ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-64369/2017

Дело № А40-122603/17

г. Москва

26 января 2018 года

Резолютивная часть постановления объявлена 22 января 2018 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 26 января 2018 года 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи                    Попова В.И.,

судей:

Вигдорчика Д.Г., ФИО1,

при ведении протокола              

секретарем судебного заседания ФИО2, 

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ФГБУ "НМИЦ ДГОИ им. Д.Рогачева" Минздрава России 

на решение Арбитражного суда г.Москвы от 27.10.2017 по делу №А40-122603/17, принятое судьей Махлаевой Т.И. 

по заявлению ФГБУ "НМИЦ ДГОИ им. Д.Рогачева" Минздрава России к УФАС по г.Москве 

третьи лица: 1.ООО "Инфотехстрой", 2.ООО "Новострой"

о признании недействительным решения 

при участии:

от заявителя:

не явился, извещен;

от заинтересованного лица:

ФИО3 по доверенности от 26.12.17;

от третьего лица:

1.не явился, извещен; 2.не явился, извещен; 

УСТАНОВИЛ:

ФГБУ "НМИЦ ДГОИ им. Дмитрия Рогачева" (далее- заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с заявлением к УФАС по г.Москве о признании недействительными решения и предписания от 14.06.2017 №2-57-6531/77-17 в части, касающейся признания жалобы ООО «Новострой» обоснованной в части установления неправомерных требований к составу второй части заявки на участие в аукционе. 

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 27.10.2017 в удовлетворении требований общества отказано. 

Заявитель не согласился с принятым судом решением, обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение  суда отменить и принять новый судебный акт. 

Отзыв на апелляционную жалобу не поступил. 

В судебное заседание представители заявителя и третьих лиц, надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного разбирательства, не явились. 

Представитель заинтересованного лица возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, считая ее необоснованной, просил решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Законность и обоснованность решения суда судом апелляционной инстанции проверены в соответствии со ст. ст. 123, 156, 266, 268 АПК РФ. 

Выслушав представителя заинтересованного лица, изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения суда. 

Из материалов дела следует, что заказчиком было опубликовано извещение о проведении электронного аукциона на право заключения государственного контракта на выполнение работ по монтажу системы контроля управления доступом с приобретением оборудования контроля управления доступа в ЛРНЦ "Русское поле" (закупка №0373100041017000350).

Общество с ограниченной ответственностью «Новострой» (далее- ООО "Новострой") обратилось в Московское УФАС России с жалобой на действия заказчика при проведении указанной закупки по установлению неправомерного требования о предоставлении во второй части заявки копий  регистрационных удостоверений Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека на все жидкие, пастообразные и сыпучие материалы для отделки поверхности, которые будут использованы при выполнении работ.

14.06.2017 по результатам рассмотрения жалобы комиссия Управления вынесла оспариваемое решение, согласно которого в действиях заказчика установлены нарушения п.2 ч.1 ст.64, ч.6 ст.66 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее— Закон о контрактной системе). На основании указанного решения заказчику выдано предписание об устранении допущенных нарушений.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения Заявителя в суд.

В обоснование заявленных требований Заявитель сослался на особый статус учреждения, позицию судов, отраженную в рамках судебного дела №А40-188492/2014, а также выводы антимонопольного органа, сделанные при рассмотрении иного дела №2-57-13676/77-16. 

В круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом прав и законных интересов заявителя. 

Согласно ч. 1 ст. 65 АПК РФ, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. 

Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для совершения действий (бездействия), принятия решений, возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Отказывая в удовлетворении заявления общества, суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

В соответствии с п. 2 ч. 1 ст. 64 Закона о контрактной системе документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать требования к содержанию, составу заявки на участие в таком аукционе в соответствии с ч. 3 - 6 ст. 66 названного закона и инструкция по ее заполнению. При этом, положениями Закона о контрактной системе предусмотрен запрет на установление требований, влекущих за собой ограничение количества участников такого аукциона или ограничение доступа к участию в таком аукционе. 

В соответствии с ч. 6 ст. 66 Закона о контрактной системе не допускается требовать от участника конкурентной процедуры предоставления иных документов и сведений, нежели поименованных в ч. 3 и ч. 5 ст. 66 названного закона.

Положениями ч. 3 ч. 5 ст. 66 Закона о контрактной системе предъявляются требования к содержанию первой и второй частей заявок, подаваемых на участие в аукционе. Часть 3 ст.66 Закона о контрактной системе имеет конкретное разграничение по предоставлению определенных сведений в зависимости от предмета закупки (поставка товара; выполнение работы или оказание услуги; работы или услуги, для выполнения/оказания которых используется товар).

Положения п. 3 ч. 5 ст. 66 Закона о контрактной системе устанавливают требования к содержанию второй части заявки на участие в электронном аукционе, в том числе, о предоставлении копий документов, подтверждающих соответствие товара, работы или услуги требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации, если предоставление указанных актов предусмотрено закупочной документацией.

Из совокупного толкования приведенных норм следует, что законодатель четко разделяет предъявляемые (возможные к предъявлению) требования в зависимости от предмета закупки.

Таким образом, исполнение условия о предоставлении копий документов, подтверждающих соответствие товаров, работ, услуг положениям закупочной документации и законодательства Российской Федерации, также поставлено в зависимость от предмета закупки.

Принимая во внимание, что объектом закупочной процедуры было выполнение работ по монтажу определенной системы, является возможным установление лишь требования о предоставлении участником торгов копий документов, подтверждающих соответствие работы условиям документации и законодательства, но не товаров.

В настоящем случае заявителем в п.2.3 аукционной документации было установлено требование о предоставлении в составе второй части заявки копий регистрационных удостоверений Роспотребнадзора на все жидкие, пастообразные и сыпучие материалы для отделки поверхности, которые будут использованы при выполнении работ. 

Иными словами, заказчиком предусмотрено требование о включении участниками закупки в свои заявки документов, подтверждающих соответствие законодательству Российской Федерации и аукционной документации товаров (материалов), которые предполагается использовать при выполнении работ по контракту.

Учитывая положения п.3 ч.5 ст.66 Закона о контрактной системе и тот факт, что предметом спорной закупки являлось выполнение работ, коллегия поддерживает вывод суда первой инстанции об обоснованности выводом ответчика в оспариваемом решении.

Данное буквальное толкование спорной нормы обусловлено отсутствием обязанности у участника конкурентной процедуры, претендующего на заключение государственного контракта именно по выполнению определенных работ, иметь в наличии товар, подлежащий использованию при таком выполнении, уже на момент лишь принятия участия в торгах. В отсутствие таких товаров участник закупки в принципе не обладает сопроводительными, регистрационными документами на требуемую продукцию, что свидетельствует о невозможности предоставления в составе заявки копий указанных документов.

Участник, не являющийся производителем используемого товара, а лишь осуществляющий выполнение работ, эксплуатируя спорные товары, фактически вынужден приобретать заранее такую продукцию лишь в целях подачи заявки на участие в конкурентной процедуре, не зная, станет ли он в итоге победителем аукциона.

Такие действия влекут за собой дополнительные, ничем не обоснованные материальные затраты со стороны участников закупки.

Не предоставление данного документа, безусловно влечет отклонение такой заявки, в то время как данный хозяйствующий субъект мог бы в действительности исполнить договорные обязательства, но лишь из-за вышеизложенных обстоятельств лишается даже возможности поучаствовать в торгах с возможностью потенциальной победы.

Сама по себе подача заявки на участие в конкурентной процедуре уже подразумевает конклюдентное согласие хозяйствующих субъектов со всеми условиями закупочной документации, в том числе с последующим обязательным исполнением обязательств по подлежащему заключению контракту, в том числе с использованием надлежащих материалов.

Таким образом, подавая указанную заявку, участник, тем самым, возлагает на себя обязанности как по заключению договора в случае содержания им победы, так и дальнейшего соблюдения им контрактных обязательств, что, в свою очередь, относится уже к стадии исполнения соответствующего контракта.

Надлежащее исполнение такого договора его сторонами не может быть обусловлено лишь одним изначальным предоставлением копий документов, относящихся к товару, подлежащему использованию при выполнении работ.

При таких условиях заказчик не может требовать от участника торгов предоставления ему документа, в действительности не способного обеспечить исполнение договора, но ставящее в определенную зависимость возможность участия данного лица в конкурентной процедуре.

Вместе с тем, заказчиком в закупочной документации были установлены конкретные требования к характеристикам товаров, подлежащих использованию при выполнении работ, а также условие о соответствии указанных товаров определенным ГОСТам, позволяющим учреждению определить соответствие потенциально используемого товара потребностям заявителя.

Учитывая, что предметом спорной закупки является выполнение работ, антимонопольный орган правомерно пришел к выводу о достаточности предоставления согласия на их осуществление в соответствии с положениями документации и контракта.

Таким образом, спорные требования установлены завышенными и чрезмерными, что недопустимо в силу ч. 6 ст. 66 Закона о контрактной системе. 

Вопреки доводам жалобы о невозможности проверки товаров (материалов), предполагаемых к использованию при выполнении работ, фактически существует два варианта реализации такой проверки: как непосредственно после окончания работ (при оценке соблюдения заявленного качества уже выполненных работ), так и на абсолютно любой стадии при исполнении контракта (путем запроса необходимых, интересующих заказчика документов, информации, сведений относительно используемых товаров/материалов, хода работ). 

Изложенное также подтверждается условиями самого контракта, а именно п.4.4.19 контракта, согласно которому копии регистрационных удостоверений, сертификатов на используемые материалы, в т.ч. подтверждающие соответствие санитарным нормам и нормам противопожарной безопасности и энергоэффективности, передаются до начала производства работ.

Согласно разделу 3, п.п. 4.1.4, 4.4.18 контракта заказчик осуществляет контроль за качеством выполнения исполнителем работ, а в соответствии с п. 3.1 контракта исполнитель обязан по требованию заказчика предоставить документы в отношении работ и оборудования.

Таким образом, спорные документы в любом случае подлежат передаче лицом, выполняющим работы, заказчику непосредственно при исполнении государственного контракта.

Суд первой инстанции правомерно принял во внимание, что заказчиком была использована общая формулировка: жидкие, пастообразные и сыпучие материалы для отделки поверхности. Однако, закупочная документация, являющаяся, по сути, офертой, в соответствии с положениями которой впоследствии заключается договор, не должна содержать возможности ее множественного толкования. Указанная документация должна содержать в себе четкие, исчерпывающие требования к претендентам, подающим заявки на право участия в торгах, что исключает возможность субъективного толкования указанных в заявках предложений заказчиком.

Наличие в таких требованиях каких-либо разночтений либо отсутствие какого-то требования исключает последующую возможность отклонения заявок со ссылкой на их несоответствие таким требованиям документации. Обратное приведет к злоупотреблениям со стороны заказчиков, стремящихся сократить количество их потенциальных участников, оставив решение вопроса о допуске или недопуске заявок к участию в закупке исключительно на собственное усмотрение.

Отсутствие четкого обозначения товаров, в отношении которых необходимо было представить регистрационные удостоверения фактически позволяют заказчику в дальнейшем отклонить заявку того или иного участника ввиду недостаточности представленных документов, что недопустимо. 

Ссылки Учреждения на судебные акты по делу №А40-188492/2014, правомерно отклонены судом первой инстанции, поскольку при рассмотрении спора по указанному делу законность установленного требования не рассматривалась.

Ссылки заказчика на иное решение антимонопольного органа также несостоятельны ввиду его принятия на основании исследования и оценки других обстоятельств, не относящихся к настоящему судебному спору.

С учетом изложенного, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о законности вынесенных антимонопольным органом решения и предписания, что указывает на отсутствие совокупности условий, необходимых для удовлетворения заявленных требований.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, также не опровергают выводы суда первой инстанции, а только выражают несогласие с ними, что не может являться основанием для отмены принятого по делу судебного акта.

Выводы суда сделаны на основании надлежащего установления обстоятельств спора, правильного применения норм материального и процессуального права. 

Учитывая изложенное и руководствуясь ст.ст. 110, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд 

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 27.10.2017 по делу № А40-122603/17 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья:                                                                                   В.И. Попов

Судьи:                                                                                                         Д.Г. Вигдорчик

                                                                                                                                    ФИО1