АРБИТРАЖНЫЙ СУД

ДАЛЬНЕВОСТОЧНОГО ОКРУГА

Пушкина ул., д. 45, г. Хабаровск, 680000, официальный сайт: www.fasdvo.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ Ф03-3372/2021

26 июля 2021 года

г. Хабаровск

Резолютивная часть постановления объявлена 22 июля 2021 года.

Полный текст постановления изготовлен 26 июля 2021 года.

Арбитражный суд Дальневосточного округа в составе:

председательствующего судьи Михайловой А.И.

судей Никитиной Т.Н., Ширяева И.В.

при участии: 

от публичного акционерного общества энергетики и электрификации «Камчатскэнерго»: ФИО1, представитель по доверенности от 01.01.2019 № КЭ-18-18-19/10Д; 

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Камчатскому краю: представитель не явился;

от акционерного общества «Дальневосточная электротехническая компания»: ФИО2,  представитель по доверенности от 14.07.2021 № 103/104-Ю;

от акционерного общества «Единая электронная торговая площадка»: представитель не явился;

рассмотрев в судебном заседании кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Камчатскому краю

на решение от 08.02.2021, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 15.04.2021

по делу №  А24-5785/2020 Арбитражного суда Камчатского края

по заявлению публичного акционерного общества энергетики и электрификации «Камчатскэнерго» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес: 683001, 

<

...>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Камчатскому краю (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес: 683000, 

<

...>)

третьи лица: акционерное общество «Дальневосточная электротехническая компания» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес: 680001, 

<

...>, лит Э, каб. 1), акционерное общество «Единая электронная торговая площадка»                    (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес: 115114, 

<

...>)

о признании недействительными решения и предписания   

УСТАНОВИЛ:

Публичное акционерное общество энергетики и электрификации «Камчатскэнерго» (далее – ПАО «Камчатскэнерго») обратилось в Арбитражный суд Камчатского края с заявлением о признании недействительными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Камчатскому краю (далее – Камчатское УФАС России, антимонопольный орган) от 26.11.2020 по делу № 041/07/3- 505/2020. 

Определением от 29.12.2020 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: акционерное общество «Дальневосточная электротехническая компания» (далее – АО «ДЭТК»), акционерное общество «Единая электронная торговая площадка» (далее – АО «ЕЭТП»). 

Решением суда от 08.02.2021, оставленным без изменения постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от 15.04.2021, заявленные требования удовлетворены; решение и предписание антимонопольного органа от 26.11.2020 по делу № 041/07/3-505/2020 признаны недействительными, как не соответствующие Федеральному закону от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее – Закон о закупках) с обязанием устранить допущенные управлением нарушения прав и законных интересов.

С кассационной жалобой в Арбитражный суд Дальневосточного округа обратилось Камчатское УФАС России, которое просит решение суда первой инстанции и постановление апелляционного суда отменить, считая их принятыми с неправильным применением норм материального права,  и отказать в удовлетворении заявленных обществом требований. 

В обоснование жалобы приведены доводы об избыточности требований заказчика, отраженных в документации о закупке, которая привела к нарушению требований антимонопольного законодательства. Считает, что суды не учли, что фактически участники закупки могут не располагать документами, подтверждающими результат испытаний соответствия товара, до его покупки, а действующее законодательство не предусматривает такой обязанности.

ПАО «Камчатскэнерго» в отзыве на кассационную жалобу возражало против ее удовлетворения, просило обжалуемые судебные акты оставить в силе.

В судебном заседании представитель ПАО «Камчтскэнерго» поддержал доводы отзыва. Представитель АО «ДЭТК» выразил согласие с кассационной жалобой, просил ее удовлетворить.

Камчатское УФАС России, извещенное надлежащим образом о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы, явку своего представителя в судебное заседание не обеспечило, что в силу части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) не явилось препятствием для рассмотрения кассационной жалобы.

Проверив обоснованность доводов и возражений, изложенных в кассационной жалобе и отзыве на нее, заслушав мнение представителей ПАО «Камчатскэнерго» и третьего лица, проверив правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, а также соответствие выводов судебных актов установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, суд кассационной инстанции пришел к следующему.

Судами установлено, что 10.09.2020 ПАО «Камчатскэнерго» в Единой информационной системе в сфере закупок на сайте www.zakupki.gov разместило извещение о проведении конкурса в электронной форме и документацию о закупке на право заключения договора по лоту № 5000-ТПИР ОТМ-2021-КамчЭн «Комплектные трансформаторные подстанции», с начальной (максимальной) ценой договора (цена лота) 33 756 666,67 руб.

Закупка проводилась в соответствии с Законом о закупках.

В пунктах 8, 9, 18 извещения о проведении конкурса указано, что количество поставляемого товара, место поставки товара, подробное описание закупаемой продукции и условий договора, а также процедур закупки содержится в Документации о закупке.

В пункте 9.4.1 Технических требований на поставку продукции (приложение № 1 к Документации о закупке) (далее – Технические требования) установлено, что в составе заявки представляются отсканированные копии: деклараций соответствия, с приложением протоколов исследований (испытаний), проведенных в аккредитованной, согласно Федеральному закону № 184-ФЗ, испытательной лаборатории и других документов, на основании которых были выданы декларации соответствия на комплектные трансформаторные подстанции, силовые трансформаторы (обязательное требование Заказчика).

Согласно подпункту «а» пункта 4.9.6 Документации о закупке по результатам рассмотрения заявок (проведения отборочной стадии) Закупочная комиссия отклоняет несоответствующие заявки по основанию несоответствия заявки по составу, содержанию и правильности оформления требованиям Документации о закупке, в том числе наличие недостоверных сведений или намеренно искаженной информации или документов.

Согласно протоколу вскрытия конвертов с заявками от 09.10.2020 на участие в конкурсе поступило 12 заявок от участников, в том числе АО «ДЭТК».

В соответствии с протоколом заседания закупочной комиссии от 02.11.2020 № ПР-50-2021 заявка АО «ДЭТК» была отклонена от дальнейшего участия. Основанием для отклонения заявки послужило непредставление АО «ДЭТК» протокола испытаний TR.19-3822, на основании которого выдана декларация соответствия ТМГ ГОСТ (производства ООО ТМС Электро), что не соответствует требованиям пункта 9.4.1 Технического задания.

АО «ДЭТК» обратилось в Камчатское УФАС России с жалобой на действия заказчика при проведении закупки, а именно на нарушение им пункта 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках.

Решением от 26.11.2020 по делу № 041/07/3-505/2020 Камчатское  УФАС России признало жалобу АО «ДЭТК» обоснованной.

Антимонопольный орган пришел к выводу об избыточности предъявляемых требований к составу заявки участников закупки, указанных в Технических требованиях, признав их нарушающими положения пункта 2 части 10 статьи 4 Закона о закупках, указав, что требование о представлении в составе заявки протокола испытаний, указанного в Технических требованиях, обременяют участника закупки заблаговременно произвести/приобрести соответствующий товар для получения указанного документа. При этом антимонопольный орган признал АО «ДЭТК» полностью исполнившим требования, установленные пунктом 9.4.1 Технических требований, поскольку оно приложило полный пакет документов на силовые трансформаторы производства ОАО «Минский электротехнический завод им. В.И. Козлова» Беларусь, которыми комплектные трансформаторные подстанции могут быть укомплектованы полностью для выполнения всего заказа.

Предписанием от 26.11.2020 ПАО «Камчатскэнерго» обязано в срок до 07.12.2020 устранить допущенные нарушения пункта 2 части 10 статьи 4 Закона о закупках:

1.1. отменить протоколы № ПР-50-2021, № ПП-50-2021, № ПИ-50-2021, составленные в ходе осуществления заявки;

1.2. Рассмотреть поступившие заявки на участие в закупке согласно протоколу № 50-В без учета требований, установленных в Технических требованиях, по которым выявлены нарушения закона о закупках, а именно без учета предоставления участником закупки в составе заявки протокола испытаний.

Не согласившись с решением и предписанием антимонопольного органа, ПАО «Камчатскэнерго» обратилось в арбитражный суд с требованиями о признании их недействительными.

Суд первой инстанции заявленные требования удовлетворил, придя к выводу о том, что решение и предписание Камчатское УФАС России не соответствуют закону и нарушают права и интересы заявителя по делу.

При рассмотрении спора суд исходил из того, что документация заказчика не содержит противоречащих Закону о закупках требований, поскольку требуемые протоколы испытаний участник, заинтересованный в победе в условиях конкурентной борьбы может получить у производителя требуемой продукции. 

Выводы суда первой инстанции поддержал апелляционный суд, который отметил, что документация о закупке содержит полностью исполнимые требования, в части представления протоколов испытаний поставляемого товара.

Соглашаясь с выводами судов первой и апелляционной инстанций, суд округа исходит из следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 2 Закона о закупках, осуществляя организацию и проведение закупки, заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданского кодекса Российской Федерации, настоящим Законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 статьи 2 Закона правовыми актами, регламентирующими правила закупки. Порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупок) и условия их применения устанавливаются заказчиками самостоятельно путем принятия положения о закупке, предусматривающего проведение закупки как в форме аукциона и конкурса, так и иными способами.

Данное право на разработку и утверждение положения о закупке согласуется с целями и задачами Закона о закупках, направленными в первую очередь на выявление в результате закупочных процедур лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, удовлетворения потребности заказчиков в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности.

Согласно части 6 статьи 3 Закона о закупках не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к

участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

В силу части 16 статьи 3.2 Закона о закупках, под конкурсом понимается форма торгов, при которой победителем конкурса признается участник конкурентной закупки, заявка на участие в конкурентной закупке, окончательное предложение которого соответствует требованиям, установленным документацией о конкурентной закупке, и заявка, окончательное предложение которого по результатам сопоставления заявок, окончательных предложений на оснований указанных в документации о такой закупке критериев оценки содержит лучшие условия исполнения договора.

Из анализа части 10 статьи 4 Закона о закупках следует, что в документации о закупке должны быть указаны сведения, определенные положением о закупке, в том числе установленные заказчиком требования к качеству, техническим характеристикам товара, работы, услуги, к их безопасности, к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, к размерам, упаковке, отгрузке товара, к результатам работы и иные требования, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика.

Осуществление торгов без соблюдения процедуры применения равного для всех доступа ставит в неравное, дискриминационное условие лиц, имевших намерение продать испрашиваемое оборудование. При этом каких-либо исключений из части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон № 135-ФЗ) не имеется.

Судами по материалам дела подтверждено, что согласно пункту 1.2.15 документации о закупке «Требование к описанию продукции» участником закупки должно быть представлено подробное предложение в отношении поставляемой продукции, включая функциональные характеристики (потребительские свойства), количественные и качественные характеристики продукции по параметрам эквивалентности, указанным в Технических требованиях Заказчика – по форме Технического предложения, установленной в подразделе 7.4 Документации о закупке.

В пункте 4.5.5.2 документации о закупке указано, что при описании продукции участник обязан подтвердить соответствие поставляемой продукции требованиям документации о закупке в отношении всех показателей, которые в ней установлены. При этом должны указываться точные и не допускающие двусмысленного толкования показатели.

В пункте 9.4.1 Технических требований заказчик установил обязательное требование о представлении в составе заявки отсканированных копий: деклараций соответствия, с приложением протоколов исследований (испытаний), проведенных в аккредитованной в установленном порядке испытательной лаборатории и других документов, на основании которых были выданы декларации соответствия на комплектные трансформаторные подстанции, силовые трансформаторы.

Общество при закреплении данного требования руководствовалось Постановлением Правительства РФ от 01.12.2009 № 982 «Об утверждении единого перечня продукции, подлежащей обязательной сертификации, и единого перечня продукции, подтверждение соответствия которой осуществляется в форме принятия декларации о соответствии» (далее – Постановление № 982) согласно которому силовые трансформаторы должны иметь декларацию соответствия ГОСТ Р 52719-2007, ГОСТ 12.2.007.2-75, ГОСТ 12.2.024-87, ГОСТ 1516.3-96.

Из материалов дела следует, что АО «ДЭТК» в составе заявки протокол испытаний TR.19-3822 от 21.03.2019 представлен не был, чем нарушены требования пункта 9.4.1 Технических требований документации о закупке, что повлекло отклонение заявки общества.  

Оценивая действия заказчика, суды указали, что Закон о закупках не обязывает заказчиков допускать к участию в закупке всех хозяйствующих субъектов, имеющих намерение получить прибыль в результате заключения договора. Иное противоречило бы принципу целевого и экономически эффективного расходования денежных средств, сокращения издержек заказчика, закрепленному пунктом 3 части 1 статьи 3 названного Закона и предполагающему наличие у заказчика права на установление в закупочной документации способствующих тому требований к участникам закупки. Сама по себе невозможность участия в закупке отдельных хозяйствующих субъектов, не отвечающих предъявленным заказчиком требованиям, также не означает, что действия заказчика повлекли необоснованное ограничение конкуренции.

Согласно правовой позиции Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 6 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», утвержденном Президиумом Верховного Суда РФ 16.05.2018, уменьшение числа участников закупки в результате предъявления к ним требований само по себе не является нарушением принципа равноправия, если такие требования предоставляют заказчику дополнительные гарантии выполнения победителем закупки своих обязательств и не направлены на установление преимуществ отдельным лицам либо на необоснованное ограничение конкуренции. 

Также, Верховный Суд Российской Федерации в определении от 31.07.2017 № 305-КГ17-2243 разъяснил, что включение заказчиком в документацию о закупке дополнительных требований, предъявляемых к участникам закупки, безусловно, сужает круг потенциальных участников проводимых закупок. Вместе с тем, такие действия могут быть признаны нарушением антимонопольного законодательства и Закона о контрактной системе лишь в случае, когда они привели к необоснованному ограничению конкуренции, созданию неоправданных барьеров хозяйствующим субъектам при реализации ими права на участие в конкурентных процедурах закупки. Судебная коллегия по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации указала, что требования к участникам закупки могут рассматриваться как нарушающие действующее законодательство, если антимонопольный орган докажет, что это условие включено в документацию о закупках специально для того, чтобы обеспечить победу конкретному хозяйствующему субъекту, а формирование условий закупки не соответствует целям и потребностям проводимых заказчиком процедур.

В пункте 4 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Закона № 223-ФЗ, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации от 16.05.2018, также указано, что использование заказчиком оценочных критериев выбора поставщика не является нарушением, если эти критерии носят измеряемый характер и соответствие участника закупки названным критериям может быть установлено объективно.

Таким образом, суды верно указали на то, что заказчик вправе устанавливать дополнительные требования к участникам самостоятельно, вместе с тем, такие требования должны быть непосредственно связаны с особенностями предмета закупки, квалификации участника.

Судами установлено применение указанного требования ко всем участникам закупки в равной степени. При установлении ПАО «Камчатскэнерго» факта отсутствия протокола испытаний в составе заявки АО «ДЭТК», и не отклонении ее, заказчик допустил бы нарушение принципов равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции, установленных пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках.

При этом, судами по материалам дела подтверждено, что согласно протокола заседания закупочной комиссии от 02.11.2020 к участию в конкурсе допущены 3 участника, что свидетельствует о реальной возможности предоставления запрашиваемых протоколов испытания оборудования и отсутствия ограничения конкуренции при требовании в документации такого документа. В этой связи соответствующий довод антимонопольного органа отклонен правомерно.

Более того, судами первой и апелляционной инстанций справедливо учтено, что протоколы испытаний представлены и самим АО «ДЭТК», но после отклонения заявки, и его несвоевременное представление мотивировано обществом наличием технической ошибки.

В свою очередь заказчик не установил разночтений или неясностей в поданном пакете документов АО «ДЭТК», что избавило заказчика от направления запроса о предоставлении дополнительных разъяснений и/или дополнений заявок участников.

Довод заявителя жалобы, со ссылкой на статью 456 Гражданского кодекса Российской Федерации, о том, что требуемые документацией заказчика протоколы испытаний можно получить только при фактической покупке данного оборудования у поставщика правомерно отклонены судами, поскольку, по обычаям делового оборота, изъявляющий намерение приобрести оборудование у поставщика покупатель имеет право на получение достоверной и полной информации об оборудовании, а также получить соответствующие документации о товаре для ознакомления, в том числе протоколы испытаний, раскрывающие специфику поставляемого товара.

Такое требование о представлении участником протоколов испытаний обусловлено спецификой испрашиваемого оборудования и самой деятельности ПАО «Камчатскэнерго», в целях исключения факта поставки продукции, не соответствующей требованиям к ее техническим и функциональным характеристикам, надежности в процессе эксплуатации и исключения негативных последствий, связанных с предоставлением услуг бесперебойного электроснабжения неопределенному кругу лиц. 

Довод заявителя жалобы об излишнем требовании предоставления помимо прочего протоколов испытаний являлся предметом исследования судов и правомерно отклонен.

В соответствии с Постановлением Правительства РФ от 01.12.2009     № 982 «Об утверждении единого перечня продукции, подлежащей обязательной сертификации, и единого перечня продукции, подтверждение соответствия которой осуществляется в форме принятия декларации о соответствии» продукция, закупаемая в составе лота № 5000-ТПИР ОТМ-2021-КамчЭн, подлежит обязательному подтверждению соответствия (в форме принятия декларации) при наличии у изготовителя (продавца) протокола исследований (испытаний) и измерений, проведенных в аккредитованной в установленном порядке испытательной лаборатории (центре).

Протоколы испытаний выступают в качестве документального подтверждения качества и безопасности продукций, так как выдаются специализированными испытательными лабораториями; содержат реальные показатели технических характеристик и безопасности продукции. В протоколе содержатся данные об общем соответствии продукции нормам ГОСТ или ТУ, санитарным нормам, а также результаты особых испытаний, которые проводятся в соответствии с типом исследуемого объекта.

Поскольку документацией о закупке предусмотрено требование о поставке товара, производимого в соответствии с действующими государственными стандартами, то есть уже введенного в оборот, у каждого производителя имеются в наличии указанные документы, то объективные препятствия в получении участником данных документов отсутствовали, тогда как их необходимость представления обусловлена самой сложностью такого оборудования и оценкой заявок участников с точки зрения информации в том числе и протоколов испытаний оборудования.

При таких обстоятельствах, заказчик, исходя из его профессиональной деятельности и повышенной ответственности, вправе установить соответствующие требования к участникам закупки согласно положениям пункта 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках, соответственно в действиях заказчика установления незаконного и дискриминационного условия об обязанности представления в составе заявки на участие в закупке протокола испытаний на поставляемую продукцию правомерно не выявлено.  

В связи с изложенным суды сделали обоснованные выводы о недоказанности антимонопольным органом факта нарушения ПАО «Камчатскэнерго» положений Закона о закупках и, соответственно, оснований для принятия оспариваемых решения и предписания от 26.11.2020 по делу № 041/07/3-505/2020.

Выводы судов основаны на исследовании и оценке представленных в материалы дела доказательств, переоценка которых на стадии кассационного производства не производится в силу положений статьи 286 АПК РФ.

По результатам рассмотрения кассационной жалобы суд округа приходит к выводу о том, что обжалуемые судебные акты приняты с правильным применением норм материального права, выводы судов соответствуют установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам.

Безусловных оснований для отмены судебных актов, предусмотренных частью 4 статьи 288 АПК РФ, не установлено. 

На основании изложенного кассационная жалоба удовлетворению не подлежит.

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 08.02.2021, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 15.04.2021 по делу № А24-5785/2020 Арбитражного суда Камчатского края оставить без изменения, кассационную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья                                           А.И. Михайлова                   

Судьи                                                                                    Т.Н. Никитина         

 

И.В. Ширяев