189/2023-27633(2) 

 

ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД 

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

Дело № А33-11355/2022

г. Красноярск

21 июля 2023 года

Резолютивная часть постановления объявлена «17» июля 2023 года.  Полный текст постановления изготовлен «21» июля 2023 года.  

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:  

председательствующего - Юдина Д.В., судей: Бабенко А.Н., Барыкина М.Ю., 

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания  ФИО1,  

при участии: 

от налогового органа (Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 27 по  Красноярскому краю): ФИО2, представителя по доверенности от 20.06.2023,  ФИО3, представителя по доверенности от 28.11.2022,  

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной  ответственностью «Строительно-производственная группа «Ермак»  

на решение Арбитражного суда Красноярского края от «15» марта 2023 года по делу № А33-11355/2022, 

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Строительно-производственная  группа «Ермак» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>, далее – заявитель, общество)  обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением к инспекции  Федеральной налоговой службы по Железнодорожному району г. Красноярска  (Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 27 по Красноярскому краю  – после процессуального правопреемства, ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>, далее -  ответчик, инспекция, налоговый орган) о признании решения о привлечении к  ответственности за совершение налогового правонарушения от 21.01.2022 № 6  недействительным.  

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 15 марта 2023 года заявление  общества о признании недействительным решения от 21.01.2022 № 6 в части  доначислений по налогу на добавленную стоимость в сумме 18 847 820 рублей 85 копеек,  в том числе 12 896 892 рублей – налога, 5 796 130 рублей 85 копеек – пени, 154 798  рублей – штрафа – оставлено без рассмотрения. В удовлетворении заявления общества о  признании недействительным решения от 21.01.2022 № 6 в части доначислений по налогу  на прибыль в сумме 20 379 319 рублей, в том числе 13 782 368 рублей – налога, 6 352 510  рублей – пени, 244 441 рубля – штрафа – отказано.  

Не согласившись с данным судебным актом, заявитель обратился в Третий  арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит его  отменить полностью и принять новый судебный акт.  

В обоснование доводов апелляционной жалобы заявитель ссылается на то, что  налоговым органом не установлены действительные налоговые обязательства  налогоплательщика, при определении налоговой базы по налогу на прибыль не учтены  реально понесенные расходы, подтвержденные представленными налогоплательщиком  документами, раскрывающими фактического исполнителя работ по спорным сделкам.  

По мнению заявителя, установленные налоговым органом обстоятельства  (отсутствие в бухгалтерской и налоговой отчетности налогоплательщика спорных  операций с предпринимателем ФИО4, непредставление доказательств оплаты  налогоплательщиком в пользу указанного предпринимателя за выполненные работы) сами  по себе не могут свидетельствовать о том, что представленные налогоплательщиком  документы, отражающие фактического исполнителя работ по спорным сделкам, являются  недостоверными.  

При этом как указывает заявитель, основания для оставления без рассмотрения  заявления общества о признании недействительным решения от 21.01.2022 № 6 в части  доначислений по налогу на добавленную стоимость в сумме 18 847 820 рублей 85 копеек,  в том числе 12 896 892 рублей налога, 5 796 130 рублей 85 копеек пени, 154 798 рублей  штрафа отсутствуют, поскольку на решение Управления Федеральной налоговой службы  по Красноярскому краю от 18.04.2022 налогоплательщиком подана жалоба в ФНС России  как в вышестоящий орган.  

Ответчиком представлен отзыв на апелляционную жалобу, в котором налоговый  орган не согласился с ее доводами, просил оставить решение суда первой инстанции без  изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.  

В судебном заседании представитель налогового органа изложил возражения на  апелляционную жалобу, просил суд оставить решение суда первой инстанции без  изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.  

Надлежащим образом извещенный о времени и месте рассмотрения апелляционной  жалобы заявитель, своих представителей в судебное заседание 17.07.2023 не направил,  заявил ходатайство об отложении судебного заседания, в связи с нахождением  представителя в отпуске.  

Рассмотрев заявленное ходатайство, суд апелляционной инстанции пришел к  следующим выводам.  

В силу части 3 статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской  Федерации (далее - АПК РФ) в случае, если лицо, участвующее в деле и извещенное  надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, заявило ходатайство об  отложении судебного разбирательства с обоснованием причины неявки в судебное  заседание, арбитражный суд может отложить судебное разбирательство, если признает  причины неявки уважительными.  

На основании части 4 статьи 158 АПК РФ арбитражный суд может отложить  судебное разбирательство по ходатайству лица, участвующего в деле, в связи с неявкой в  судебное заседание его представителя по уважительной причине.  

Таким образом, по смыслу статьи 158 АПК РФ, отложение судебного заседания по  ходатайству стороны, надлежащим образом извещенной о времени и месте судебного  заседания, является правом, а не обязанностью суда.  

Сама по себе неявка в судебное заседание представителя заявителя, надлежащим  образом извещенного о времени и месте судебного заседания, не является основанием для  отложения судебного заседания (часть 3 статьи 158 АПК РФ).  

Суд апелляционной инстанции не признавал обязательной явку заявителя в  судебное заседание. Заявитель в ходатайстве об отложении судебного заседания не указал  конкретных и значимых причин, по которым необходимо именно личное участие его  представителя в судебном заседании.  

Заявляя данное ходатайство, заявитель не обосновал невозможность направления в  судебное заседание другого представителя. Нахождение представителя в отпуске не  

препятствует участию в деле другого представителя заявителя, и не может являться  основанием для отложения судебного разбирательства в соответствии с частью 5 статьи  158 АПК РФ.  

Из ходатайства заявителя также следует, что целью отложения судебного заседания  является представление новых доказательств.  

Согласно части 2 статьи 268 АПК РФ дополнительные доказательства  принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в  деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам,  не зависящим от него.  

Заявителем не мотивирована невозможность предоставления указанного  доказательства суду первой инстанции, в связи с чем у апелляционного суда отсутствуют  основания для отложения судебного разбирательства в целях, указанных заявителем.  

С учетом изложенного выше, суд апелляционной инстанции не находит оснований  для удовлетворения заявленного ходатайства об отложении судебного разбирательства и  отказывает в его удовлетворении. В соответствии со статьей 156 АПК РФ, апелляционная  жалоба рассматривается в отсутствие представителя заявителя.  

Судом апелляционной инстанции установлено, что обществом заявлено  ходатайство об истребовании у следственного отдела по Железнодорожному району  г.Красноярска Главного следственного управления следственного комитета Российской  Федерации по Красноярскому краю и Республике Хакасия следующих сведений:  заключение бухгалтерской судебной экспертизы от 05.12.2022 № 113/19/01-18/330-2022,  акт о невозможности дачи заключения № 113/19/01-18/331-2022 путем его направления  непосредственно в суд.  

Рассмотрев ходатайство заявителя, суд апелляционной инстанции не усматривает  оснований для удовлетворения указанного ходатайства в силу следующего.  

Доказывание фактических обстоятельств полностью возложено на лицо,  заявляющее о наличии таких обстоятельств. При этом согласно части 4 статьи 66 АПК РФ  лицо, участвующее в деле и не имеющее возможности самостоятельно получить  необходимое доказательство от лица, у которого оно находится, вправе обратиться в  арбитражный суд с ходатайством об истребовании данного доказательства.  

Истребование доказательств осуществляется арбитражным судом только в случае  невозможности самостоятельного получения лицом, участвующим в деле, данного  доказательства, а само по себе такое доказательство соотносится с заявленными  требованиями и фактическими обстоятельствами данного дела, не является избыточным.  

Суд апелляционной инстанции, исходя из предмета и оснований заявленного  требования, приходит к выводу об отсутствии необходимости в истребовании указанных  заявителем документов, поскольку суд определяет предмет доказывания самостоятельно,  данные документы не имеют принципиального значения для правильного рассмотрения  дела, имеющихся доказательства достаточно для рассмотрения настоящего дела по  существу. При этом суд апелляционной инстанции учитывает, что ходатайство об  истребовании данных доказательств не заявлялось в суде первой инстанции; заявитель не  обосновал невозможность заявления указанного ходатайства при рассмотрении дела в  суде первой инстанции.  

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.  

При рассмотрении настоящего дела арбитражным апелляционным судом  установлены следующие обстоятельства.  

Налоговым органом проведена выездная налоговая проверка ООО «СПК «Ермак»  по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания,  перечисления) налогов и сборов за период за период с 01.01.2017 по 31.12.2019, о чем  составлен акт проверки от 25.05.2021 № 2. По результатам проведения дополнительных  

мероприятий налогового контроля инспекцией составлено дополнение к акту проверки  от 21.10.2021 № 2.  

Налоговым органом установлено, что общество использовало формальный  документооборот по операциям со спорными контрагентами (ООО «Бауленд»,  ООО «СМОК», ООО «Магнат-К», ООО «Мастер», ООО «Баланс») в целях  неправомерного применения налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость  (далее - НДС) и расходов при исчислении налога на прибыль организаций (далее - налог  на прибыль).  

Инспекцией принято решение от 21.01.2022 № 6 о привлечении ООО «СПГ  «Ермак» к ответственности за совершение налогового правонарушения, в виде штрафа (с  учетом смягчающих обстоятельств) в общей сумме 399 239 рублей. Указанным решением  обществу доначислены НДС в сумме 12 896 892 рублей, налог на прибыль в сумме  13 782 368 рублей, начислены соответствующие пени в общем размере 12 148 640 рублей  89 копеек.  

Не согласившись с указанным решением, общество обратилось в УФНС по  Красноярскому краю с апелляционной жалобой.  

В последующем ООО «СПГ «Ермак» представило дополнение к апелляционной  жалобе на решение от 21.01.2022 № 6, из которого следует, что общество просит по  итогам рассмотрения настоящей апелляционной жалобы отменить решение от 21.01.2022   № 6 о привлечении ООО «СПГ «Ермак» к ответственности за совершение налогового  правонарушения в части доначисления налога на прибыль за период с 2017 -2019 в сумме  13 782 368 рублей, а также пени по нему в размере 6 352 510 рублей 04 копеек и штраф в  размере 244 441 рубля.  

По результатам рассмотрения апелляционной жалобы вышестоящим налоговым  органом решение инспекции от 21.01.2022 № 6 оставлено без изменения, а жалоба  общества - без удовлетворения (решение управления от 18.04.2022 № 2.12-14/08707@).  

Налогоплательщик, полагая, что решение инспекции от 21.01.2022 № 6 нарушает  его права и законные интересы, обратился в суд с настоящим заявлением.  

Исследовав представленные доказательства, оценив доводы лиц, участвующих в  деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.  

В соответствии с частью 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об  оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов,  осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном  заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений,  оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону  или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа  или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые  действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение  и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере  предпринимательской и иной экономической деятельности.  

Согласно части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия  оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному  правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых  действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие  оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также  обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения,  совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо,  которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).  

В силу части 2 статьи 201 АПК РФ для признания оспариваемого ненормативного  правового акта (действий, бездействия) недействительным необходимо наличие  одновременно двух условий - несоответствие его закону или иным нормативным  

правовым актам и нарушение им прав и охраняемых законом интересов субъектов в сфере  предпринимательской и иной экономической деятельности.  

Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового  акта закону или иному нормативному правовому акту, наличия у органа или лица  надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, а также обстоятельств,  послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, возлагается на орган или  лицо, которые приняли акт. При этом исходя из бремени доказывания, установленного  статьями 65, 198, 200 АПК РФ, обязанность доказывания факта нарушения своих прав и  законных интересов возлагается на заявителя.  

Суд апелляционной инстанции полагает, что инспекция доказала законность  оспариваемого решения, а общество не подтвердило факт нарушения своих прав и  законных интересов при издании указанного ненормативного акта, исходя из следующих  оснований.  

В пункте 1 статьи 247 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что  объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль,  полученная налогоплательщиком. Прибылью в целях главы 25 Налогового кодекса  Российской Федерации признается для российских организаций, не являющихся  участниками консолидированной группы налогоплательщиков, - полученные доходы,  уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в  соответствии с главой 25 Налогового кодекса Российской Федерации.  

На основании пункта 1 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации  налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за  исключением расходов, указанных в статье 270 Налогового кодекса Российской  Федерации).  

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а  в случаях, предусмотренных статьей 265 Налогового кодекса Российской Федерации,  убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.  

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты,  оценка которых выражена в денежной форме.  

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты,  подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством  Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями  делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого  были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно  подтверждающими произведенные расходы (в том числе таможенной декларацией,  приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в  соответствии с договором). Расходами признаются любые затраты при условии, что они  произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.  

В пункте 1 статьи 54.1 Налогового кодекса Российской Федерации установлено,  что не допускается уменьшение налогоплательщиком налоговой базы и (или) суммы  подлежащего уплате налога в результате искажения сведений о фактах хозяйственной  жизни (совокупности таких фактов), об объектах налогообложения, подлежащих  отражению в налоговом и (или) бухгалтерском учете либо налоговой отчетности  налогоплательщика.  

В силу пункта 2 статьи 54.1 Налогового кодекса Российской Федерации при  отсутствии обстоятельств, предусмотренных пунктом 1 настоящей статьи, по имевшим  место сделкам (операциям) налогоплательщик вправе уменьшить налоговую базу и (или)  сумму подлежащего уплате налога в соответствии с правилами соответствующей главы  части второй Налогового кодекса Российской Федерации при соблюдении одновременно  следующих условий: основной целью совершения сделки (операции) не являются  неуплата (неполная уплата) и (или) зачет (возврат) суммы налога; обязательство по сделке  (операции) исполнено лицом, являющимся стороной договора, заключенного с  

налогоплательщиком, и (или) лицом, которому обязательство по исполнению сделки  (операции) передано по договору или закону.  

В целях пунктов 1 и 2 статьи 54.1 Налогового кодекса Российской Федерации  подписание первичных учетных документов неустановленным или неуполномоченным  лицом, нарушение контрагентом налогоплательщика законодательства о налогах и сборах,  наличие возможности получения налогоплательщиком того же результата экономической  деятельности при совершении иных не запрещенных законодательством сделок  (операций) не могут рассматриваться в качестве самостоятельного основания для  признания уменьшения налогоплательщиком налоговой базы и (или) суммы подлежащего  уплате налога неправомерным (пункт 3 статьи 54.1 Налогового кодекса Российской  Федерации).  

В соответствии с пунктом 2 статьи 110 Налогового кодекса Российской Федерации  налоговое правонарушение признается совершенным умышленно, если лицо, его  совершившее, осознавало противоправный характер своих действий (бездействия),  желало либо сознательно допускало наступление вредных последствий таких действий  (бездействия).  

Искажение сведений об операциях может быть произведено путем отражения в  учете фактов, не имевших место в действительности, а также путем ложного отражения  отдельных показателей операций, ведущих к уменьшению налоговой обязанности, или,  напротив, посредством сокрытия (неотражения) фактов и (или) занижения показателей  операций, в силу которых налоговая обязанность возникает, увеличивается или наступает  ранее.  

Налоговый орган, установив по результатам мероприятий налогового контроля  совокупность обстоятельств, указывающих на нарушение налогоплательщиком  нормативного запрета пункта 1 статьи 54.1 Налогового кодекса Российской Федерации  или несоблюдение одного из условий пункта 2 статьи 54.1 Налогового кодекса  Российской Федерации, вправе отказать в налоговых вычетах по НДС и расходах по  налогу на прибыль.  

Бремя доказывания размера документально не подтвержденных операций с лицом,  осуществившим фактическое исполнение по сделке, лежит на налогоплательщике.  Налогоплательщиком в соответствии с требованиями подпункта 6 пункта 1 статьи 23,  статьи 54 Налогового кодекса Российской Федерации должны быть представлены  сведения и документы, позволяющие установить указанное лицо и параметры спорной  операции.  

В проверяемом периоде ООО «СПГ «Ермак» являлось плательщиком налога на  прибыль. Как следует из материалов дела, ООО «СПГ «Ермак» в проверяемом периоде  выполняло подрядные работы на объектах заказчиков: ПАО «Вторая Генерирующая  Компания Оптового Рынка Электроэнергии», ПАО «РусГидро», АО «Красноярская ТЭЦ1», ПАО «МРСК Сибири», АО «Назаровская ГРЭС», АО «АНПЗ ВНК», АО «СИБЭКО»,  ОАО «Красноярский речной порт».  

В отношении указанных контрагентов налогоплательщиком в налоговых  декларациях по налогу на прибыль за 2017, 2018, 2019 годы учтены расходы,  уменьшающие налогооблагаемую базу.  

Согласно представленным обществом в рамках проверки документам, для  исполнения обязательств по договорам, заключенным с указанными заказчиками,  обществом привлекались ООО «Бауленд», ООО «СМОК», ООО «Магнат-К»,  ООО «Мастер», ООО «Баланс».  

В рамках проверки инспекцией установлены факты, свидетельствующие о  несоблюдении ООО «СПГ «Ермак» условий, определенных подпунктом 2 пункта 2 статьи  54.1 Налогового кодекса Российской Федерации, выразившиеся в оформлении  фиктивного документооборота по исполнению заявленных операций силами спорных  контрагентов.  

Результаты проверки указывают на отсутствие реальных взаимоотношений  общества по привлечению спорных контрагентов для исполнения обязательств перед  заказчиками. Фактически работы выполнены физическими лицами, привлеченными  ООО «СПГ «Ермак», в том числе без оформления трудовых или гражданско-правовых  отношений.  

Выводы инспекции о создании обществом схемы по минимизации налоговых  обязательств в форме завышения расходов при исчислении налога на прибыль основаны, в  том числе, на следующих обстоятельствах: заказчиками спорных работ опровергается  факт привлечения спорных контрагентов; наличие признаков взаимозависимости между  спорными контрагентами; невозможность выполнения заявленных работ силами  ООО «Бауленд», ООО «СМОК», ООО «Магнат-К», ООО «Мастер», ООО «Баланс», в  связи с отсутствием достаточного количества трудовых и материальных ресурсов;  отрицанием факта выполнения спорных работ физическими лицами, на которых  оформлены справки по форме 2-НДФЛ от имени спорных контрагентов. Анализ движения  денежных средств по расчетным счетам спорных контрагентов свидетельствует об  отсутствии операций, характерных для организаций, осуществляющих реальную  хозяйственную деятельность. Денежные средства, поступившие спорным контрагентам от  ООО «СПГ «Ермак», в течение 2-3 дней перечисляются в адрес различных организаций и  индивидуальных предпринимателей, в дальнейшем выводятся через физических лиц;  отсутствие должной степени осмотрительности со стороны общества при выборе спорных  контрагентов.  

Исходя из допросов свидетелей, полученных налоговым органом, следует, что  работники приходившие на объекты заказчиков налогоплательщика, выполняли работы  для ООО СПГ «Ермак», организации ООО «СМОК», ООО «Магнат и К», ООО «Бауленд»,  им не знакомы, известны руководители Рогозинский и ФИО5 (допрошены свидетели:  ФИО6, ФИО7, ФИО8, ФИО9., ФИО10,  ФИО11., ФИО12, ФИО13., ФИО14, ФИО15, ФИО16,  ФИО17, ФИО18, ФИО19, ФИО20, ФИО21,  ФИО22, ФИО23, ФИО24., ФИО25., ФИО26, ФИО27,  ФИО28, ФИО29, ФИО30. ФИО31., ФИО32. Качакулян А.В.,  ФИО33, ФИО21, ФИО34, ФИО35, ФИО36).  

Представители заказчиков подтвердили отсутствие привлечения субподрядчиков,  работы ООО СПГ «Ермак» выполнялись самостоятельно (ФИО37, ФИО38, ФИО39, ФИО40, ФИО41, ФИО42, ФИО43,  ФИО44, ФИО45, ФИО46, ФИО47, ФИО48, ФИО49).  

Направленность действий ООО «СПГ «Ермак» в лице директора  ФИО50 на получение необоснованной налоговой выгоды подтверждается  следующими установленными обстоятельствами: всеми вопросами по взаимоотношениям  со спорными контрагентами занимался директор общества ФИО50 (протокол  допроса от 23.03.2021 № 103); представленные обществом на проверку документы,  оформленные от имени спорных контрагентов, содержат подпись директора  ФИО50  

ФИО50, являясь единоличным исполнительным органам общества, не  мог не знать об искажении сведений о хозяйственной жизни ООО «СПГ «Ермак» в  налоговой и бухгалтерской отчетности; создании формального документооборота в  отсутствие реальных хозяйственных отношений с ООО «Бауленд», ООО «СМОК»,  ООО «Магнат-К», ООО «Мастер», ООО «Баланс».  

Принимая к бухгалтерскому и налоговому учету документы, оформленные  контрагентами ООО «СМОК», ООО «Магнат и К», ООО «Бауленд», ООО «Мастер»,  ООО «Баланс», руководитель ООО СПГ «Ермак» понимал и осознавал, что первичные  документы содержат недостоверные сведения. Соответственно, налогоплательщик знал о  совершении сделок с «техническими» компаниями и о предоставлении исполнения этих  

сделок иными лицами, что свидетельствует о совершении ООО «СПГ «Ермак»  правонарушений умышленно.  

Таким образом, проверкой подтверждено, что документальное оформление  обществом сделок со спорными контрагентами не обусловлено целями делового  характера, а умышленно направлено исключительно на необоснованную минимизацию  налоговой нагрузки по налогу на прибыль. Установлено завышение заявленных расходов  в налоговой декларации по налогу на прибыль, что повлекло доначисление налога на  прибыль: за 2017 год в размере 4 036 958 рублей, за 2018 год в размере 5 260 844 рублей,  за 2019 год в размере 4 255 435 рублей.  

В целях установления действительных налоговых обязательств общества,  инспекцией в адрес ООО «СПГ «Ермак» направлено требование от 10.09.2021 № 7112 о  представлении документов (информации) о фактических исполнителях работ по сделкам,  в отношении которых заявлены налоговые вычеты по НДС и расходы по налогу на  прибыль, по договорам, заключенным со спорными контрагентами.  

В последний день дополнительных мероприятий налогового контроля обществом,  письмом от 30.09.2021 без номера (входящий № 27702), представлены документы,  согласно которым спорные работы для ООО «СПГ «Ермак» выполнялись ИП ФИО4  (договоры (с приложением дополнительных соглашений), акты о приемке выполненных  работ (по форме КС-2), справки о стоимости выполненных работ и затрат (по форме КС- 3), акты сдачи-приемки услуг).  

Из анализа указанных документов налоговым органом установлено следующее. 

ИП ФИО4 с 06.04.2012 состоит на налоговом учете в ИФНС по  Октябрьскому району г.Красноярска. Заявленный основной вид деятельности:  «Деятельность по предоставлению прочих мест для временного проживания» (ОКВЭД  55.90), дополнительно заявлено 62 вида деятельности. Применяет упрощенную систему  налогообложения.  

Согласно представленным ИП ФИО4 справкам по форме 2-НДФЛ  установлено, что в 2017 году доход у ИП ФИО4 получало 4 человека, в 2018 году - 2  человека, в 2019 году - 2 человека.  

Между ООО «СПГ «Ермак» и ИП ФИО4 подписаны договоры на  выполнение работ по ремонту фундаментов под оборудование, очистке конденсаторов  турбин, трубных пучков бойлеров, очистке площадок под котлами от золошлаковых  отложений, очистке конденсаторов турбин методом КСПО, очистке трубных пучков  бойлеров, по ремонту маркировочной окраски ствола дымовой трубы № 2, работы по  Капитальному ремонту зданий ТП, РП, ПС ПО Красноярские электрические сети, работы  по обработке огнезащитным покрытием силовых и контрольных кабельных линий на ПС  35-1 ЮкВ ПО ЮВЭС филиала ПАО «МРСК Сибири» - «Красноярскэнерго», работы по  окраске неподвижных частей портальных кранов «Альбатрос» 43, «Альбатрос» 44,  «Кировец» 36, котлоочистные работы в межремонтный период при тех.  освидетельствовании, при выполнении аварийных и неотложных ремонтных работ бл. 1-7,  работы по механическому удалению наледи с сегментных затворов МГУ, работы по  техническому обслуживанию сегментных затворов МГУ с применением канатного  доступа, работы по очистке 2ПСГ-2 высверливанием отложений в трубках, работы по  монтажу трубопроводов на объекте АО «АНПЗ ВНК» установка ВТ-Битумная.  

Заказчики: АО «Назаровская ГРЭС», ПАО «Вторая генерирующая компания 

оптового рынка электроэнергии» (Филиал ПАО «ОГК-2» - Красноярская ГРЭС-2), ПАО  «МРСК Сибири», АО «Красноярская ТЭЦ-1», ОАО «Красноярский речной порт»,  

ПАО «РусГидро», АО «СИБЭКО» (Новосибирская ТЭЦ-5), АО «АНПЗ ВНК».  

Все договоры, дополнительные соглашения к договорам подписаны ФИО4,  со стороны ООО «СПГ «Ермак» - директором ФИО50  

Согласно представленным актам о приемке выполненных работ (по форме КС-2) к  вышеуказанным договорам сумма выполненных работ ИП ФИО4 для ООО «СПГ  «Ермак» за 2017 - 2019 годы составила 64 217 422 рубля 52 копейки.  

О нереальности выполнения спорных работ силами ИП ФИО4  свидетельствуют следующие обстоятельства: оплата выполненных работ по расчетным  счетам в банках от ООО «СПГ «Ермак» в адрес ИП ФИО4 отсутствует;  ИП ФИО4 не обладал необходимыми трудовыми ресурсами для выполнения работ  на объектах ООО «СПГ «Ермак», поскольку согласно представленным справкам о  доходах по форме 2-НДФЛ в 2017-2019 годах у ИП ФИО4 работало не более 4  человек. По расчетным счетам предпринимателя не установлены выплаты физическим  лицам по договорам гражданского-правового характера; в журналах регистрации вводного  инструктажа в области охраны труда, промышленной пожарной безопасности,  представленных заказчиками, работники предпринимателя ФИО51., ФИО52,  ФИО53, ФИО54, ФИО55 не указаны; никто из допрошенных  свидетелей, выполнявших и контролировавших ход работ на объектах, указанных в  представленных документах, не указывал на ИП ФИО4 и его работников, как лиц,  выполнявших работы; по документам и информации, представленным заказчиками в ходе  выездной проверки, не установлено обстоятельств, свидетельствующих о том, что работы  выполнялись ИП ФИО4; проведенными допросами лиц (60 человек), проходивших  на территорию заказчиков для выполнения работ, установлено, что работы выполнялись  силами: ООО СПГ «Ермак» (свидетели - ФИО7, ФИО8, ФИО9,  ФИО13, ФИО14, ФИО56, ФИО15, ФИО16,  ФИО17, ФИО44, ФИО19, ФИО20, ФИО21,  ФИО22, ФИО57, ФИО58, ФИО24, ФИО25, ФИО26,  ФИО29, ФИО30, ФИО59, ФИО32, ФИО11,  

ФИО60, ФИО34, ФИО61, ФИО62, ФИО36); 

ИП ФИО10 (свидетели - ФИО10, ФИО63); ООО «Гриф и К»  (свидетели - ФИО64, ФИО65).  

На поручение инспекции от 30.09.2021 № 7000 ИП ФИО4 11.10.2021  представлены документы (договоры, локально-сметные расчеты, акты о приемке  выполненных работ, справки о стоимости выполненных работ и затрат, акты сдачи-приемки услуг), которые в полном объеме идентичны документам, представленным  ООО «СПГ «Ермак» по требованию от 10.09.2021 № 7112 (пакеты документов  совпадают).  

Из показаний ФИО4 (протокол допроса от 20.12.2021) следует:  ИП ФИО4 применяет упрощенную систему налогообложения, в 2017 году в штате  состояло 2-3 сотрудника, с ООО «СПГ «Ермак» было заключено около 60 договоров; в  среднем для выполнения работ в зависимости от объекта привлекалось от 10 до 20  человек, которые официально не оформлялись, рассчитывался с привлеченными  работниками наличными денежными средствами. Оплата со стороны ООО СПГ «Ермак» в  полном объеме не произведена (имеются документы на залог оборудования ООО СПГ  «Ермак» и расписки). Официально претензионную деятельность не ведет. Ремонт на  объектах общества выполнялся из давальческих материалов. Документально процесс  приема-передачи и использования давальческих материалов не оформляли.  

Таким образом, ИП ФИО4 не имел материальных, трудовых ресурсов,  финансовых ресурсов, необходимых для исполнения обязательств по заключенным  договорам с налогоплательщиком. При этом суд первой инстанции обоснованно учел  специфику выполняемых работ и необходимость наличия определенной квалификации  для выполнения заключенных налогоплательщиком договоров. Кроме того,  ИП ФИО4 не представлены документы в обоснование оплаты выполненных работ,  доказательства наличия залога оборудования ООО СПГ «Ермак» и наличия расписок.  Более того, пояснения с подтверждающими документами в отношении оплаты работ по  

спорному контрагенту со стороны заявителя отсутствуют в материалах дела;  налогоплательщик, представляя (заменяя) документы в обоснование налоговых вычетов и  расходов в отношении контрагентов ООО «Бауленд», ООО «СМОК», ООО «Магнат-К»,  ООО «Мастер», ООО «Баланс» на иного контрагента ИП ФИО4, тем самым  признал, что хозяйственные операции, по которым заявлены спорные расходы,  фактически не исполнялись заявленными лицами (договоры с которыми представлены в  налоговый орган в ходе выездной проверки). Доказательства, опровергающие  обоснованность размера принятых инспекцией расходов по налогу на прибыль,  обществом в налоговый орган не представлены.  

Указанные факты свидетельствуют о создании формального документооборота,  при отсутствии реальных хозяйственных операций между ООО «СПГ «Ермак» и  ИП ФИО4, поскольку представленные документы в отношении ИП ФИО4  содержат недостоверные сведения, что является нарушением статьи 252 Налогового  кодекса Российской Федерации, а также не соответствуют принципам определения  действительных налоговых обязательств, установленных судебной практикой  (Определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской  Федерации от 19.05.2021 № 309-ЭС20-23981 по делу № А76-46624/2019).  

Учитывая вышеуказанные факты, а также, что обществом не раскрыты  действительные лица, выполнявшие спорные работы, в связи с чем, отсутствуют  основания для перерасчета налоговых обязательств общества. Документальное  оформление обществом сделок со спорными контрагентами и ИП ФИО4 не  обусловлено целями делового характера, а умышленно направлено исключительно на  необоснованную минимизацию налоговой нагрузки по налогу на прибыль.  

Заявитель не представил документы, опровергающие установленные налоговым  органом фактические обстоятельства.  

Доводы налогоплательщика, связанные с неустановлением обстоятельств, которые,  по мнению заявителя, являлись бы значимыми, а также о не проведении тех или иных  мероприятий налогового контроля признаются не состоятельными, поскольку налоговый  орган, проводя налоговую проверку, самостоятельно определяет круг мероприятий  налогового контроля, необходимых для проверки правильности исчисления и уплаты  налогов налогоплательщиком.  

В оспариваемом решении отражены все обстоятельства подтверждающие выводы,  налогового органа, со ссылкой на документы и иные сведения.  

В ходе проверки собраны достаточные доказательства, подтверждающие выводы  налогового органа, при этом выводы о недостаточности проводимых мероприятий  являются субъективным мнением налогоплательщика и не влияют на законность  принятого решения.  

Таким образом, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что  решение налогового органа в части доначислений по налогу на прибыль в сумме  20 379 319 рублей, в том числе 13 782 368 рублей – налога, 6 352 510 рублей – пени,  244 441 рубля – штрафа является законным и обоснованным, не нарушает права и  законные интересы общества.  

В части довода общества об отсутствии оснований для оставления без  рассмотрения заявления общества о признании недействительным решения  от 21.01.2022 № 6 в части доначислений по НДС в сумме 18 847 820 рублей 85 копеек, в  том числе 12 896 892 рублей налога, 5 796 130 рублей 85 копеек пени, 154 798 рублей  штрафа, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.  

21.02.2022 налогоплательщик обратился в управление с апелляционной жалобой на  решение налогового органа от 21.01.2022 № 6. Из резолютивной части указанной жалобы  следует, что общество просит отменить решение в полном объеме.  

18.03.2022 ООО «СПГ «Ермак» представило дополнение к апелляционной жалобе  на решение от 21.01.2022 № 6, из которого следует, что общество просит по итогам  

рассмотрения настоящей апелляционной жалобы отменить решение в части доначисления  налога на прибыль за период с 2017 -2019 в сумме 13 782 368 рублей, а также пеней по  нему в размере 6 352 510 рублей 04 копеек и штрафа в размере 244 441 рубля.  

Управлением вынесено решение от 18.04.2022 об отказе в ее удовлетворении.  

15.07.2022 (после получения указанного решения) налогоплательщик обратился с  жалобой в ФНС России, оспаривая решение инспекции и управления в полном объеме.  

Из пункта 67 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской  Федерации от 30.07.2013 № 57 «О некоторых вопросах, возникающих при применении  арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации» следует,  что при толковании пункта 5 статьи 101.2 Налогового кодекса Российской Федерации  судам надлежит принимать во внимание, что по смыслу данной нормы прежде, чем  передать возникшие разногласия на рассмотрение суда, налогоплательщик и налоговый  орган должны принять меры к урегулированию спора во внесудебном порядке. Поэтому  решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения и  решение об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового  правонарушения могут быть оспорены в суде только в той части, в которой они были  обжалованы в вышестоящий налоговый орган. При этом, названные решения считаются  обжалованными в вышестоящий налоговый орган в полном объеме, если только из  поданной жалобы прямо не следует, что решение обжалуется в части.  

Законодатель определил порядок обжалования ненормативных актов налоговых  органом в вышестоящий налоговый орган и в федеральный орган исполнительной власти,  уполномоченный по контролю и надзору в области налогов и сборов. Подача жалобы в  вышестоящий налоговый орган является досудебным урегулированием спора между  налогоплательщиком и налоговым органом, а обращение с жалобой в федеральный орган  исполнительной власти является альтернативным способом разрешения спора наряду с  обращением налогоплательщика в суд, т.е. налогоплательщик обладает правом  обжаловать решение инспекции как в ФНС России, так и в суд.  

Кроме того, законодательством установлен единый срок для обращения с исковым  заявлением в суд и с жалобой в федеральный орган исполнительной власти, в случае  несогласия с вынесенным решением территориальным налоговым органом - в течение  трех месяцев со дня принятия вышестоящим налоговым органом решения по жалобе  (апелляционной жалобе), т.е. когда решение инспекции вступило в силу и  налогоплательщик узнал о нарушении права.  

Таким образом, законодатель не отождествляет понятия «вышестоящий налоговый  орган» и «федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный по контролю и  надзору в области налогов и сборов», определив различные процедуры и сроки подачи  жалобы и, соответственно, разделил процедуру обжалования в вышестоящий налоговый  орган, исполняющую обязательный досудебный порядок урегулирования спора и подачу  жалобы в Федеральную налоговую службу как дополнительный (альтернативный)  порядок разрешения спора.  

Фактически ООО «СПГ «Ермак» последовательно реализовало свое право на  апелляционное обжалование решения о привлечении к ответственности от 21.01.2022 № 6,  вынесенное инспекцией, а затем, практически одновременно обратилось в Арбитражный  суд Красноярского края и в ФНС России.  

Таким образом, досудебный порядок урегулирования спора ООО «СПГ «Ермак»  соблюден только в части обжалования решения инспекции по эпизоду, связанному с  доначислением сумм по налогу на прибыль, пени и штрафов по указанному налогу.  

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 148 АПК РФ несоблюдение истцом  претензионного или иного досудебного порядка урегулирования спора с ответчиком, за  исключением случаев, если его соблюдение не предусмотрено федеральным законом,  является основанием для оставления арбитражным судом искового заявления без  рассмотрения.  

На основании изложенного, заявление ООО «СПГ «Ермак» о признании  недействительным решения от 21.01.2022 № 6 в части доначислений по НДС в сумме  18 847 820 рублей 85 копеек, в том числе 12 896 892 рублей – налога, 5 796 130 рублей 85  копеек – пени, 154 798 рублей – штрафа обоснованно оставлено судом первой инстанции  без рассмотрения.  

Иные доводы, изложенные в апелляционной жалобе, изучены судом  апелляционной инстанции и признаются несостоятельными, поскольку не содержат  фактов, которые имели бы юридическое значение для вынесения иного судебного акта по  существу, влияли на обоснованность и законность обжалуемого судебного акта, либо  опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем не могут служить основанием  для отмены решения суда первой инстанции.  

Приведенные заявителем ссылки на судебную практику не свидетельствуют о  неправомерности выводов суда первой инстанции, так как указанные обществом  судебные акты приняты при иных фактических обстоятельствах.  

При изложенных обстоятельствах, основания для удовлетворения апелляционной  жалобы отсутствуют. Согласно статье 269 АПК РФ, решение суда первой инстанции  подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба - без удовлетворения.  

В соответствии со статьей 110 АПК РФ, статьей 333.21 Налогового кодекса  Российской Федерации расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение  апелляционной жалобы подлежат отнесению на заявителя жалобы.  

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд  

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от «15» марта 2023 года по делу   № А33-11355/2022 оставить без изменения, а апелляционную жалобу – без  удовлетворения.   

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и  может быть обжаловано в течение двух месяцев в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.  

Председательствующий Д.В. Юдин 

Судьи: А.Н. Бабенко   М.Ю. Барыкин