ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, дом 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

№ 09АП-59795/2023 

город  Москва 

19.10.2023

дело № А40-93779/23

резолютивная часть постановления оглашена 16.10.2023 

полный текст постановления изготовлен 19.10.2023

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе: 

председательствующий судья Маркова Т.Т., судьи Сумина О.С., Лепихин Д.Е.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Федеральной антимонопольной службы на решение Арбитражного суда г. Москвы от 17.07.2023 

по делу № А40-93779/23

по заявлению АО «Русгидро Снабжение» и ООО «Малые ГЭС Ставрополья и Карачаево-Черкессии» 

к Федеральной антимонопольной службе

третьи лица: ООО «Специальные сварные металлоконструкции», АО «РАД»

о признании незаконными решения и предписания; 

при участии:

от заявителей – ФИО2 по доверенности от 03.05.2023; от АО «Русгидро Снабжение» представитель не явился, извещен;

от заинтересованного лица – ФИО3 по доверенности от 21.11.2022;

от третьих лиц – не явились, извещены;

установил:

решением Арбитражного суда г. Москвы от 17.07.2023 признаны недействительными решение и предписание Федеральной антимонопольной службы          от 17.02.2023 № 233ФЗ-60/23 в части выводов антимонопольного органа о неправомерном установлении квалификационного требования к участнику закупки о наличии опыта выполнения работ на объектах топливно-энергетического комплекса; в остальной части в удовлетворении заявленных требований, отказано.

Не согласившись с решением суда, антимонопольный орган обратился с апелляционной жалобой, в которой просит судебный акт отменить в удовлетворенной части, отказать полностью в удовлетворении заявленных требований заявителей, по мотивам, изложенным в жалобе.

В качестве третьих лиц в деле участвуют ООО «Специальные сварные металлоконструкции», АО «РАД», представители в судебное заседание не явились, информация о времени и месте судебного заседания размещена на официальном сайте суда и в картотеке арбитражных дел в сети Интернет в соответствии со ст. 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. 

Через канцелярию суда от АО «Русгидро Снабжение» поступил отзыв на апелляционную жалобу, который приобщен судом к материалам дела и ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствие представителя общества.

Представители ООО «Малые ГЭС Ставрополья и Карачаево-Черкессии» и антимонопольного органа в судебном заседании поддержали свои доводы и возражения.

Дело рассмотрено в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Из материалов дела следует, что в антимонопольный орган поступила жалоба ООО «Специальные сварные металлоконструкции» (ООО «ССМ») на действия                    ООО «Малые ГЭС Ставрополья и Карачаево-Черкессии» (ООО «МГЭС Ставрополья и КЧР»), АО «Русгидро Снабжение» (АО «РГС») при проведении конкурса на право заключения договора выполнения комплекса работ по технологической части для Черекской ГЭС, в том числе изготовление и поставка оборудования включая разработку конструкторской и эксплуатационной документации, ЗИП, монтаж, шефмонтаж, пусконаладочные работы, шефналадка, а также проведение технического инструктажа (подготовки) эксплуатационного персонала на территории Кабардино-Балкарской Республики в рамках реализации проекта «Черкеская ГЭС» для нужд           ООО «МГЭС Ставрополья и КЧР» (лот № 0025-КС ПИР СМР-2023-СМГЭС) (извещение № 32312088997), в которой обществом оспорены положения документации о закупке, связанные с требованием к наличию у участника закупки опыта по предмету закупки, представлением победителем закупки гарантии производителя оборудования о поставке оборудования. 

По результатам рассмотрения жалобы антимонопольным органом принято решение от 17.02.2023 № 223ФЗ-60/23, которым жалоба признана обоснованной, действия ООО «МГЭС Ставрополья и КЧР», АО «РГС» признаны нарушающими п. 9            ч. 10 ст. 4 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», в связи с чем ООО «МГЭС Ставрополья и КЧР» и АО «РГС» предписано внести в документацию о закупке изменения и продолжить проведение закупки на измененных условиях. 

Не согласившись с решением и предписанием, общества обратились в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Удовлетворяя заявленные требования в части выводов о неправомерном установлении квалификационного требования к участникам закупки о наличии опыта выполнения работ на объектах топливно-энергетического комплекса, суд первой инстанции исходил из того, что положения действующего законодательства                            не обязывает заказчиков допускать к участию в закупке всех хозяйствующих субъектов, имеющих намерение получить прибыль в результате заключения договора.

Рассмотрев повторно материалы дела, проверив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены судебного акта, исходя из следующего.

В соответствии с ч. 6 ст. 3 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ                     «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» заказчик определяет требования к участникам закупки в документации о конкурентной закупке в соответствии с положением о закупке. Не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

Пунктом 9 ч. 10 ст. 4 Закона № 223-ФЗ установлено, что в документации о конкурентной закупке должны быть указаны требования к участникам такой закупки.

Из материалов дела следует, что в единой информационной системе на сайте www.zakupki.gov.ru 03.02.2023 размещено извещение № 32312088997 о проведении конкурса на право заключения договора выполнения комплекса работ по технологической части для Черекской ГЭС, в том числе изготовление и поставка оборудования включая разработку конструкторской и эксплуатационной документации, ЗИП, монтаж, шефмонтаж, пусконаладочные работы, шефналадка, а также проведение технического инструктажа (подготовки) эксплуатационного персонала на территории Кабардино-Балкарской Республики в рамках реализации проекта «Черекская ГЭС» для нужд ООО «МГЭС Ставрополья и КЧР» (лот № 0025-КС ПИР СМР-2023-СМГЭС), документация о закупке. Аналогичное извещение и документация о закупке размещены на сайте электронной торговой площадки www.tender.lot-online.ru.

АО «РГС» выступает организатором закупки на основании заключенного с заказчиком агентского договора от 31.03.2022 № 19/2022.

Положениями Закона № 223-ФЗ заказчикам предоставлено право сформировать свою систему закупок в зависимости от особенностей осуществления деятельности, установив при необходимости дополнительные требования к участникам закупки, направленные в первую очередь на выявление в результате закупочных процедур лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, удовлетворения потребности заказчиков в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности.

Направленные на обеспечение потребностей отдельных видов юридических лиц в товарах, работах и услугах отношения, регулируемые Законом № 223-ФЗ, имеют целью повышение эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг (ст. 1 Закона № 223-ФЗ).

Закон № 223-ФЗ не содержит конкретных правил и критериев относительно требований, устанавливаемых заказчиком к участникам закупки. 

В  связи с этим заказчикам предоставлено право сформировать свою систему закупок в зависимости от особенностей осуществления деятельности, установив при необходимости дополнительные требования к участникам закупки, с учетом требований законодательства Российской Федерации и закрепленных в Законе № 223-ФЗ принципов осуществления закупок. 

Данное право на разработку и утверждение Положения о закупке согласуется с целями и задачами Закона № 223-ФЗ, направленными в первую очередь на выявление в результате закупочных процедур лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, удовлетворения потребности заказчиков в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности.

Следовательно, при оценке документации о закупке на предмет ее соответствия положениям Закона № 223-ФЗ, необходимо оценивать параметры и качественные характеристики проводимой закупки, выяснять действительную потребность в установлении заказчиком дополнительных требований, учитывая заинтересованность такого лица в рациональном расходовании средств и достижении максимального результата. Произвольный контроль антимонопольного органа за проведением корпоративных закупок не соответствует целям и задачам, возложенным на данный орган законодательством.

В соответствии с ч. ч. 9, 10 ст. 3.2 Закона № 223-ФЗ для осуществления конкурентной закупки заказчик разрабатывает и утверждает документацию о закупке, которая размещается в единой информационной системе вместе с извещением об осуществлении закупки и включает в себя сведения, предусмотренные в том числе ч. 10 ст. 4 настоящего Федерального закона.

Заявки на участие в конкурентной закупке представляются согласно требованиям к содержанию, оформлению и составу заявки на участие в закупке, указанным в документации о закупке в соответствии с настоящим Федеральным законом и положением о закупке заказчика.

Пунктами 2, 9 ч. 10 ст. 4 Закона № 223-ФЗ установлено, что в документации о закупке должны быть указаны сведения, определенные положением о закупке, в числе которых требования к содержанию, форме, оформлению и составу заявки на участие в закупке, требования к участникам закупки.

Уменьшение числа участников закупки в результате предъявления к ним требований само по себе не является нарушением принципа равноправия, если такие требования предоставляют заказчику дополнительные гарантии выполнения победителем закупки своих обязательств и не направлены на установление преимуществ отдельным лицам либо на необоснованное ограничение конкуренции                (п. 6 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.05.2018).

Целесообразность введения повышенных требований к участникам не может выступать в качестве самостоятельного предмета оценки в отрыве от названных выше обстоятельств, если только не будет доказано, что в конкретном случае цели обеспечения неравноправного участия хозяйствующих субъектов в закупке превалировали над целями эффективной хозяйственной деятельности заказчика. 

Требования Закона № 223-ФЗ об экономически эффективном расходовании денежных средств и сокращении издержек заказчика при осуществлении закупок предполагают, что при приобретении товаров, работ, услуг заказчик стремится минимизировать свои издержки при сохранении требуемого уровня качества, то есть обеспечивает необходимый ему баланс между экономичностью и результативностью закупки. 

В силу п. 2 ст. 448 Гражданского кодекса Российской Федерации извещение о торгах должно содержать сведения о времени, месте и форме торгов, об их предмете, о существующих обременениях продаваемого имущества и о порядке проведения торгов, в том числе об оформлении участия в торгах, определении лица, выигравшего торги, а также сведения о начальной цене.

Преобладающим фактором при формировании условий документации о закупке является потребность заказчика в определенном товаре (работе, услуге), что согласуется с целями и принципами правового регулирования Закона № 223-ФЗ.

В соответствии со ст. 9 Федерального закона от 21.07.1997 № 117-ФЗ «О безопасности гидротехнических сооружений» собственник гидротехнического сооружения и (или) эксплуатирующая организация обязаны обеспечивать соблюдение обязательных требований при строительстве, капитальном ремонте, эксплуатации, реконструкции, консервации и ликвидации гидротехнических сооружений, а также их техническое обслуживание, эксплуатационный контроль и текущий ремонт.

Собственник гидротехнического сооружения и (или) эксплуатирующая организация несет ответственность за безопасность гидротехнического сооружения (в том числе возмещает в соответствии со ст. ст. 16, 17 и 18 названного Закона ущерб, нанесенный в результате аварии гидротехнического сооружения) вплоть до момента перехода прав собственности к другому физическому или юридическому лицу либо до полного завершения работ по ликвидации гидротехнического сооружения.

Приказом Минэнерго России от 25.10.2017 № 1013 утверждены требования к обеспечению надежности электроэнергетических систем, надежности и безопасности объектов электроэнергетики и энергопринимающих установок «Правила организации технического обслуживания и ремонта объектов электроэнергетики» подп. «г» п. 4 которых установлено, что организация технического обслуживания и ремонта должна осуществляться субъектами электроэнергетики в отношении объектов электроэнергетики, принадлежащих им на праве собственности или ином законном основании, в соответствии с локальными нормативными актами субъектов электроэнергетики, разрабатываемых в соответствии с настоящими Правилами и регламентирующих организацию технического обслуживания и ремонта оборудования, зданий и сооружений объектов электроэнергетики, порядок и правила взаимодействия лиц, осуществляющих ремонтную деятельность, и устанавливающих требования по выполнению указанных работ при обязательной организационно-технической подготовке и обеспечении материально-техническими ресурсами и ремонтным персоналом, обладающим квалификацией соответствующей содержанию работ.

Предметом проводимой закупки является комплекс работ по технологической части для Черекской ГЭС, в том числе изготовление и поставка оборудования включая разработку конструкторской и эксплуатационной документации, ЗИП, монтаж, шефмонтаж, пусконаладочные работы, шефналадка, выполняемые в рамках инвестиционного проекта строительства Черекской ГЭС, отобранного по результатам конкурсного отбора, условиями которого предусмотрен ряд требований, в числе которых обеспечение целевого показателя локализации производства оборудования на территории Российской Федерации в размере не менее 65 % (Приложение 3 к распоряжению Правительства Российской Федерации от 08.01.2009 № 1-р), достижение которого необходимо для реализации мощности по максимальной цене по договору              № DPMV-E-15081542-NAKAZOTT-GVIE1691-22 в целях обеспечения рентабельности указанного инвестиционного проекта.

При отказе от реализации инвестиционного проекта либо при просрочке ввода объекта в эксплуатацию к Группе РусГидро, к которой относится заказчик, в соответствии с п. п. 120(1), 121 Правил оптового рынка электрической энергии и мощности, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2010 № 1172, будут применены меры материальной ответственности (штрафы, неустойки).

В условиях повышенной ответственности и обязательств заказчика, осуществляющего строительство объекта энергетики, заказчик обязан совершать все возможные в рамках правового регулирования действия, направленные на недопущение возникновения условий, способных привести к нарушению требований к безопасному строительству и дальнейшей эксплуатации объекта энергетики, при том обстоятельстве, что ответственность за возникновение всех негативных последствий полностью возлагается на заказчика. 

С этой целью в документации о закупке установлены требования к порядку отбора контрагента, направленные на обеспечение дополнительных гарантий должного выполнения победителем   договорных   обязательств,    минимизацию   рисков   возникновения дополнительных затрат и иных негативных последствий вследствие некачественной либо несвоевременной реализации необходимого для производственной деятельности заказчика проекта.

Согласно п. 3.1.5, подп. 4.5.1.1 п. 4.5.1, подразделу 10.3 раздела 10, п. 8              раздела 11 документации о закупке установлено, что участник закупки должен соответствовать квалификационному требованию к наличию опыта выполнения аналогичных по характеру и объему поставки продукции договоров, установленному прилагаемыми к документации о закупке техническими требованиями (приложение 1), и представить в составе заявки документы, предусмотренные техническими требованиями заказчика в подтверждение соответствия специальным требованиям.

Поскольку подлежащие выполнению в рамках закупки работы относятся к сфере топливно-энергетического комплекса, п. 7.1 таблицы 3 раздела 7 технических требований документации о закупке установлено, что участник закупки на момент подачи заявки должен иметь совокупный опыт выполнения работ на объектах топливно-энергетического комплекса включающий в себя: разработку проектной (рабочей) документации на грузоподъемное оборудование (краны мостовые, козловые / полукозловые, канатные механизмы, грейферы); поставку гидромеханического (затворы/закладные части/гидро и/или/ электроприводы) и грузоподъемного оборудования (краны мостовые/козловые / канатные механизмы / грейферы), металлоконструкций, противопожарного оборудования (системы пожарной сигнализации / пожарной автоматики, оповещения и управления эвакуацией / автоматических установок пожаротушения), вспомогательного оборудования (водоснабжения / водоотведения / локальных очистных сооружений / систем откачки дренажа / систем отопления, вентиляции и кондиционирования воздуха), электротехнического оборудования (высоковольтные трансформаторы / разъединители / выключатели / оборудование электропитания собственных нужд), оборудования автоматизированных систем (систем управления технологическими процессами (АСУ ТП) / автоматизированной информационно-измерительной системы коммерческого учета электроэнергии (АИИС КУЭ) / системы обмена технологической информацией с автоматизированной системой оператора (СОТИАССО) / релейной защиты и автоматики (РЗиА), а также организации внутриобъектной / внешней связи; выполнение монтажных и пуско-наладочных работ гидромеханического (затворы / закладные части / гидро и/или/ электроприводы) и грузоподъемного оборудования (краны мостовые / козловые / канатные механизмы / грейферы), металлоконструкций, противопожарного оборудования (системы пожарной сигнализации / пожарной автоматики, оповещения и управления эвакуацией / автоматических установок пожаротушения), вспомогательного оборудования (водоснабжения / водоотведения / локальных очистных сооружений / систем откачки дренажа / систем отопления, вентиляции и кондиционирования воздуха), электротехнического оборудования (высоковольтные трансформаторы / разъединители / выключатели / оборудование электропитания собственных нужд), оборудования автоматизированных систем (систем управления технологическими процессами (АСУ ТП) / автоматизированной информационно-измерительной системы коммерческого учета электроэнергии (АИИС КУЭ) / системы обмена технологической информацией с автоматизированной системой оператора (СОТИАССО) / релейной защиты и автоматики (РЗиА), а также организации внутриобъектной / внешней связи.

Участником должны быть исполнены обязательства (выполнены указанные работы/оказаны услуги) в рамках одного или нескольких договоров в общем/совокупном объеме не менее 30 % от начальной (максимальной) цены договора (лота) включительно, указанной в извещении о закупке, за последние 5 лет, предшествующие дате подачи заявки участником в конкурентной закупке.

Из приведенного условия следует, что участнику закупки достаточно подтвердить опыт выполнения любого из указанных видов работ по каждому направлению, а не наличие опыта по всем видам работ. 

В случае, если в подтверждающих опыт участника (и/или привлекаемых коллективных участников) документах наименования позиций отличаются от указанных, но содержание соответствует, для более точной идентификации и подтверждения дополнительно могут быть представлены соответствующие части проектной и/или рабочей документации в качестве уточняющих опыт материалов.

Соответствие установленному требованию подтверждается путем предоставления в составе заявки справки об опыте участника по форме, приведенной в подразделе 7.8 раздела 7 документации о закупке, с приложением к справке документов, подтверждающих сведения об опыте.

Форма и порядок представления поименованной информации определены в документации о закупке и заранее раскрыты всем заинтересованным лицам путем размещения в единой информационной системе и на сайте электронной торговой площадки в составе документации о закупке, установленные требования в равной мере распространяются на всех участников закупки.

Согласно определению Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 10.03.2022 № 305-ЭС21-21513, в силу принципа равноправия недопустимым является предъявление различных требований к участникам закупки, находящимся в одинаковом положении, в отсутствие к тому причин объективного и разумного характера. 

Исходя из этого, само по себе уменьшение числа участников закупки в результате предъявления к ним требований не является нарушением принципа равноправия, если такие требования предоставляют заказчику дополнительные гарантии выполнения победителем закупки своих обязательств и не направлены на установление преимуществ отдельным лицам либо на необоснованное ограничение конкуренции.

В свою очередь, принцип недопустимости необоснованного ограничения конкуренции ограничивает заказчика в установлении таких условий закупки, которые способны приводить к заведомой для него монополизации рынка, то есть создают возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке самого заказчика или на смежных рынках, вызывая сокращение числа хозяйствующих субъектов на них (п. 17 ст. 4 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции»).

Целесообразность введения повышенных требований к участникам, включая требования к опыту и квалификации, не может выступать в качестве самостоятельного предмета оценки в отрыве от названных выше обстоятельств, если только антимонопольным органом не будет доказано, что проведение закупки на таких условиях влечет за собой наступление несоизмеримых неблагоприятных последствий для конкуренции на том или ином рынке, либо в конкретном случае цели обеспечения неравноправного участия хозяйствующих субъектов в закупке превалировали над целями эффективной хозяйственной деятельности заказчика.

Напротив, критерий наличия опыта выполнения аналогичных работ и способы подтверждения соответствия не препятствуют участию в закупке, в равной мере применяются ко всем участникам закупки и не создают преимуществ конкретному лицу, а направлены на выбор победителем конкурса лиц, наиболее соответствующих потребностям заказчика, и отвечают целям эффективного использования источников финансирования.

Само по себе требование о наличии у участника закупки определенного опыта по предмету закупки законодательству не противоречит, поскольку обеспечивает гарантии исполнения обязательств по договору, что опровергает вывод антимонопольного органа об отсутствии необходимости предъявления к участникам подобного требования, поскольку оно не влияет на надлежащее выполнение договорных обязательств.

Согласно определению Верховного Суда Российской Федерации от 21.08.2014 № 307-ЭС14-210, письмами Федеральной налоговой службы от 24.07.2015 № ЕД-4-2/13005@, от 23.03.2017 № ЕД-5-9/547@, субъекты предпринимательской деятельности по условиям делового оборота при выборе контрагентов должны оценивать не только условия сделки и их коммерческую привлекательность, но и деловую репутацию, платежеспособность контрагента, а также риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта. 

Следовательно, проверка только правоспособности контрагентов                                      не свидетельствует о должной степени осмотрительности и осторожности при выборе контрагента.

При выборе контрагента по договору заказчику необходимо проявлять должную осмотрительность, любыми законными способами проверять надежность такого контрагента в целях исключения возможности заключения договора с фирмой однодневкой, которое может повлечь негативные финансовые, в том числе налоговые, последствия для заказчика.

Установление рассматриваемого требования связано со спецификой предмета закупки, поскольку в условиях строительства объекта гидроэнергетики любая ошибка  может привести  к технологической  катастрофе  и  (или)  человеческим жертвам, в то время как наличие опыта выполнения работ, аналогичных предмету закупки, значительно снижает риск возникновения чрезвычайных ситуаций при выполнении работ и при дальнейшей эксплуатации законченного строительством объекта.

Работы, связанные со строительством, реконструкцией, ремонтом, техническим перевооружением гидроэлектростанции значительно отличаются от аналогичных строительных работ, выполняемых в иных отраслях, в силу специфики самих работ, особенностей правового регулирования, требований к безопасности. 

С учетом объема, перечня и специфики, предполагаемых к выполнению работ, предъявленное требование об опыте позволяет заказчику оценить уровень квалификации, деловой репутации потенциальных контрагентов. Данное требование устанавливается в связи с необходимостью выбора подрядчика, который в результате осуществления предпринимательской деятельности по выполнению работ, аналогичных предмету закупки, приобрел необходимую квалификацию в сфере осуществления данных видов работ и, как следствие, максимально соответствует потребностям заказчика в получении надлежащего результата по договору.

Поскольку требование о наличии у участника закупки необходимого опыта для качественного выполнения договора позволяют судить о его способности выполнить объем работ, предусмотренный закупочной документацией, в равной мере применяется ко всем участникам закупки и, следовательно, не приводит к исключению из числа участников закупки хозяйствующих субъектов по причинам, не связанным с обеспечением удовлетворения потребностей заказчика, установлено заказчиком в целях исключения риска неисполнения договора, является оправданным, исполнимым для хозяйствующих субъектов, осуществляющих профессиональную деятельность на соответствующем товарном рынке, подаче заявки на участие в закупке не препятствует, обеспечивает баланс интересов заказчика и участника закупки при конкурентном отборе контрагентов, у антимонопольного органа отсутствовали правовые основания для вывода о противоречии подобного требования законодательству.

Доводы антимонопольного органа о том, что ограничение требуемого опыта сферой топливно-энергетического комплекса препятствует доступу к закупке участников без опыта либо с опытом в иных отраслях экономики, отклоняются, поскольку в силу приведенных выше положений законодательства строительно-монтажные и иные работы по предмету закупки в сфере гидроэнергетики обладают уникальным отличием от работ, выполняемых в иных отраслях, как по своему содержанию, в том числе технологии выполнения, так и специфики нормативного регулирования (например, опыт в сфере строительства зданий никак не может быть сопоставим с опытом строительства гидроэлектростанции, атомных объектов и т.д.). 

Следовательно, наличие у участника закупки опыта выполнения работ в сфере топливно-энергетического комплекса дает заказчику дополнительную гарантию понимания участником характера, процесса, последовательности и иных особенностей подлежащих выполнению работ, что в свою очередь существенным образом влияет на сроки выполнения работ и их качество.

Делая вывод о неправомерности ограничения опыта сферой топливно-энергетического комплекса антимонопольным органом не учтено, что указанная сфера является достаточно обширной и включает в себя нефтяную, газовую, угольную промышленность, атомную отрасль, электро- и теплоэнергетику со всем многообразием их объектов.

Довод антимонопольного органа о том, что отсутствие в документации о закупке указания на объекты топливно-энергетического комплекса для подтверждения требуемого опыта вводит участников закупки в заблуждение, необоснован, поскольку документация о закупке не ограничивает перечень соответствующих объектов.

Антимонопольным органом не принято во внимание, что положения Закона                № 223-ФЗ не обязывает заказчиков допускать к участию в закупке всех хозяйствующих субъектов, имеющих намерение получить прибыль в результате заключения договора. Иное противоречило бы принципу целевого и экономически эффективного расходования денежных средств, сокращения издержек заказчика, закрепленному п. 3 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках и предполагающему наличие у заказчика права на установление в закупочной документации способствующих тому требований к участникам закупки.

Сама по себе невозможность участия в закупке отдельных хозяйствующих субъектов, не отвечающих предъявленным заказчиком требованиям не означает, что действия заказчика повлекли необоснованное ограничение конкуренции (п. 6 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Закона № 223-ФЗ, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.05.2018).

Довод АО «Русгидро Снабжение» и ООО «Малые ГЭС Ставрополья и Карачаево-Черкессии» о правомерном установлении требования к участнику закупки, признанному победителем, о наличии гарантии поставки от производителей оборудования, подлежащего к поставке, подлежит отклонению на основании того, что установленное к победителю Конкурса требование о предоставлении писем-подтверждений заводов-изготовителей о готовности изготовить и поставить в адрес участника-победителя оборудование, подлежащее впоследствии к поставке при исполнении договора, заключаемого по результатам Конкурса, является неправомерным, поскольку предоставление участником-победителем сведений по указанному требованию всецело зависит от волеизъявления третьих лиц, а именно производителей подлежащего к поставке оборудования. При этом в случае непредставления таких писем участник-победитель признается уклонившимся от заключения договора. 

Кроме того, в соответствии с Приложением № 10 техническим требованиям Документации к поставке подлежит широкий перечень оборудования, производимый различными субъектами, в связи с чем требование о предоставлении подтверждающих писем в течение 5 рабочих дней с даты размещения протокола подведения итогов Конкурса является для участника-победителя трудновыполнимым. 

Таким образом, действия заказчика и организатора, выразившиеся в установлении требования к участнику закупки, признанному победителем конкурса, о наличии гарантии поставки от производителей оборудования, противоречат п. 2 ч. 1              ст. 3 Закона о закупках и нарушают требования п. 9 ч. 10 ст. 4 Закона о закупках, что содержит признаки состава административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена ч. 7 ст. 7.32.3 Кодекса Российский Федерации об административных правонарушениях. 

Доводы антимонопольного органа в части установлении квалификационного требования к участника закупки о наличии опыта выполнения работ на объектах топливноэнергетического комплекса Решения и доводы заявителя в части предоставления заказчику дополнительные гарантии выполнения победителем закупки своих обязательств, судом рассмотрены и признаны несостоятельными, поскольку не опровергают установленные выше обстоятельства и сделанные на их основе выводы.

Доводы апелляционной жалобы проверены судом апелляционной инстанции в полном объеме и отклонены, судом первой инстанции правильно установлены обстоятельства дела, в соответствии со ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации исследованы и оценены имеющиеся в деле доказательства, применены нормы материального права, подлежащие применению в данном споре, нормы процессуального законодательства при рассмотрении дела не нарушены. 

 

 Руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 17.07.2023 по делу № А40-93779/23 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судьяТ.Т. Маркова 

СудьиД.Е. Лепихин

                                                                                                          О.С. Сумина