﻿

АРБИТРАЖНЫЙ СУД

ДАЛЬНЕВОСТОЧНОГО ОКРУГА

Пушкина ул., д. 45, г. Хабаровск, 680000, официальный сайт: www.fasdvo.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ Ф03-5838/2021

30 ноября 2021 года

г. Хабаровск

Резолютивная часть постановления объявлена 24 ноября 2021 года.

Полный текст постановления изготовлен 30 ноября 2021 года.

Арбитражный суд Дальневосточного округа в составе:

председательствующего судьи Серги Д.Г., 

судей Бурловой-Ульяновой М.Ю., Мельниковой Н.Ю.

при участии:

от ООО «Дальстрой Интернешнл»:

представитель по доверенности от 17.02.2021 – Чугунов Д.А. (до и после перерыва); 

представитель по доверенности от 17.02.2021 – Афанасьев Д.И. (до перерыва);

от ООО «Атлантикс Констракшн»:

представитель по доверенности от 25.08.2021 – Бондаренко А.В. (до и после перерыва);

от третьих лиц: не явились;

рассмотрев в судебном онлайн-заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Атлантикс Констракшн»

на решение от 04.06.2021, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 07.09.2021

по делу №  А51-15445/2019 Арбитражного суда Приморского края

по иску общества с ограниченной ответственностью «Дальстрой Интернешнл» (ОГРН 1112724002401, ИНН 2724151128, адрес: 680009, Хабаровский край, г. Хабаровск, пер. Краснодарский, 23Д, 1)

к обществу с ограниченной ответственностью «Атлантикс Констракшн» (ОГРН 1122536010255, ИНН 2536256985, адрес: 690091, Приморский край,        г. Владивосток, ул. Батарейная, д. 3)

третьи лица: общество с ограниченной ответственностью «ИнвестСтрой» (ОГРН 1122536002478, ИНН 2536251715, адрес: 690091, Приморский край,       г. Владивосток, ул. Лазо, д. 8, эт. 9, оф. 18), Дальневосточное Управление Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору (ОГРН 1092721003605, ИНН 2721168170, адрес: 680000, Хабаровский край, г. Хабаровск, ул. Запарина, 76)

о взыскании 125 902 172,39 руб. 

У С Т А Н О В И Л:

Общество с ограниченной ответственностью «Дальстрой Интернешнл» (далее - истец, ООО «Дальстрой Интернешнл») обратилось в Арбитражный суд Приморского края с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью «Атлантикс Констракшн» (далее - ответчик,                              ООО «Атлантикс Констракшн») о взыскании 62 238 930 рублей 62 копейки задолженности, а также 63 663 241 рубль 77 копеек неустойки, начисленной за общий период с 23.08.2017 по 01.06.2021, по договору субподряда от 17.10.2014 № АК-2014/ВЛ-70 (с учетом уточнений, принятых судом в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ)).

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, на основании статьи 51 АПК РФ судом привлечены общество с ограниченной ответственностью «ИнвестСтрой» (далее - ООО «ИнвестСтрой»), Дальневосточное Управление Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору (далее - Ростехнадзор).

Решением Арбитражного суда Приморского края от 04.06.2021, оставленным без изменения постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от 07.09.2021, с ответчика в пользу истца взыскано               62 238 930 рублей 62 копейки задолженности, 35 000 000 рублей неустойки, распределены судебные расходы по оплате государственной пошлины по иску и экспертных услуг.

При этом суд апелляционной инстанции, посчитав, что в  экспертном заключении отсутствуют какие-либо противоречия по вопросам, поставленным на разрешение, а выводы эксперта являются однозначными, пришел к выводу о том,  что ответчик  не доказал необходимость проведения повторной судебной экспертизы и невозможность рассмотрения заявленных требований исходя из имеющихся в деле доказательств,  поэтому отказал в  удовлетворении ходатайства о назначении повторной экспертизы.

Не согласившись с вынесенными  судебными  актами, ответчик обратился в Арбитражный суд Дальневосточного округа с кассационной жалобой, в которой просит их  отменить полностью и направить дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции в ином судебном составе. 

В своей кассационной жалобе ООО «Атлантикс Констракшн» приводит доводы о том, что судебные акты подлежат отмене в связи с неправильным применением норм материального и процессуального права, выразившимся в том, что выводы, содержащиеся в обжалуемых судебных актах, не соответствуют установленным по делу фактическим обстоятельствам, в основу решения положена экспертиза, проведенная с грубыми процессуальными нарушениями. Выражает несогласие с выводами судов, основанными на согласии с позицией истца о том, что подтверждением многомилионных требований являются «принятые по умолчанию» КС-2 от 25.07.2017 № 10/1-№10/17 на сумму 90 772 225 рублей 88 копеек и КС-2 от 31.01.2019 № 11/1-№11/6 на сумму 37 758 506 рублей 88 копеек, а также суммы вычета за возвращенные ответчику неиспользованные на сумму 34 502 262 рублей 86 копеек, по неподписанным ответчиком актам  от 16.09.2019 №№ 1, 2, 3 и универсальным передаточным документам (далее - УПД) от 16.09.2019 №№ 207,212,215, акту от 15.08.2019 № 4 и УПД от 15.08.2019 № 188, актам от 16.08.2019 №№ 5,6 и УПД от 16.08.2019 №№ 189, 194. Судами не дана должная оценка доводам ответчика о том, что спорные объемы не могут подтверждаться несколькими документами, которые направлены в адрес ответчика через несколько месяцев и лет после их фактического датирования. Обращает внимание суда на то обстоятельство, что спорные итоговые документы не подтверждены первичной документацией.

Выражает несогласие с результатом проведенной экспертизы, которая искусственно заменена экспертами на документальную проверку не принятых ответчиком форм КС-2, соответствие содержания которых фактическому состоянию объекта строительства и являлось основной целью экспертизы. Считает, что данная цель не была достигнута проведённым исследованием. В экспертизе отсутствует объективный ответ на вопрос о соответствии объема и качества работ строительным нормам, поскольку в экспертизе нет указания на фактическое обследование объекта, вывод сделан на документальном исследовании. Выражает несогласие с выводами эксперта о невозможности вскрытия конструкций фасада в ключевых точках силами генподрядчика; выводами экспертов о том, что для определения качества скрытых работ и соответствия их актам скрытых работ, а также оценки некачественных работ, требуется демонтаж всего лицевого покрытия фасада здания. Считает, что согласно пункту 5.7.3 Межгосударственного стандарта ГОСТ 31937-2011 «Здания и сооружения. Правила обследования и мониторинга технического состояния» (выведен в действие приказом Федерального агентства по техническому регулированию и метрологии от 27.12.2012 № 1984-ст) и СП 13-102-2003 «Правила обследования несущих конструкций» для выводов о соответствии качества скрытых работ достаточно несколько вскрытий. В представленном в материалы дела заключении от 27.08.2019 № 24/2019 ООО «БЭСТ», опровергающем выводы судебной экспертизы, имеется ссылка на проведение восьми вскрытий конструкций фасада, чего было достаточно для соответствующих выводов. Указывает, что о противоречивости отчета по судебной экспертизе заявлялось в суде апелляционной инстанции в обоснование необходимости назначения повторной экспертизы. Считает, что недостатки при проведении экспертизы стали возможны по причине игнорирования механизма возложения на экспертов особой повышенной ответственности за ложное заключение, в отчете соответствующая подписка на стадии начала экспертного исследования отсутствует. Выражает несогласие с размером самостоятельного вычета истцом стоимости возвращенных неиспользованных материалов на сумму 34 502 262 рублей 86 копеек, поскольку он противоречит пункту 3.6 договора № АК-2014/ВЛ-70, согласно которому стоимость материалов определяется на основании спецификаций поставщика материалов, а не посредников при поставке материалов. Ссылается на закуп истцом материалов у аффилированного лица и указывает, что стоимость ТМЦ завышена на 50-200 %. Указывает на отсутствие доказательств согласования ООО «Дальстрой Интернешнл» с ООО «Атлантикс Контракшн» перечня материалов и изделий, что прямо предусмотрено пунктом 5.1.5 договора между ними. Данное обстоятельство подлежало доказыванию при разрешении спора об объемах и стоимости возвращаемого материала. Спорный акт от 28.08.2019 не содержит сведений о принятии под хранение ответчиком  наиболее существенных по стоимости позиций, указанных в пунктах 58, 59 акта от 16.09.2019 № 1, а также акте от 15.08.2019 № 4. Таким образом, в материалах дела отсутствуют письменные доказательства передачи  ответчику истцом материалов как минимум на 20 769 363 рублей 40 копеек. Выражает несогласие с размером начисленной неустойки.

ООО «Дальстрой Интернешнл» представило отзыв на кассационную жалобу и дополнения к нему, в которых просило судебные акты по делу оставить без изменения.

В судебном заседании суда округа объявлялся перерыв с 17.11.2021 до 24.11.2021. После перерыва  ООО «Атлантикс Констракшн» участвовало в  судебном заседании при помощи системы онлайн-заседание. 

В судебном заседании представитель ООО «Атлантикс Констракшн» на отмене судебных актов настаивал по основаниям, изложенным в кассационной жалобе. В свою очередь представители  ООО «Дальстрой Интернешнл» относительно удовлетворения кассационной жалобы возражали по основаниям, изложенным в отзыве на жалобу и дополнении к нему.  

Изучив материалы дела, проверив в порядке статьи 286 АПК РФ законность обжалуемых судебных актов исходя из приведенных в кассационной жалобе доводов, Арбитражный суд Дальневосточного округа считает, что они подлежат отмене. 

Из материалов дела следует, что 17.10.2014 между ООО «Атлантикс Констракшн» (генподрядчик) и ООО «Дальстрой Интернейшнл» (субподрядчик) заключен договор субподряда № АК2014/ВЛ-70 (далее - договор), по условиям которого генподрядчик поручает, а субподрядчик обязуется в установленный договором срок, своими силами выполнить комплекс работ по устройству фасада в общем объеме 22 136 м кв. (далее – работы) на объекте: «Жилой дом по ул. Володарского в г. Владивостоке», расположенный по адресу: г. Владивосток, ул. Володарского, 1.

Выполнение работ включает следующие этапы:

этап I: изготовление и монтаж светопрозрачной конструкции фасада              (1-23 этаж) в объеме 10 132 м кв. с применением комплектующих SСНUЕСО в том числе: монтаж несущих кронштейнов; монтаж каркасов витражей; монтаж межэтажных противопожарных отсечек; монтаж стеклопакетов; монтаж накладок и декоративных планок; монтаж утепления периметра витражей; монтаж гидро, -паро-изоляции периметра витражей; монтаж наружных примыканий (отделка) витражей к другим конструкциям; использование строительных люлек, инструментов, станков, механизмов;

этап II: монтаж и облицовка навесного вентилируемого фасада                  (1-2 этаж) гранитной плиткой в объеме 1 297 м кв.; монтаж и облицовка декоративных колонн (1 этаж) гранитной плиткой в объеме 139 м.кв.;

этап III: монтаж и облицовка навесного вентилируемого фасада (стилобатная часть) гранитной (керамогранитной) плиткой в объеме 1,673 м кв.;

этап IV: монтаж и облицовка навесного вентилируемого фасада                   (3-23 этаж): передней части фасада в объеме 5 078 м кв. - алюминиевым сплавом (кассетами); верхней части здания (фасад со стороны террас - 22-23 этаж) в объеме 380 м кв. - гранитной (керамогранитной) плиткой; задней части фасада в объеме 2 460 м кв. - алюминиевым сплавом (кассетами) либо гранитной (керамогранитной) плиткой. 

Состав, виды работ и используемые материалы по этапам II-IV, стоимость и порядок оплаты работ определяются дополнительным соглашением сторон (пункт 1.6 договора).

Сроки выполнения работ установлены в разделе 2 договора, согласно пункту 2.1 которого срок окончания работ - 30.06.2015, при условии предоставления генподрядчиком готового объекта к замерам и монтажу конструкций на позднее 30.11.2014, при отсутствии ограничений, перечисленных в пункте 2.3 договора.

Сроки начала производства работ по этапу II и последующим этапам определяются в дополнительных соглашениях к договору. Срок окончания работ по всем этапам - в пределах срока, установленного пунктом 2.1 договора (пункт 2.2 договора).

Объем и стоимость договора, платежи и порядок расчетов согласованы сторонами в разделе 3 договора.

Так, в соответствии с пунктом 3.2 договора стоимость работ по этапу I договора определяется локальным сметным расчетом (приложение № 1 к настоящему договору) и составляет 3 650 рублей за метр квадратный произведенных работ исходя из объема 10 132 м кв. без учета стоимости материалов. Общая стоимость работ по данному пункту составляет 36 981 800 рублей, в том числе НДС 18 % - 5 641 291 рублей 53 копейки.

По условиям пункта 3.3 договора объем и стоимость последующих этапов работ определяется дополнительным соглашением сторон на основании локальных сметных расчетов после утверждения генподрядчиком проектной документации.

Согласно пункту 3.4 договора генподрядчик принимает к оплате только фактически выполненные субподрядчиком работы.

Из пункта 3.5 договора следует, что цена работ включает в себя вознаграждение субподрядчика, а также все затраты и издержки субподрядчика, связанные с производством работ в объеме, необходимом и достаточном для эксплуатации объекта (инструмент, строительная техника, оборудование и др.), за исключением стоимости материалов. 

 Стоимость материалов, сроки их доставки на строительную площадку, а также транспортные расходы определяются сторонами дополнительно, в дополнительных соглашениях и/или приложениях к настоящему договору, в  том числе путем согласования графика финансирования материалов. Необходимые для работ материалы, согласованные сторонами, закупает и доставляет на строительную площадку субподрядчик за счет генподрядчика. Стоимость материалов определяется на основании спецификаций, рассчитанных поставщиками материалов.  Указанные документы являются неотъемлемой частью настоящего договора (пункт 3.6 договора).

Из пункта 5.1.5 договора следует, что работы производятся силами и техническими средствами субподрядчика, который обязан поставить на строительную площадку необходимые для выполнения работ инструменты, оборудование, технику, а также материалы, конструкции и изделия, согласованные с генподрядчиком. 

Как установлено в пункте 5.1.6 договора, субподрядчик осуществляет входной контроль поставляемых на стройку строительных материалов, изделий, конструкций, элементов и узлов на соответствие Проектной документации и по качеству,  в том числе проверяет на соответствие ГОСТ, ТУ, требованиям проектной документации, наличие паспортов, сертификатов, обеспечивает соблюдение правил разгрузки, складирования и хранения.  Субподрядчик несет ответственность за качество и соответствие используемых материалов, изделий, конструкций, элементов и узлов требованиям нормативной документации и условиям договора.   

Оплата работ по этапу I производится в следующем порядке: генподрядчик выплачивает субподрядчику аванс в размере 31 434 530 рублей, в т.ч. НДС 18 % - 4 795 097 рублей 80 копеек в течение 10 рабочих дней со дня подписания договора (пункт 3.8.1). 

Порядок оплаты последующих этапов работ определяется дополнительным соглашением сторон (пункт 3.8.2 договора).

В силу пункта 3.8.3 договора окончательный расчет с учетом суммы выплаченных субподрядчику авансов генподрядчик производит в течение 10 рабочих дней от даты подписания без замечаний акта приемки результата работ. Сумма оплаты определяется сторонами путем подписания соглашения о взаиморасчетах,  на основании принятых генподрядчиком форм КС-2, КС-3,  с учетом дополнительных соглашений, начисленных по договору неустоек и штрафных санкций. Оплата производится на основании счета-фактуры субподрядчика.

Основанием для определения стоимости выполненных субподрядчиком работ является справка о стоимости выполненных работ (форма КС-3) и акт о приемке выполненных работ формы КС-2 (пункт 3.8.4 договора).

Субподрядчиком в адрес генподрядчика сопроводительными письмами от 09.10.2018 № 529, от 18.02.2019 № 148 направлены формы КС-2                          № 10/1 - 10/17 от 25.10.2018, КС-3 № 10 от 25.10.2018 на общую сумму                90 772 225 рублей 88 копеек, КС-2 №№ 11/1-11/6 от 31.01.2019, КС-3 № 11 от 31.01.2019 на общую сумму 37 758 506 рублей 89 копеек.

Полагая сроки выполнения работ нарушенными, ООО «Атлантикс Контракшн» направило  в адрес ООО «Дальстрой Интернешнл» уведомление от 28.05.2019 № 04-05/19 об одностороннем отказе от исполнения договора,                   в котором, генподрядчик также просил подрядчика возвратить 100 794 000 рублей 01 копейку неотработанного аванса.

ООО «Атлантикс Констракшн» 28.05.2019 приняло решение об одностороннем отказе от исполнения договора, мотивированное нарушением субподрядчиком установленных договором сроков производства работ, соответствующее уведомление получено истцом 31.05.2019.

Поскольку оплата выполненных работ по актам генподрядчиком не произведена, субподрядчик обратился в Арбитражный суд Приморского края с иском с соблюдением досудебного порядка урегулирования спора.

Суды, квалифицировав правоотношение сторон как вытекающее из договора подряда, руководствуясь статьями 309, 310, 702, 711, 753 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), разъяснениями, изложенными в пункте 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики рассмотрения споров по договору строительного подряда» (далее – Информационное письмо № 51), принимая во внимание выводы отчета по строительно-технической экспертизе фасадных конструкций на объекте: «Жилой дом по улице Володарского в                  г. Владивостоке» по делу № А51-15445/2019 от 12.11.2020 (далее – отчет по экспертизе от 12.11.2020),   установили, что субподрядчик выполнил   работы  по спорным актам с надлежащим качеством,  поэтому взыскали сумму задолженности за выполненные работы, а также неустойку.  

Суды первой и апелляционной инстанций в своих судебных актах   указали, что экспертное заключение не содержит неясностей и противоречий, а оснований сомневаться в его обоснованности не имеется.  

Суд округа не может поддержать сделанные судами выводы по следующим основаниям.

По правилам статей 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных Кодексом, другими законами или иными правовыми актами.

Согласно части 1 статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В силу статьи 711 ГК РФ, пункта 8 Информационного письма № 51, основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику при условии, что работа выполнена надлежащим образом.

Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными (пункт 4 статьи 753 ГК РФ).

Как следует из пункта 14 Информационного письма № 51, односторонний акт приемки результата работ является доказательством исполнения подрядчиком обязательства по договору, и при отказе заказчика от оплаты на суд возлагается обязанность рассмотреть доводы заказчика, обосновывающие его отказ от подписания акта приемки результата работ. 

Суд первой инстанции, установив наличие между сторонами разногласий относительно объема, качества и стоимости выполненных работ, основываясь на положениях статьи 720 ГК РФ, статьи 82 АПК РФ, назначил судебную строительно-техническую экспертизу, проведение которой поручено экспертам ООО Бюро комплексного проектирования «Перспектива». 

Поступивший в материалы отчет по экспертизе от 12.11.2020 положен судами в основу своих выводов о том, работы выполнены с надлежащим качеством и в полном объеме. Оценивая процессуальное поведение ответчика в ходе рассмотрения дела и проведения экспертизы,  судами учтено, что генподрядчику  неоднократно предлагалось представить журнал КС-6, который им, как добросовестно действующей стороной, заинтересованной в объективном и всестороннем исследовании, не представлен. 

 В своих возражениях по проведенной экспертизе, а также в апелляционной жалобе ООО «Атлантикс Констракшн»  приводило  доводы о том, что  существенными значением для рассмотрения дела по существу поставленным перед экспертами вопросам являлось: 

- проверка  объема  и качества выполненных ООО «Дальстрой Интернешнл»  работ в соответствии   условиям договора от 17.10.2014 № АК-2014/ВЛ-70, требованиям СНиП, ГОСТам и иным строительным нормам и правилам; 

- определение  стоимости  фактически выполненных подрядчиком работ;

- установление качественных и некачественных работ, с определением их объемов и стоимости.

Считает, что цель проведения экспертизы не достигнута, выводы являются противоречивыми. 

В  дополнениях к отзыву от 11.05.2021 в целях уточнения выводов экспертизы ООО «Атлантикс констракшн» экспертам сформулирован вопрос:

- каким образом определена общая стоимость выполненных субподрядчиком работ в сумме 405 351 931 рублей 42 копейки, если выполненный объем не устанавливался экспертами путем обмеров? Учитывались ли при установлении этой суммы акты КС-2, КС-3, по которым работы генподрядчиком не принимались, и которые им не подписаны; не согласованное с генподрядчиком дополнительное соглашение                             № 4 к договору. 

В письменных пояснениях экспертов от 25.05.2021 исх. № 279/21 содержится информация о способе определения общей стоимости выполненных работ, имеются ссылки уже на откорректированную таблицу сводного реестра выполненных работ, включающую в себя 2 варианта  «закрытия» форм  КС-2, а также приведены два варианта расчета разницы в стоимости подтвержденных работ между представленной исполнительной документацией и данными актов КС-2 (19 961 734 рублей 71 копеек 27 876 136 рублей 98 копеек. 

В суде первой инстанции, а также в своей апелляционной жалобе ответчик приводил доводы о том, что такие пояснения экспертов полностью ставят под сомнение их выводы в отчете по экспертизе от 12.11.2020, в котором они с точностью устанавливают размер стоимости работ по устройству фасада в размере 405 351 931 рублей 42 копеек.  

Согласно части 1 статьи 168 АПК РФ при принятии решения арбитражный суд оценивает доказательства и доводы, приведенные лицами, участвующими в деле, в обоснование своих требований и возражений; определяет, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены и какие обстоятельства не установлены, какие законы и иные нормативные правовые акты следует применить по данному делу; устанавливает права и обязанности лиц, участвующих в деле; решает, подлежит ли иск удовлетворению. 

В соответствии пунктом 3 статьи 170 АПК РФ описательная часть решения должна содержать краткое изложение заявленных требований и возражений, объяснений, заявлений и ходатайств лиц, участвующих в деле.

Согласно подпункту 2 пункта 4 статьи 170 АПК РФ в мотивировочной части решения должны быть указаны доказательства, на которых основаны выводы суда об обстоятельствах дела и доводы в пользу принятого решения; мотивы, по которым суд отверг те или иные доказательства, принял или отклонил приведенные в обоснование своих требований и возражений доводы лиц, участвующих в деле. 

Согласно пункту 1 статьи 266 АПК РФ арбитражный суд апелляционной инстанции рассматривает дело в судебном заседании по правилам рассмотрения дела арбитражным судом первой инстанции с особенностями, предусмотренными настоящей главой. 

В соответствии  подпунктом 12 пункта 2 статьи 271 АПК РФ в постановлении арбитражного суда апелляционной инстанции должны быть указаны обстоятельства дела, установленные арбитражным судом апелляционной инстанции; доказательства, на которых основаны выводы суда об этих обстоятельствах; законы и иные нормативные правовые акты, которыми руководствовался суд при принятии постановления; мотивы, по которым суд отклонил те или иные доказательства и не применил законы и иные нормативные правовые акты, на которые ссылались лица, участвующие в деле. 

В нарушение вышеуказанных положений АПК РФ судебные акты первой и апелляционной инстанции не содержат оценки довода ответчика о неверном определении фактической стоимости выполненных работ. 

При этом суд округа отмечает, что приведенные в судебных актах выводыо том, что отчет по экспертизе от 12.11.2020 не содержит неясностей и противоречий, не достаточно аргументированы по следующим основаниям.

Суды, назначая по делу экспертизу, поставили перед экспертами вопрос № 1: соответствует ли объем и качество выполненных ООО «Дальстрой Интернешнл» работ на объекте «Жилой дом по ул. Володарского в г. Владивостоке» по адресу: г. Владивосток, ул. Володарского, 1, условиям договора от 17.10.2014 № АК-2014/ВЛ-70, требованиям СНиП, ГОСТам и иным строительным нормам и правилам?

Анализ отчета по экспертизе свидетельствует о том, что соответствующий вывод по данному вопросу сделан в отношении  только  скрытых работ, вывод в отношении остальных  работ отсутствует.

При этом экспертами  указано, что достоверно определить фактические объемы, последовательность и хронологию выполнения работ не представляется возможным, поскольку не представлен общий журнал производства работ по форме КС-6.

 В своих судебных актах суды также сослалась на то обстоятельство, что ответчиком не представлены в материалы дела вышеуказанные журналы КС-6, позволяющие сделать правильные выводы. 

Однако из материалов дела следует, что в целях обоснования своей позиции к дополнительным пояснениям от 31.05.2021 ООО «Атлантикс Констракшн» представлены извлечения из общих  журналов работ №№ 2-9, составленные  по в соответствии  с приказом Ростехнадзора от 12.01.2007 № 7 «Об утверждении и введении в действие Порядка ведения общего и (или) специального журнала учета выполнения работ при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства» (вместе с «РД-11-05-2007...») (зарегистрировано в Минюсте РФ 06.03.2007 № 9051) (далее – Порядок).

Из пункта 3 Порядка следует, что общий журнал работ, в котором ведется учет выполнения работ при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объекта капитального строительства (далее - общий журнал работ), является основным документом, отражающим последовательность осуществления строительства, реконструкции, капитального ремонта объекта капитального строительства, в том числе сроки и условия выполнения всех работ при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объекта капитального строительства, а также сведения о строительном контроле и государственном строительном надзоре.

Пункт 8.3 Правил свидетельствует о том, что раздел 3 общего журнала  «Сведения о выполнении работ в процессе строительства, реконструкции, капитального ремонта объекта капитального строительства» заполняется уполномоченным представителем лица, осуществляющего строительство.              В указанный раздел включаются данные о выполнении всех работ при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объекта капитального строительства. Данные о работах, выполняемых при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объекта капитального строительства, должны содержать сведения о начале и окончании работы и отражать ход ее выполнения. Описание работ должно производиться применительно к конструктивным элементам здания, строения или сооружения с указанием осей, рядов, отметок, этажей, ярусов, секций, помещений, где работы выполнялись. Здесь же должны приводиться краткие сведения о методах выполнения работ, применяемых строительных материалах, изделиях и конструкциях, проведенных испытаниях конструкций, оборудования, систем, сетей и устройств (опробование вхолостую или под нагрузкой, подача электроэнергии, давления, испытания на прочность и герметичность и др.).

Таким образом, при изложенном суды должны были исследовать представленные журналы, отражающие  последовательность осуществления работ и их виды, а в случае необходимости запросить оставшуюся часть документов. Однако данные действия судами  не совершены.

Суд округа также отмечает, что по вопросу № 2.1 (определение объема и стоимости фактически выполненных  подрядчиком работ надлежащего качества и отдельно ненадлежащего качества (с существенными неустранимыми недостатками) исследование экспертами  фактически не проводилось. Вывод экспертов о том, что работы по актам скрытых работ и формам КС-2 и КС-3 можно считать качественными, носит предположительный характер и фактически не мотивирован.  

В свою очередь, по вопросу № 3 (в случае обнаружения недостатков выполненных по договору работ, установить являются ли они существенными, устранимыми, оказывают ли влияние на эксплуатацию объекта?) в сводной таблице имеется ряд выводов о существенности дефектов, влиянии их на долговечность  и надежность конструкции,  на безопасность эксплуатации, а также о том, что дефекты являются трудно устранимыми. 

Согласно разъяснениям, изложенным в пункте 12 постановления Пленума ВАС РФ от 04.04.2014 № 23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе» (далее – Постановление пленума № 23), заключение эксперта не имеет для суда заранее установленной силы и подлежит оценке наряду с другими доказательствами. Суд оценивает доказательства, в том числе заключение эксперта, исходя из требований частей 1 и 2 статьи 71 АПК РФ. При этом по результатам оценки доказательств суду необходимо привести мотивы, по которым он принимает или отвергает имеющиеся в деле доказательства (часть 7 статьи 71, пункт 2 части 4 статьи 170 АПК РФ).

Однако судебные акты фактическим   не содержат мотивов, по которым суды приняли во внимание доказательство – отчет по экспертизе по делу № А51-15445/2019 от 12.11.2020, при  наличии  доводов ООО «Атлантикс Констракшн» о том, что отчет эксперта недостаточно ясен и полон, имеет ряд существенных противоречий. 

Данные противоречия при рассмотрении настоящего дела могли быть устранены посредством назначения дополнительной или повторной экспертизы (статья 87 АПК РФ). 

Согласно части 1 статьи 87 АПК РФ в случаях недостаточной ясности или неполноты заключения эксперта суд может назначить дополнительную экспертизу, поручив ее проведение тому же или другому эксперту. 

В случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов (часть 2 статьи 87 АПК РФ).

Изложенное в совокупности с вышеперечисленными противоречиями, которым судами не дана оценка, указывает на необходимость и наличие оснований для назначения дополнительной или повторной экспертизы (статья 87 АПК РФ), о чем ответчик заявлял в суде апелляционной инстанций, однако в назначении повторной судебной экспертизы отказано. 

Для целей определения размера взаимных обязательств истца и ответчика имеет существенное значение стоимость ТМЦ, возвращенных ответчику после прекращения договорных отношений.

Вместе с тем суд округа считает преждевременным вывод суда об    общей стоимости ТМЦ, возвращенных ответчику после прекращения договорных отношений, которая по расчетам истца составила 34 502 262 рублей 86 копеек, ввиду следующего. 

В дополнительных пояснениях к отзыву на исковое заявление ответчик приводил доводы о том, что расчет стоимости возвращенных  ТМЦ  должен быть произведен в соответствии с условиями договора - по ценам фактической закупки субподрядчиком ТМЦ с учетом транспортных расходов. Аналогичный довод приводился и в апелляционной жалобе,  при этом ответчик обращал внимание суда апелляционной инстанции на то обстоятельство, что стоимость (реальная цена) ТМЦ, закупленных  субподрядчиком, не устанавливалась. Данный довод вновь приведен в  кассационной жалобе, в которой кассатор, обосновывая необходимость проверки закупной цены ТМЦ, приводит ссылки на пункты 3.6 и 5.1.6 договора, указывая на то обстоятельство, что стоимость материалов является завышенной. 

Отклоняя вышеуказанные доводы ответчика, суды указали, что ООО «Атлантикс Констракшн», возражая против стоимости возвращенных материалов, собственного расчета их стоимости не представило, акты передачи материалов, универсально-передаточные документы не подписало, возражений по объему материалов не заявило, уклонилось от оформления соответствующих документов. 

Однако такие мотивы, изложенные в судебных актах первой и апелляционной инстанций, по существу не содержат оценки указанных возражений ответчика относительно расчета стоимости ТМЦ с позиции условий заключенного между сторонами договора. 

Так, из пункта 3.5 договора следует, что цена работ включает в себя вознаграждение субподрядчика, а также все затраты и издержки субподрядчика, за исключением стоимости материалов. Необходимые для работ материалы, согласованные сторонами, закупает и доставляет на строительную площадку субподрядчик за счет генподрядчика. Стоимость материалов определяется на основании спецификаций, рассчитанных поставщиками материалов.  Указанные документы являются неотъемлемой частью настоящего договора (пункт 3.6 договора).

Согласно пункту 5.1.5 договора работы производятся силами и техническими средствами субподрядчика, который обязан поставить на строительную площадку необходимые для выполнения работ инструменты, оборудование, технику, а также материалы, конструкции и изделия, согласованные с генподрядчиком. 

Из содержания вышеуказанных пунктов следует, что для закупа материалов за счет генподрядчика необходимым является факт согласования субподрядчиком этих материалов с ним, при этом стоимость материалов  должна определяться на основании спецификаций, рассчитанных поставщиками материалов. Таких документов в материалах дела не содержится. 

Судам с учетом специфики договорных отношений между ООО «Дальстрой Интернешнл» и ООО «Атлантикс Констракшн» следовало проверить стоимость  возращенных материалов на основании спецификаций, рассчитанных поставщиками материалов исходя из условий договора, но такая проверка на проведена. 

Между тем, именно арбитражный суд в силу статьи 9 АПК РФ должен создавать условия для всестороннего и полного исследования доказательств, установления фактических обстоятельств и правильного применения законов и иных нормативных правовых актов при рассмотрении дела.

Выводы суда должны быть основаны на достаточной совокупности доказательств (статьи 71, 168 АПК РФ), сделаны в результате полного и всестороннего рассмотрения дела. Без полной и всесторонней проверки всех доводов и возражений сторон относительно качества, объема и стоимости  работ, а также стоимости возвращенных ТМЦ, выводы судов о наличии оснований для удовлетворения иска нельзя признать обоснованными. 

В этой связи суд округа приходит к выводу о том, что возражения ответчика отклонены судами первой и апелляционной инстанций формально, без учета исследования и оценки соответствующих положений заключенного между сторонами договора, а также без полной и всесторонней оценки возражений ответчика в состязательном процессе, что не позволяет поддержать выводы судов.

Поскольку суд первой инстанции не исследовал все обстоятельства, имеющие значение для рассмотрения настоящего спора, что привело к преждевременным выводам и вынесению необоснованного судебного акта,            а суд округа не обладает полномочиями по сбору и оценке доказательств, обжалуемые решение и постановление подлежат отмене, а дело - направлению на новое рассмотрение в Арбитражный суд Приморского края на основании части 3 статьи 287 АПК РФ.

Необходимости для рассмотрения дела в ином судебном составе суд округа не усматривает.

При новом рассмотрении дела суду надлежит устранить отмеченные недостатки, создать условия для полного и всестороннего рассмотрения дела, рассмотреть все доводы и возражения лиц, участвующих в деле, установить все обстоятельства, имеющие значение для разрешения спора по существу, в том числе путем предложения сторонам назначить по делу дополнительную, повторную экспертизу для определения качества, объема и стоимости спорных работ, разъяснить им возможные последствия незаявления такого ходатайства; в полной мере исследовать вопрос стоимости возвращенных ответчику ТМЦ с учетом положений пункта 3.6 договора. 

Тем самым суду надлежит разрешить спор в соответствии с требованиями норм материального и процессуального права, а также распределить судебные расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение кассационной жалобы. 

В связи с окончанием кассационного производства меры по приостановлению исполнения обжалуемых судебных актов подлежат отмене на основании части 4 статьи 283 АПК РФ.

Руководствуясь статьями 283, 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Дальневосточного округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 04.06.2021, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 07.09.2021 по делу № А51-15445/2019 Арбитражного суда Приморского края отменить, дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд Приморского края.

Отменить приостановление решения от 04.06.2021, постановления Пятого арбитражного апелляционного суда от 07.09.2021 по делу                            № А51-15445/2019 Арбитражного суда Приморского края, принятое определением Арбитражного суда Дальневосточного округа от 01.10.2021.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья                                     Д.Г. Серга     

Судьи                                                                              М.Ю. Бурлова-Ульянова     

                                                                                         Н.Ю. Мельникова