г. Владимир

«19» ноября 2020 года                                                 Дело № А38-9789/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 17.11.2020. 

Постановление

 в полном объеме изготовлено 19.11.2020.

Первый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего судьи Гущиной А.М., 

судей Белышковой М.Б., Москвичевой Т.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1, 

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл на решение Арбитражного суда Республики Марий Эл от 24.09.2020 по делу № А38-9789/2019, 

принятое по заявлению акционерного общества «Марий Эл Дорстрой» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной службы по Республике Марий Эл от 15.11.2019 № 012/04/14.32-596/2019.

В судебном заседании, проведенном с использование систем видеоконференц-связи, приняли участие представители:

акционерного общества «Марий Эл Дорстрой» – ФИО2 по доверенности от 09.01.2020 № 1 сроком действия до 31.12.2020;

Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл – ФИО3 по доверенности от 02.04.2020 № 01-13/41 сроком действия до 31.12.2020.

Изучив материалы дела, выслушав пояснения представителей лиц, участвующих в деле, Первый арбитражный апелляционный суд установил следующее.

Акционерное общество «Марий Эл Дорстрой» (далее – Общество) осуществляет закупки для собственных нужд в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон о закупках).

Управлением Федеральной службы по Республике Марий Эл (далее – Управление, административный орган) проведена плановая выездная проверка в отношении Общества, по результатам которой в отношении Общества и ряда поставщиков возбуждено дело о нарушении антимонопольного законодательства по признакам нарушения части 4 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции).

Решением комиссии Управления от 09.08.2019 по делу о нарушении антимонопольного законодательства № 012/01/11-12/2019 в действиях Общества, общества с ограниченной ответственностью «Строительные технологии» и индивидуального предпринимателя ФИО4 признано нарушение части 4 статьи 11 Закона о защите конкуренции, выразившееся в реализации соглашения по заключению и исполнению договоров на поставку автомобильного топлива без проведения конкурентных процедур.

Решением Арбитражного суда Республики Марий Эл от 17.02.2020 по делу № А38-9226/2019, вступившим в законную силу, решение Управления от 09.08.2019 по делу о нарушении антимонопольного законодательства № 012/01/11-12/2019 признано законным и обоснованным.

На основании части 1.2 статьи 28.1 КоАП РФ Управление возбудило дело об административном правонарушении, руководствуясь решением от 09.08.2019 по делу № 012/01/11-12/2019.

Усмотрев в деянии Общества признаки состава административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 4 статьи 14.32 КоАП РФ, должностное лицо административного органа 04.10.2019 составило в отношении Общества протокол об административном правонарушении № 012/04/14.32-596/2019.

 По итогам рассмотрения материалов административного дела должностным лицом Управления 15.11.2019 вынесено постановление № 012/04/14.32-596/2019 о привлечении Общества к административной ответственности по части 4 статьи 14.32 КоАП РФ с назначением наказания в виде штрафа в размере 4 732 243 руб. 72 коп.

Не согласившись с постановлением Управления от 15.11.2019 № 012/04/14.32-596/2019, Общество обратилось в Арбитражный суд Республики Марий Эл с заявлением о признании его незаконным и отмене.

Арбитражный суд Республики Марий Эл решением от 24.09.2020  изменил постановление от 15.11.2019 № 012/04/14.32-596/2019 в части административного наказания, уменьшив размер штрафа до 1 000 000 руб. В остальной части требование Общества оставлено без удовлетворения.

Управление обратилось в суд с апелляционной жалобой, в которой просило отменить обжалуемый судебный акт.

По мнению заявителя апелляционной жалобы, в материалах дела отсутствуют доказательства наличия обстоятельств, свидетельствующих о возможности снижения размера административного штрафа ниже низшего предела.

Как утверждает Управление, без активных непосредственных действий Общества заключение и реализация соглашения между лицами была бы невозможна.

Управление считает, что снижение в рассматриваемом случае административного штрафа не будет отвечать целям административного наказания, предусмотренным статьей 3.1 КоАП РФ, и не будет иметь должного превентивного эффекта по недопущению совершения правонарушений в этой области лицом в будущем.

Представитель Управления в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы.

Общество в отзыве на апелляционную жалобу просило в ее удовлетворении отказать, решение суда первой инстанции – оставить без изменения.

Представитель Общества в судебном заседании поддержал позицию, изложенную в отзыве на апелляционную жалобу.

Проверив обоснованность доводов, изложенных в апелляционной жалобе, отзыве на апелляционную жалобу, Первый арбитражный апелляционный суд считает, что обжалуемый судебный акт подлежит оставлению без изменения по следующим основаниям.

Частью 4 статьи 14.32 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения либо участие в нем, за исключением случаев, предусмотренных частями 1-3 статьи 14.32 КоАП РФ.

В соответствии с частью 4 статьи 11 Закона о защите конкуренции запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами (за исключением «вертикальных» соглашений, которые признаются допустимыми в соответствии со статьей 12 данного Федерального закона), если установлено, что такие соглашения приводят или могут привести к ограничению конкуренции.

Соглашение - договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме (пункт 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции).

Из содержания части 4 статьи 11 Закона о защите конкуренции следует, что для квалификации действий хозяйствующих субъектов в качестве нарушения указанной нормы необходимо установить наличие соглашения и наступление (возможность наступления) в результате этого соглашения последствий в виде ограничения конкуренции.

При заключении договоров Общество должно было соблюдать требования Закона о закупках, в том числе в части проведения конкурентных процедур.

В части 1 статьи 1 Закона о закупках предусмотрено, что целями его регулирования являются обеспечение единства экономического пространства, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц, указанных в части 2 статьи 1 данного Закона (заказчиков), в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений.

Закон о закупках устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг хозяйственными обществами, в уставном капитале которых доля участия субъекта Российской Федерации в совокупности превышает пятьдесят процентов (пункт 1 части 2 статьи 1). При этом Закон не определяет порядок закупки товаров, работ, услуг, а устанавливает обязанность заказчиков разработать и утвердить положение о закупках - документ, регламентирующий закупочную деятельность заказчика и содержащий требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (способы закупки) и условия их применения, а также порядок заключения и исполнения договоров.

При закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются принципами, установленными в статье 3 Закона о закупках, в том числе информационной открытости закупки; равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Закупочная деятельность Общества регламентируется Положением о закупках, которое размещено в информационно-телекоммуникационной сети Интернет на сайте Единой информационной системы.

Частью 3 статьи 3 Закона о закупках (в редакции, действующей в период заключения и исполнения спорных договоров) предусмотрено, что в положении о закупке могут быть предусмотрены иные (помимо конкурса или аукциона) способы закупки. При этом заказчик обязан установить в положении о закупке порядок закупки указанными способами.

Как следует из материалов дела, Советом директоров Общества 19.01.2015, 15.09.2016 и 28.12.2016 утверждены Положения о закупке товаров, работ, услуг для нужд Общества (далее - Положение о закупках), действующие в период с января 2015 года по декабрь 2018 года.

В пункте 4.7.1 Положении о закупках установлены случаи, при которых Общество вправе осуществлять закупку неконкурентным способом, когда заказчик предлагает заключить договор только одному поставщику.

При этом в Положении о закупках предусмотрены более 40 случаев для заключения договоров у единственного поставщика, в том числе закупка у единственного источника осуществляется вследствие сложившихся долгосрочных партнерских отношений между заказчиком и поставщиком (юридическое лицо (организация, предприятие, учреждение, индивидуальный предприниматель), поставляющие товары или услуги), где поставщик предлагает более выгодные условия, в том числе рассрочку в оплате, льготную цену.

Положением о закупках Общества предусмотрен такой способ закупки, как закупка у единственного источника в качестве неконкурентного способа закупки, в том числе вследствие сложившихся долгосрочных партнерских отношений между заказчиком и поставщиком (юридическое лицо (организация, предприятие, учреждение, индивидуальный предприниматель), поставляющие товары или услуги), где поставщик предлагает более выгодные условия, в том числе рассрочку в оплате, льготную цену (пункт 4.7.1 Положения о закупках).

Действия заказчика по выбору способа закупки являются его безусловным правом, однако, это не исключает обязанности заказчика осуществлять такой выбор с учетом принципов закупки, установленных Законом о закупках, а также норм антимонопольного законодательства, направленных на создание равных условий участия лиц в закупках и исключение ограничения конкуренции между такими лицами со стороны заказчика. Основной задачей законодательства, устанавливающего порядок проведения торгов, является не столько обеспечение максимально широкого круга участников размещения заказов, сколько выявление в результате торгов лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, предотвращения злоупотреблений в сфере размещения заказов.

В течение 2016 - 2018 годов Общество заключило 12 договоров на поставку автомобильного топлива с обществом с ограниченной ответственностью «Строительные технологии» (далее - ООО «Строительные технологии») и индивидуальным предпринимателем ФИО4 (далее – ИП ФИО4) как с единственными поставщиками:

- от 09.01.2018 № 3 с ООО «Строительные технологии» на поставку дизельного топлива ЕВРО на сумму 55 187 926 руб.;

- от 09.01.2017 № 2 с ООО «Строительные технологии» на поставку дизельного топлива на сумму 106 989 442 руб. 50 коп.;

- от 26.07.2016 № 81 с ООО «Строительные технологии» на поставку дизельного топлива на сумму 49 960 561 руб.;

-  от 11.01.2016 № 2 с ООО «Строительные технологии» на поставку дизельного топлива на сумму 47 587 152 руб. 50 коп.;

- от 01.11.2016 № 123 с ООО «Строительные технологии» на поставку бензина на сумму 2 612 100 руб. 50 коп.;

- от 29.02.2016 № 17 с ООО «Строительные технологии» на поставку бензина автомобильного неэтилированного на сумму 3 200 098 руб. 30 коп.;

- от 26.05.2016 № 43 с ООО «Строительные технологии» на поставку бензина автомобильного на сумму 6 857 388 руб. 30 коп.;

- от 09.01.2018 № 2 с ООО «Строительные технологии» на поставку бензина автомобильного на сумму 15 400 000 руб.;

- от 15.11.2017 № 123 с ООО «Строительные технологии» на поставку дизельного топлива ЕВРО зимнего на сумму 19 341 988 руб. 80 коп.;

- от 12.01.2018 № П-278 с ИП ФИО4 на поставку бензина, дизельного топлива на сумму 70 000 000 руб.;

- от 30.12.2016 № П-228 с ИП ФИО4 на поставку бензина автомобильного, дизельного топлива на сумму 24 966 588 руб. 95 коп.;

- от 11.01.2016 № П-158 с ИП ФИО4 на поставку бензина автомобильного, дизельного топлива на сумму 26 099 741 руб. 50 коп.

Таким образом, в течение трех лет на поставку бензина и дизельного топлива с ООО «Строительные технологии» заключено 9 договоров на сумму 307 136 684 руб. 90 коп, с ИП ФИО4 - 3 договора на сумму 121 066 330 руб. 45 коп.

При этом в пункте 4.7.1 Положения о закупках установлено ценовое ограничение возможности закупки товаров у единственного источника - до 2 млн. рублей.

Кроме того, до 2016 года и после 2018 года заказчиком на поставку бензина и дизельного топлива проводились конкурентные процедуры.

Административный орган установил, что мелкооптовый рынок поставки автомобильного топлива является высококонкурентным, обход конкурентных процедур ограничивает конкуренцию на соответствующем товарном рынке.

Следовательно, избрание заказчиком способа закупки, который повлек за собой необоснованное ограничение круга потенциальных участников, нарушает принципы осуществления закупочной деятельности и положения Закона о защите конкуренции.

Административный орган обоснованно установил намерение обеих сторон обойти требования Закона о защите конкуренции и недобросовестным образом получить преимущество перед иными участниками гражданского оборота. Привлечение поставщиков без соблюдения конкурентных процедур противоречит принципам законодательства о закупках, приводит к необоснованному ограничению числа участников закупок и не способствует выявлению лучших условий поставки товара.

Следовательно, заключение договоров, противоречащих законодательству о закупках и антимонопольному законодательству, свидетельствует о реализации сторонами антиконкурентного соглашения. При этом заключение договора в обход закона означает наличие вины обеих сторон соглашения, поскольку оно заключено в целях ограничения конкуренции (статья 10 ГК РФ).

Суд первой инстанции верно указал, что изложенный Обществом случай возможности закупки у единственного источника намеренно был включен в Положение о закупках с целью легализации правомерности заключения рассматриваемых договоров.

После изменений в Законе о закупках спорное основание закупки у единственного поставщика исключено Обществом из Положения о закупках.

Оценив в совокупности и взаимосвязи представленные доказательства, суд первой инстанции пришел к верному выводу, что действия Общества, ООО «Строительные технологии» и ИП ФИО4 имеют единую модель поведения, которая заранее известна каждому из участников соглашения, а действия направлены не на обеспечение конкуренции, расширение возможностей для участия хозяйствующих субъектов в поставке рассматриваемых товаров, а на устранение иных хозяйствующих субъектов. 

Административным органом доказаны антиконкурентные последствия заключённых соглашений.

В результате заключения договоров с единственным поставщиком ООО «Строительные технологии» и ИП ФИО4 получили доступ к поставке автомобильного топлива в больших количествах по максимально возможной цене, без участия в какой-либо конкурентной борьбе, без проверки предложений о снижении цены контракта. Заключение договора с единственным поставщиком и отсутствие конкурентных процедур способствовало созданию преимущественного положения конкретных субъектов предпринимательской деятельности и лишило возможности других хозяйствующих субъектов, осуществляющих аналогичную деятельность, реализовать свое право на заключение контракта.

Из-за несоблюдения процедуры закупок нарушены права третьих лиц - потенциальных участников закупки, с которыми государственный контракт не заключен вследствие предоставления преимущества обществу и предпринимателю. Иные поставщики на запросы Управления заявили о намерении осуществлять поставку топлива на условиях заказчика.

Следовательно, действия заказчика и поставщиков по заключению договоров без проведения конкурентных процедур привели к реальному ограничению конкуренции на мелкооптовом рынке поставки автомобильного топлива.

Тем самым Обществом допущено  нарушение положений части 4 статьи 11 Закона о защите конкуренции, выразившееся в реализации соглашения по заключению и исполнению договоров на поставку автомобильного топлива без проведения конкурентных процедур.

Решением Управления от 09.08.2019 по делу о нарушении антимонопольного законодательства № 012/01/11-12/2019, вступившим в законную силу, подтвержден факт заключения Обществом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством соглашения.

Решением Арбитражного суда Республики Марий Эл от 17.02.2020 по делу № А38-9226/2019, вступившим в законную силу, решение Управления от 09.08.2019 по делу о нарушении антимонопольного законодательства № 012/01/11-12/2019 признано законным и обоснованным.

  Таким образом, факт совершения Обществом правонарушения, предусмотренного частью 4 статьи 14.32 КоАП РФ, подтвержден  материалами дела.

 Доказательства, свидетельствующие о том, что Общество предприняло все зависящие от него меры по соблюдению требований действующего законодательства, либо невозможность принятия этих мер вызвана чрезвычайными или иными непреодолимыми обстоятельствами, в материалы дела не представлены.

С учетом изложенного в действиях Общества имеется состав административного правонарушения, предусмотренного в части 4 статьи 14.32 КоАП РФ.

  Правомерность привлечения Общества к административной ответственности по части 4 статьи 14.32 КоАП РФ не обжалуется в апелляционном порядке.

Процессуальных нарушений при производстве по делу об административном правонарушении не допущено. Общество надлежащим образом извещено о времени и месте составления протокола и рассмотрения дела об административном правонарушении. 

Срок давности привлечения к административной ответственности, установленный частью 1 статьи 4.5 КоАП РФ, административным органом соблюден.

В соответствии со статьей 2.9 КоАП РФ при малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решать дело об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.

Согласно пунктам 18, 18.1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 №10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» при квалификации правонарушения в качестве малозначительного необходимо исходить из оценки конкретных обстоятельств его совершения. Малозначительность правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям.

Квалификация правонарушения как малозначительного может иметь место только в исключительных случаях и производится применительно к обстоятельствам конкретного совершенного лицом деяния.

Оценив представленные в дело доказательства, характер совершенного правонарушения, суд первой инстанции не усмотрел в действиях Общества малозначительности вмененного деяния. Материалы дела не свидетельствуют об исключительности рассматриваемого случая. 

Основания для замены административного штрафа на предупреждение, предусмотренные частью 1 статьи 4.1.1 КоАП РФ, отсутствуют в силу прямого указания закона (часть 2 статьи 4.1.1 КоАП РФ).

Одновременно суд первой инстанции, применив положения части 3.2 статьи 4.1 КоАП РФ, пришел к выводу о наличии оснований для изменения оспоренного постановления в части назначенного административного наказания и уменьшил размер штрафа до 1 000 000 руб., то есть ниже низшего предела санкции по части  4 статьи 14.32 КоАП РФ.

    Вопреки доводам апелляционной жалобы административный штраф в размере 1 000 000 руб. отвечает принципу справедливости наказания и в то же время обеспечивает его неотвратимость.

    Выводы суда первой инстанции относительно возможности снижения размера штрафа ниже низшего предела достаточно мотивированы и не противоречат материалам дела.

    Оснований для переоценки выводов суда первой инстанции у суда апелляционной инстанции не имеется.

 С учетом изложенного апелляционная жалоба Управления по приведенным в ней доводам удовлетворению не подлежит.

 Арбитражный суд Республики Марий Эл полно выяснил обстоятельства, имеющие значение для дела, его выводы соответствуют этим обстоятельствам, нормы материального права применены правильно.

 Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

 Государственная пошлина по данной категории дел не уплачивается.         

 Руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Первый арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда Республики Марий Эл от 24.09.2020 по делу      № А38-9789/2019 оставить без изменения, апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в двухмесячный срок со дня принятия.

Председательствующий судья                                         А.М. Гущина

Судьи                                                                                  М.Б. Белышкова

                                                                                        Т.В. Москвичева