ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

дело № А40-46127/2010

резолютивная часть объявлена 07.06.2017г.

в полном объеме изготовлено 15.06.2017г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кузнецовой Е.Е.,

судей Тетюка В.И., Комарова А.А.,

при ведении протокола секретарем ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Истца

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 10.03.2017г. (резолютивная часть от 01.03.2017г.)

по делу № А40-46127/2010,

принятое судьей Васильевой И.А.

по спору с участием:

истец ЗАО «Техинвестстрой» (сокращенное наименование – ЗАО «ТИС») (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, 141070, 

<

...>, пом. IX)

ответчик АО «Балтийская строительная компания - Москва» (сокращенное наименование – АО «БСК-Москва») (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, 119121, 

<

...>)

третьи лица 1- ЗАО «Концерн РРС» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, 119180, 

<

...>), 2- ЗАО «Стройинвест групп» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, 109444, 

<

...>)

о возврате неотработанного аванса, взыскании неустойки за просрочку в выполнении работ,

при участии в судебном заседании:

от истца: ФИО2 по дов. от 31.01.2017г.;

от ответчика: ФИО3 по дов. от 15.06.2016г.,

от третьих лиц: неявка,

УСТАНОВИЛ:

ЗАО «Техинвестстрой» или ЗАО «ТИС» (заказчик) предъявило ЗАО «Балтийская строительная компания (М)» или ЗАО «БСК (М)» (в настоящее время именуется АО «Балтийская строительная компания-Москва» или АО «БСК-Москва») (подрядчик) иск, с учетом принятия судом изменения иска (т. 6 л.д. 46-52), о взыскании по Договору подряда от 14.09.2006г. № 2 стоимости оплаченной авансом, но не выполненной работы (неотработанного аванса) в размере 303 455 246,71руб., а также договорной неустойки (п. 14.1.) за просрочку в выполнении работы в размере 44 666 873,22руб. за период с 31.12.2008г. по 19.03.2009г. по ставке 0,1% от цены Договора за каждый день просрочки, но не более 10% от цены Договора.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 09.11.2010г. в удовлетворении иска отказано в полном объеме.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 05.03.2015г. (т. 5 л.д. 121-123) решение Арбитражного суда г. Москвы от 09.11.2010г. отменено по вновь открывшимся обстоятельствам.

Решением Арбитражного суда г. Москвы, объявленным в порядке ч. 2 ст. 176 АПК РФ 01.03.2017г., изготовленным в полном объеме 10.03.2017г. (т. 18 л.д. 142-146), в удовлетворении иска отказано в полном объеме.

На указанное решение Истцом подана апелляционная жалоба (т. 19 л.д. 3-5).

В судебном заседании суда апелляционной инстанции Истец требования и доводы жалобы поддержал, Ответчик по ним возражал, неявившиеся третьи лица уведомлены о времени и месте рассмотрения дела посредством размещения соответствующих сведений на официальном сайте суда в сети Интернет (т. 19 л.д. 14).

Суд апелляционной инстанции, проверив законность и обоснованность обжалуемого решения, полагает его подлежащими отмене с принятием судебного акта об удовлетворении заявленных исковых требований в полном объеме.

Установлено, что между ЗАО «Техинвестстрой» (заказчик) и ЗАО «Балтийская строительная компания (М)» или ЗАО «БСК (М)» (в настоящее время именуется АО «Балтийская строительная компания-Москва» или АО «БСК-Москва») (подрядчик) заключен Договор подряда от 14.09.2006г. № 2, предусматривающий выполнение работ по строительству жилого комплекса «Олимп» по адресу: 

<

...>.

Цена Договора (в редакции Дополнительного соглашения от 16.05.2008г. № 6) согласована равной 674 809 406,94руб.

По условиям Договора (в редакции Дополнительного соглашения от 07.08.2007г. № 3) работа подлежала выполнению в срок до 31.12.2008г.

Поскольку в установленный срок подрядчик предусмотренный Договором объем работы не выполнил, заказчик 19.03.2009г. расторг Договор в одностороннем порядке.

В период действия Договора заказчик уплатил подрядчику в счет стоимости работ 398 175 390,98руб.

Заказчик указывает, что всего стоимость работ, выполненных в период с 30.11.2006г. по 30.04.2008г. на объекте ЖК «Олимп» подрядчиком, а также «условно» подрядчиком, составляет 78 703 195,28руб. и 16 016 948,99руб. соответственно, итого на общую сумму 94 720 144,27руб., так что неотработанным остался аванс в размере 303 455 246,71руб.

Подрядчик ссылается на выполнение им в период действия Договора работ на общую сумму, превышающую общую сумму полученного аванса.

По настоящему делу арбитражный суд первой инстанции определением от 09.06.2016г. (т. 17 л.д. 36-37) с учетом определения от 29.11.2016г. (т. 17 л.д. 78) назначил проведение по делу судебной экспертизы, порученной экспертами ООО «Международное агентство строительная экспертиза и оценка «Независимость» ФИО4, ФИО5, ФИО6, ФИО7

По результатам экспертизы в суд представлено экспертное заключение от 16.12.2016г. (т. 18 л.д. 3-119), содержащее выводы о том, что по состоянию на июль 2008г. на объекте ЖК «Олимп» всего подрядчиком выполнена работа общей стоимостью 404 885 664,20руб. (т. 18 л.д. 111).

На основании данного экспертного заключения суд первой инстанции пришел к выводу о том, что аванс подрядчиком отработан полностью, неосновательного обогащения на стороне заказчика не имеется.

Суд апелляционной инстанции с данным выводом суда первой инстанции не соглашается.

Всего подрядчиком представлены в материалы дела Акты КС-2, Справки КС-3, подписанные заказчиком и подрядчиком, о выполнении работ на сумму 314 588 391,10руб.

Подрядчик также ссылается на односторонний Акт КС-2 за май 2008г. на сумму 2 327 602,33руб., однако он заказчиком не подписывался, данный Акт заказчику на рассмотрение не предъявлялся; доказательств выполнения в период действия Договора работ, поименованных в данном Акте, подрядчиком не представлено.

Подрядчик также ссылается на односторонний Акт КС-2 за июль 2008г. на сумму 85 553 625,43руб., однако он заказчиком также не подписывался; заказчик письмом исх. от 07.10.2008г. № 176 заявил подрядчику отказ от подписания данного одностороннего акта КС-2 за июль 2008г. на сумму 85 553 625,43руб., мотивированный тем, что поименованные в нем работы фактически не выполнены; подрядчиком доказательств выполнения в период действия Договора работ, поименованных в данном Акте, не представлено.

Рабочая и исполнительная документация, подтверждающая факт выполнения работ в 2008г., подрядчиком не представлена.

В связи с чем данные односторонние Акты не подтверждают доводы подрядчика.

Вступившим в законную силу Приговором Тверского районного суда от 12.05.2014г. ФИО8, ФИО9, ФИО10 осуждены за совершение преступления, предусмотренного ч. 4 ст. 159 УК РФ (т. 5 л.д. 15-93).

Приговором Тверского районного суда от 12.05.2014г. в отношении ФИО8, ФИО9, ФИО10, осужденных по ч. 4 ст. 159 УК РФ, установлено, что ФИО8, используя свое служебное положение гендиректора ЗАО «БСК 55», ФИО9, используя свое служебное положение гендиректора ООО «АФМИ-групп», ФИО10, используя свое служебное положение гендиректора ЗАО «БСК (М)», реализовали преступный умысел, направленный на хищение денежных средств ЗАО «ТИС», предназначенных для строительства ЖК «Олимп» по Договору подряда от 14.09.2006г. № 2 (т. 5 л.д. 17); гендиректор ЗАО «ТИС» ФИО11 в период с 05.10.2002г. по 24.12.2007г. перечислил для выполнения строительных работ на объекте ЖК «Олимп» по Договору подряда от 14.09.2006г. № 2 с расчетного счета ЗАО «ТИС» на расчетный счет ЗАО «БСК (М)» в качестве аванса денежные средства в общей сумме 248 570 262,90руб. (т. 5 л.д. 18); гендиректор ЗАО «БСК (М)» ФИО10, достоверно зная о том, что работы на ЖК «Олимп» в полном объеме не выполнены, в октябре, ноябре, декабре 2007г. организовал составление и лично подписал от имени ЗАО «БСК (М)» в рамках Договора подряда от 14.09.2006г. № 2 фиктивные акты о приемке выполненных работ от 31.10.2007г. №№ 1, 2, 3, 4, 5, от 30.11.2007г. №№ 1, 2, 3, 4, от 31.12.2007г. № 7 и справки о стоимости выполненных работ и затрат от 31.12.2007г. №№ 1, 2, 3 по объекту ЖК «Олимп» на общую сумму 229 971 458,30руб, в которых указал несоответствующие действительности сведения о якобы выполненных работах на данном объекте и их стоимости на общую сумму 180 621 270,29руб., после чего в октябре, ноябре, декабре 2007г. гендиректор ЗАО «ТИС» ФИО11, будучи введенным в заблуждение об истинных намерениях ФИО8, ФИО9, ФИО10, злоупотребляя своими полномочиями гендиректора ЗАО «ТИС», вопреки законным интересам ЗАО «ТИС», в нарушение Договора подряда от 14.09.2006г. № 2 подписал от имени ЗАО «ТИС» вышеуказанные фиктивные акты формы КС-2 и справки формы КС-3 на общую сумму 180 621 270,29руб., после чего в период с 08.10.2007г. по 24.12.2007г. денежные средства, полученные ЗАО «БСК (М)» от ЗАО «ТИС» в качестве аванса, были перечислены сотрудниками бухгалтерии ЗАО «БСК (М)» на расчетный счет ООО «БСК-55» в общей сумме 234 946 078,30руб., включая 180 621 270,29руб. за невыполненные работы (т. 5 л.д. 19-22). Своими преступными действиями ФИО8, ФИО9, ФИО10 причинили ЗАО «ТИС» имущественный ущерб в размере 180 621 270,29руб. (т. 5 л.д. 25).

Вступившим в законную силу приговором Королевского городского суда МО от 14.04.2011г. ФИО11 также осужден за совершение преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 201 УК РФ (т. 3 л.д. 114-133).

В Приговоре Тверского районного суда от 12.05.2014г. в отношении ФИО8, ФИО9, ФИО10, осужденных по ч. 4 ст. 159 УК РФ, указано (т. 5 л.д. 41), что виновность осужденных подтверждается в т.ч. следующими доказательствами:

- заключением строительной экспертизы от 25.06.2010г. № 175/31-19-1 (т. 5 л.д. 42) о том, что объем и стоимость выполненных работ на объекте ЖК «Олимп», в т.ч. объем и стоимость работ по установке лифтового и эскалаторного оборудования, а также работ по монтажу мусоропроводов и вентилируемого фасада, не соответствует объемам и стоимости данных работ, заявленных в актах приемки выполненных работ по унифицированной форме КС-2 от 31.10.2007г. № 1 и № 3, от 30.11.2007г. № 1 и № 4, от 31.12.2007г. № 1, № 2, № 3 и № 4, и в справках о стоимости выполненных работ по унифицированной форме КС-3 от 31.10.2007г. № 1, от 30.11.2007г. № 6 и от 31.12.2007г. № 7, предоставленных ЗАО «БСК(М)» в ЗАО «ТИС» по договору подряда от 14.09.2006г. № 2 в период с 14.09.2006г. по 30.04.2008г.; стоимость указанных невыполненных работ составляет 75 560 443руб.;

- заключением дополнительной строительной экспертизы от 13.12.2010г. № 654/31-19-1 (т. 5 л.д. 42) о том, что работы на объекте ЖК «Олимп» по монтажу кровли над зимним садом, монтажу кровли стилобатной части, монтажу оконных конструкций на последнем этаже ЖК «Олимп», вертикальная гидроизоляция с утеплением, работы по устройству сливов, ограждений и примыканий (окончательный монтаж на фасаде и на кровле), гидроизоляция балконов и лоджий, монтаж водопроводно-насосной станции, монтаж насосной станции пожаротушения, водопровод хозяйственный, водопровод пожаротушения, монтаж систем внутреннего электрооборудования, электрощитовых, монтаж наружных сетей водопровода, канализации, телефона, радио и телевидения не соответствует объемам и стоимости данных работ, заявленным в актах приемки выполненных работ по унифицированной форме КС-2 от 31.10.2007г. № 1 и № 3, от 30.11.2007г. № 1 и № 4, от 31.12.2007г. № 1, № 2, № 3 и № 4 и справках о стоимости выполненных работ по унифицированной форме КС-3 от 31.10.2017г. № 1, от 30.11.2007г. № 6, от 31.12.2007г. № 7, предоставленных ЗАО «БСК(М)» в ЗАО «ТИС» по договору подряда от 14.09.2006г. № 2 в период с 14.09.2006г. по 30.04.2008г. Общая стоимость вышеуказанных невыполненных работ, заявленных в актах КС-2, составляет 52 905 544,49руб., в которых указана часть работ, отраженных в заключении эксперта от 25.06.2010г. № 175/31-19-1, на сумму 8 673 828,39руб. Таким образом, с учетом указанных сведений в соответствии с заключением строительной экспертизы от 25.06.2010г. № 175/31-19-1 и дополнительной строительной экспертизы от 13.12.2010г. № 654/31-19-1 всего на объекте ЖК «Олимп» не выполнено ЗАО «БСК(М)» и принято заказчиком ЗАО «ТИС» работ на общую сумму 119 792 159,10руб.;

- заключением комиссионной строительной экспертизы от 22.10.2012г. № 2407/31-19-1 (т. 5 л.д. 43-45) о том, что в акте от 30.11.2007г. № 3 и в акте от 31.12.2007г. № 1 устройство стен и перегородок из пеноблоков в объеме 1 310м.куб. на сумму 6 762 212,30руб., в акте от 31.10.2007г. № 1 кровля стилобатной части (неэксплуатируемая часть) в объеме 738,2кв.м. на сумму 1 830 736,01руб., в акте от 31.12.2007г. № 4 и в акте от 30.11.2007г. № 5 электроснабжение, в т.ч. ТП, в объеме 0, 45 комплекта на сумму 9 718 507,35руб., в акте от 31.12.2007г. № 1 и в акте от 31.10.2007г. № 3 штукатурные работы на фасаде в объеме 5 475м.кв. на сумму 11 886 225руб., в акте от 31.10.2007г. № 3 штукатурные работы в лоджиях в объеме 1 449, 93м.кв. на сумму 803 898,22руб., в акте от 31.12.2007г. № 1 гидроизоляция по фундаментной плите в два слоя в объеме 1 625кв.м. на сумму 110 767,50руб., в акте от 31.12.2007г. № 3 гидроизоляция балконов, лоджий в объеме 2 833кв.м. на сумму 1 328 677руб., в акте от 31.12.2007г. № 1 устройство сливов, ограждений, примыканий в объеме 0,5 комплекта на сумму 2 075 000руб., в акте от 30.11.2007г. № 4 и в акте от 31.12.2007г. № 2 лифты и эскалаторы в объеме 0,35 комплекта на сумму 7 297 659руб., в акте от 31.12.2007г. № 2 мусоропроводы в объеме 3 комплекта на сумму 2 161 800руб., в акте от 31.12.2007г. № 2 система заземления и молниезащиты в объеме 2 комплектов на сумму 1 041 600руб., в акте от 31.12.2007г. № 2 система радиотрансляции и оповещения в объеме 21 053,30м.кв. на сумму 644 652,05руб., в акте от 31.12.2007г. № 2 телефонизация в объеме 21 055,27кв.м. на сумму 752 094,24руб., в акте от 31.12.2007г. № 2 система пожарной сигнализации в объеме 21 054кв.м. на сумму 1 073 754руб., в акте от 31.12.2007г. № 2 система видеонаблюдения в объеме 21 052,32кв.м. на сумму 1 203 350,61руб., в акте от 31.12.2007г. № 2 контроль доступа в объеме 21 052,38кв.м. на сумму 300 838,51руб., в акте от 31.12.2007г. № 2 домофон в объеме 21 054кв.м. на сумму 145 272,60руб., в акте 31.12.2007г. № 2 структурированная кабельная сеть в объеме 9 300кв.м. на сумму 432 450руб., в акте 31.12.2007г. № 2 локальная вычислительная сеть в объеме 11 754кв.м. на сумму 399 636руб., в акте 31.12.2007г. № 2 система эфирного и спутникового телевидения в объеме 21 053,17кв.м. на сумму 859 179,87руб., в акте от 30.11.2007г. № 4 диспетчеризация в объеме 21 054кв.м. на сумму 536 877руб., в акте от 30.11.2007г. № 4 автоматизация общеобменных систем вентиляции в объеме 9 300кв.м. на сумму 492 200руб., в акте от 30.11.2007г. № 4 автоматизация общеобменных систем вентиляции стилобата в объеме 11 754кв.м. на сумму 738 151,20руб., в акте от 30.11.2007г. № 4 автоматизация противодымных систем вентиляции в объеме 4 912,60кв.м. на сумму 976 133,62руб., в акте от 30.11.2007г. № 4 автоматизация систем холодоснабжения в объеме 21 054кв.м. на сумму 168 432руб., в акте от 30.11.2007г. № 4 автоматизация и наладка хозяйственно-пожарной насосной в объеме 21 054кв.м. на сумму 633 725руб., в акте от 31.12.2007г. № 2 автоматизация сплинкерного пожаротушения в объеме 11 754кв.м. на сумму 358 497руб., в акте от 31.12.2007г. № 2 АСКУЭ (АСКУД) в объеме 21 054кв.м. на сумму 924 270,60руб., в акте от 30.11.2007г. № 4 и в акте от 31.12.2007г. № 2 узел учета тепловой энергии в объеме 35 090кв.м. на сумму 322 828руб., в акте от 31.12.2007г. № 2 система сплинкерного пожаротушения в объеме 21 054кв.м. на сумму 2 621 223руб., в акте от 30.11.2007г. № 4 и в акте от 31.12.2007г. № 2 система вентиляции жилой зоны в объеме 15 500кв.м. на сумму 3 654 900руб., в акте от 30.11.2007г. № 4 и в акте от 31.12.2007г. № 2 система вентиляции стилобатной части в объеме 19 590кв.м. на сумму 4 789 755руб., в акте от 31.12.2007г. № 2 противодымные системы вентиляции в объеме 21 054кв.м. на сумму 3 551 809руб., в акте от 30.11.2007г. № 4 и в акте от 31.11.2007г. № 2 холодильный центр с наладкой в объеме 9 000кв.м. на сумму 6 120 000руб., в акте от 30.11.2007г. № 4 и в акте от 31.12.2007г. № 2 кондиционирование с наладкой в объеме 14 000кв.м. на сумму 954 800руб., в акте от 30.11.2007г. № 4 и в акте от 31.12.2007г. № 2 холодоснабжение с фанкойлов с наладкой в объеме 14 000кв.м. на сумму 429 800руб., в акте от 30.11.2007г. № 4 и в акте от 31.12.2007г. № 2 холодоснабжение центральных кондиционеров с наладкой в объеме 14 000кв.м. на сумму 1 079 400руб., в акте от 30.11.2007г. № 4 и в акте от 31.12.2007г. № 2 теплоснабжение приточных установок, тепловой завес и центральное кондиционирование в объеме 14 000кв.м. на сумму 5 669 000руб., в акте от 30.11.2007г. № 4 и в акте от 31.12.2007г. № 2 ИТП в объеме 0,5 комплекта на сумму 6 950 000руб., в акте от 30.11.2007г. № 4 и в акте от 31.12.2007г. № 2 ВНС в объеме 0,5 комплекта на сумму 1 229 000руб., в акте от 30.11.2007г. № 4, в акте от 31.12.2007г. № 2 и в акте от 31.10.2007г. № 4 отопление в объеме 45 544,68кв.м. на сумму 18 891 933,26руб., в акте от 30.11.2007г. № 4 и в акте от 31.12.2007г. № 2 пожарная насосная, водопровод хозяйственный, водопровод противопожарный в объеме 35 090кв.м. на сумму 8 926 896руб., в акте от 30.11.2007г. № 4 и от 31.12.2007г. № 2 водопровод горячего водоснабжения в объеме 35 090кв.м. на сумму 7 033 090руб., в акте от 31.12.2007г. № 2 и в акте от 31.12.2007г. № 4 ливневая и хозяйственная канализация в объеме 51 503кв.м. на сумму 12 689 724,30руб., в акте от 30.11.2007г. № 4 и в акте от 31.12.2007г. № 2 внутреннее электрооборудование в объеме 35 090кв.м. на сумму 21 717 200,60руб., в акте от 31.12.2007г. № 4 наружное освещение в объеме 0,5 комплекта на сумму 1 609 730руб., в акте от 31.12.2007г. № 4 наружные сети водопровода и канализации в объеме 0,8 комплекта на сумму 5 193 464руб., в акте от 31.12.2007г. № 4 наружные слаботочные сети в объеме 0,8 комплекта на сумму 2 315 208руб., в акте от 31.12.2007г. № 4 благоустройство территории в объеме 0,13 комплекта на сумму 2 425 011,50руб., в акте от 31.12.2007г. № 4 и в акте от 31.10.2007г. № 5 наружные сети водостока в объеме 1 комплекта на сумму 856 160руб., в акте от 31.12.2007г. № 4 наружные сети теплоснабжения и ГВС в объеме 0,8 комплекта 3 870 400руб., в акте от 31.12.2007г. № 4 водопровод горячего водоснабжения в объеме 0,8 комплекта на сумму 2 062 640руб., а всего невыполненных работ за октябрь, ноябрь и декабрь 2007г. на общую сумму 180 621 270,29руб.

Копии вышеуказанных заключения судебной строительно-технической экспертизы от 25.06.2010г. № 175/31-19-1 (т. 7 л.д. 42-52), заключения дополнительной судебной строительно-технической экспертизы от 13.12.2010г. № 654/31-19-1 (т. 7 л.д. 53-67), заключения дополнительной комиссионной строительно-технической экспертизы от 22.10.2012г. № 2407/31-19-1 (т. 7 л.д. 68-112), положенных в основу Приговора, представлены в материалы настоящего арбитражного дела Тверским районным судом г. Москвы сопроводительным письмом исх. от 19.01.2016г. № 23-УК (т. 7 л.д. 50) заказной бандеролью (т. 7 л.д. 119) по запросу Арбитражного суда г. Москвы исх. от 28.12.2015г. (т. 7 л.д. 33, 34).

Таким образом, Приговором Тверского районного суда от 12.05.2014г. в отношении ФИО8, ФИО9, ФИО10, осужденных по ч. 4 ст. 159 УК РФ, установлены следующие обстоятельства, имеющие значение для рассмотрения настоящего арбитражного дела: в период с 05.10.2002г. по 24.12.2007г. ЗАО «ТИС» уплатило в пользу ЗАО «БСК (М)» в счет стоимости работ на объекте ЖК «Олимп» по Договору подряда от 14.09.2006г. № 2 денежные средства в общей сумме 248 570 262,90руб., в т.ч. в счет работ общей стоимостью 180 621 270,29руб., поименованных в подписанных от ЗАО «БСК (М)» гендиректором ФИО10 и от ЗАО «ТИС» гендиректором ФИО11 актах о приемке выполненных работ от 31.10.2007г. №№ 1, 2, 3, 4, 5, от 30.11.2007г. №№ 1, 2, 3, 4, от 31.12.2007г. № 7 и справках о стоимости выполненных работ и затрат от 31.12.2007г. №№ 1, 2, 3; однако вышеуказанные акты КС-2 и справки КС-3 являются фиктивными, поименованные в них работы на сумму 180 621 270,29руб. в действительности на объекте ЖК «Олимп» не выполнены; оплата вышеуказанных фиктивных актов КС-2 и справок КС-3 причинила ЗАО «ТИС» имущественный ущерб в размере 180 621 270,29руб.

Установленное данным Приговором обстоятельство невыполнения на объекте ЖК «Олимп» работ стоимостью 180 621 270,29руб., поименованных в актах о приемке выполненных работ от 31.10.2007г. №№ 1, 2, 3, 4, 5, от 30.11.2007г. №№ 1, 2, 3, 4, от 31.12.2007г. № 7 и справках о стоимости выполненных работ и затрат от 31.12.2007г. №№ 1, 2, 3, – основывается на выводах экспертных заключений строительной экспертизы от 25.06.2010г. № 175/31-19-1, дополнительной строительной экспертизы от 13.12.2010г. № 654/31-19-1, комиссионной строительной экспертизы от 22.10.2012г. № 2407/31-19-1.

Указанные обстоятельства, установленные Приговором Тверского районного суда от 12.05.2014г. в отношении ФИО8, ФИО9, ФИО10, осужденных по ч. 4 ст. 159 УК РФ, являются обязательными для арбитражного суда по настоящему делу в силу ч. 4 ст. 69 АПК РФ.

При этом в экспертном заключении комиссионной строительной экспертизы от 22.10.2012г. № 2407/31-19-1 прямо указано (т. 7 л.д. 20-21), что экспертами определялись объемы и стоимость фактически выполненных ЗАО «БСК (М)» работ на объекте ЖК «Олимп» в т.ч. исходя из фактических данных, существовавших по состоянию в т.ч. на 2012г.

Таким образом, в основу установленного Приговором обстоятельства невыполнения ЗАО «БСК (М)» на объекте ЖК «Олимп» работ стоимостью 180 621 270,29руб., поименованных в актах о приемке выполненных работ от 31.10.2007г. №№ 1, 2, 3, 4, 5, от 30.11.2007г. №№ 1, 2, 3, 4, от 31.12.2007г. № 7 и справках о стоимости выполненных работ и затрат от 31.12.2007г. №№ 1, 2, 3, – положено экспертное заключение комиссионной строительной экспертизы от 22.10.2012г. № 2407/31-19-1, определившее объемы и стоимость фактически выполненных ЗАО «БСК (М)» работ на объекте ЖК «Олимп» не только по состоянию на 2007г., но и состоянию на 2012г.

Т.е. Приговором установлена абсолютная, а не относительная фиктивность актов о приемке выполненных работ от 31.10.2007г. №№ 1, 2, 3, 4, 5, от 30.11.2007г. №№ 1, 2, 3, 4, от 31.12.2007г. № 7 и справки о стоимости выполненных работ и затрат от 31.12.2007г. №№ 1, 2, 3, а именно: установлено невыполнение поименованных в них работах стоимостью 180 621 270,29руб. по состоянию не только на дату составления соответствующих актов (октябрь, ноябрь, декабрь 2007г.), но и невыполнение поименованных в них работ стоимостью 180 621 270,29руб. в последующие периоды, вплоть до 2012г.

Всего фиктивные акты о приемке выполненных работ от 31.10.2007г. №№ 1, 2, 3, 4, 5, от 30.11.2007г. №№ 1, 2, 3, 4, от 31.12.2007г. № 7 и справки о стоимости выполненных работ и затрат от 31.12.2007г. №№ 1, 2, 3 по объекту ЖК «Олимп» составлены на общую сумму 229 971 458,30руб.

Поскольку из них работы стоимостью 180 621 270,29руб. фактически не выполнены, то, следовательно, выполненными в период октябрь, ноябрь, декабрь 2007г. являются работы стоимостью 49 350 188,01руб.

Подрядчик ссылается на выполнение работ не только в октябре, ноябре, декабре 2007г., но также и в предшествующий и последующие периоды в пределах действия Договора подряда.

Однако в заключении комиссионной строительной экспертизы от 22.10.2012г. № 2407/31-19-1 (т. 7 л.д. 84-112), на основании которого Приговором Тверского районного суда от 12.05.2014г. установлено отсутствие выполнения на объекте ЖК «Олимп» работ, поименованных в фиктивных актах о приемке выполненных работ от 31.10.2007г. №№ 1, 2, 3, 4, 5, от 30.11.2007г. №№ 1, 2, 3, 4, от 31.12.2007г. № 7 и справках о стоимости выполненных работ и затрат от 31.12.2007г. №№ 1, 2, 3 стоимостью 180 621 270,29руб., но также содержится вывод (т. 7 л.д. 107) о том, что всего в период с 30.11.2006г. по 30.04.2008г. на объекте ЖК «Олимп» выполнено работ: подрядчиком ЗАО «БСК (М)» – на сумму 48 639 741,04руб., другими организациями – на сумму 30 063 454,24руб., неустановленными лицами – на сумму 16 016 948,99руб.; соответствующие работы перечислены в таблицах № 1.6-4.6. исследовательской части данного заключения.

Следовательно, среди работ, поименованных в подписанных между ЗАО «БСК (М)» и ЗАО «ТИС» Актах КС-2 за период с 30.11.2006г. по 30.04.2008г. на общую сумму 314 588 391,10руб., только работы на общую сумму 78 703 195,28руб. фактически выполнены подрядчиком ЗАО «БСК (М)», при этом, учитывая, что период с 30.11.2006г. по 30.04.2008г. включает период с 31.10.2007г. по 31.12.2007г., то стоимость работ 78 703 195,28руб., выполненных в период с 31.10.2007г. по 31.12.2007г., включает стоимотсь работ 49 350 188,01руб., выполненных за период с 31.10.2007г. по 31.12.2007г.

Заключение комиссионной строительной экспертизы от 22.10.2012г. № 2407/31-19-1 (т. 7 л.д. 84-112) Приговором Тверского районного суда от 12.05.2014г. исследовало и признано надлежащим, допустимым доказательством, полученным с соблюдением норм уголовно-процессуального закона, о чем прямо указано в Приговоре (т. 5 л.д. 41, 43, 84).

В связи с чем данное заключение комиссионной строительной экспертизы от 22.10.2012г. № 2407/31-19-1 (т. 7 л.д. 84-112) в настоящем арбитражном деле также подлежит принятию в качестве надлежащего, допустимого доказательства применительно к п. 2 ст. 64 АПК РФ.

Напротив, экспертное заключение от 16.12.2016г. (т. 18 л.д. 3-119) по результатам экспертизы, назначенной по настоящему делу арбитражным судом первой инстанции, является надлежащим, недопустимым доказательством.

В силу ч. 4 ст. 69 АПК РФ по настоящему арбитражному делу не подлежит доказыванию вновь обстоятельство о стоимости фактически выполненных ЗАО «БСК (М)» на объекте ЖК «Олимп» работ не только в октябре, ноябре, декабре 2007г., но и в предшествующие и в последующие периоды, поскольку, как указано выше, Приговором установлено невыполнение вообще, а не в определенных месяцах 2007г. работ стоимостью 180 621 270,29руб., поименованных в актах о приемке выполненных работ от 31.10.2007г. №№ 1, 2, 3, 4, 5, от 30.11.2007г. №№ 1, 2, 3, 4, от 31.12.2007г. № 7 и справке о стоимости выполненных работ и затрат от 31.12.2007г. №№ 1, 2, 3.

Приговором установлен факт причинения заказчику ЗАО «ТИС» ущерба вследствие оплаты невыполненных в принципе, а не только в 2007г. работ стоимостью 180 621 270,29руб., и данный факт установлен на основании экспертного заключения комиссионной строительной экспертизы от 22.10.2012г. № 2407/31-19-1, определившего объемы и стоимость фактически выполненных ЗАО «БСК (М)» работ на объекте ЖК «Олимп» в т.ч. по состоянию на 2012г.

При этом, учитывая, что от Договора подряда заказчик ЗАО «ТИС» отказался еще в 2009г., после чего подрядчик ЗАО «БСК (М)» был не вправе выполнять работы, – назначение по настоящему арбитражному делу судебной экспертизы, по сути, направлено на пересмотр обстоятельств, установленных Приговором Тверского районного суда от 12.05.2014г., и на опровержение (оспаривание) доказательств, положенных в основу данного Приговора, – что в силу п. 2 ст. 64 АПК РФ является недопустимым.

Кроме того, экспертное заключение ООО «Международное агентство строительная экспертиза и оценка «Независимость» от 16.12.2016г. (т. 18 л.д. 3-119) по результатам экспертизы, назначенной по настоящему делу арбитражным судом первой инстанции, является надлежащим, недопустимым доказательством в силу того, что его выводы являются немотивированными, необъективными, научно не аргументированными, необоснованными и недостоверными.

В заключении ООО «Международное агентство строительная экспертиза и оценка «Независимость» не отражен ход и результаты исследований, проведенных экспертами; заключение не основывается на положениях, дающих возможность проверить обоснованность и достоверность сделанных выводов на базе общепринятых научных и практических данных.

Эксперты ООО «Международное агентство строительная экспертиза и оценка «Независимость» по результатам натурного обследования не установили фактическое наличие на объекте ЖК «Олимп» тех работ, что перечислены в заключении комиссионной строительной экспертизы от 22.10.2012г. № 2407/31-19-1 (т. 7 л.д. 68-112) и указаны в Приговоре Тверского районного суда от 12.05.2014г. (т. 5 л.д. 43-45) как отсутствующие (фактически не имеющиеся).

Эксперты ООО «Международное агентство строительная экспертиза и оценка «Независимость» лишь в самом общем виде поименовали в заключении работы, признанные ими выполненными, не указав конкретные виды работ согласно классификации, применявшейся сторонами в Актах КС-2, Справках КС-3, и не указав объем соответствующих работ, а лишь приложив к заключению фотоснимки выборочных мест дома, где, как они указывают, выполнены работы, не указав их местоположения (т. 18 л.д. 73-109).

В заключении ООО «Международное агентство строительная экспертиза и оценка «Независимость» нет фиксации (словесного описания, фотоснимков) видов и объемов работ, признанных экспертами выполненными, и нет и расчета соответствующих видов и объемов работ.

Далее в заключении ООО «Международное агентство строительная экспертиза и оценка «Независимость» указано (т. 18 л.д. 110), что исходя из результатов осмотра, зафиксированных при производстве экспертизы фактически выполненных видов и объемов работ, наличия остатков смонтированного инженерного оборудования и материалов дела, в т.ч. показаний свидетелей, отраженных в Приговоре (т. 5 л.д. 37-38), эксперты пришли к выводу о том, что работы на объекте выполнены в объеме 60%, что соответствует стоимости работ 404 885 644,2руб. исходя из того, что цена работ по Договору подряда от 14.09.2006г. № 2 составляет 674 809 406,94руб.

Данный вывод не основывается на каких-либо объективных данных, установленных по результатам экспертизы и зафиксированных в экспертном заключении (в экспертном заключении вообще не зафиксировано каких-либо объективных данных, установленных по результатам натурного обследования).

В заключении ООО «Международное агентство строительная экспертиза и оценка «Независимость» не отражен ход исследований, по результатам которых эксперты пришли к выводу о том, что работы на объекте выполнены в объеме 60%.

Эксперты не имели права давать оценку показаниям свидетелей, отраженным в Приговоре, а должны были руководствоваться данными натурного осмотра объекта.

Т.е. документ, представленный ООО «Международное агентство строительная экспертиза и оценка «Независимость» по результатам судебной экспертизы, назначенной арбитражным судом, вообще не может быть признан экспертным заключением применительно к требованиям ст. 86 АПК РФ, т.к. является голословным, немотивированным, ненаучным; в нем нет содержания и результатов исследований, нет оценки исследований.

В связи с чем суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что выводы данного заключения не подлежит принятию судом.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что обстоятельство, которое суд первой инстанции счел установленным, а именно: обстоятельство выполнения на объекте ЖК «Олимп» подрядчиком ЗАО «БСК (М)» работ общей стоимостью 404 885 664,20руб., не соответствует обстоятельствам дела.

В действительности из перечисленных ЗАО «ТИС» по Договору в счет стоимости работ денежных средств в общей сумме 398 175 390,98руб. подрядчиком ЗАО «БСК (М)» за период с ноября 2006г. по июль 2008г. фактически отработано только 78 703 195,28руб.; также в состав отработанного подрядчиком аванса подлежит включению стоимость выполненных неустановленными лицами работ на сумму 16 016 948,99руб.

Итого на объекте ЖК «Олимп» подрядчиком ЗАО «БСК (М)» выполнены работ общей стоимостью 94 720 144,27руб. (78 703 195,28руб. + 16 016 948,99руб.).

Следовательно, неотработанный аванс составляет 303 455 246,71руб. (398 175 390,98руб. – 78 703 195,28руб. – 16 016 948,99руб. = 303 455 246,71руб.).

Указанный аванс подлежал возврату подрядчиком заказчику непосредственно после того, как заказчик 19.03.2009г. расторг Договор в одностороннем порядке.

Однако добровольно подрядчиком обязательство по возврату аванса не выполнено.

Договором (п. 14.1.) предусмотрено применение к подрядчику неустойки за просрочку в выполнении работы по ставке по ставке 0,1% от цены Договора за каждый день просрочки, но не более 10% от цены Договора.

Размер неустойки за период просрочки с 31.12.2008г. по 19.03.2009г. (по дату расторжения Договора) составил сумму 44 666 873,22руб. (расчет – т. 6 л.д. 49).

О применении ст. 333 ГК РФ Ответчик не заявлял.

Поскольку требование подрядчика об уплате основного долга, неустойка заказчиком добровольно не удовлетворено, соответствующие суммы подлежат присуждению ко взысканию с него на основании ст.ст. 309, 310, 330, 702, 709, 711 ГК РФ в судебном порядке.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об обоснованности требований заказчика и их удовлетворении в полном объеме.

Решение суда первой инстанции подлежит отмене.

Руководствуясь ст.ст. 176, 266-271 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 10.03.2017г. (резолютивная часть объявлена 01.03.2017г.) по делу № А40-46127/2010 отменить.

Исковые требования удовлетворить в полном объеме.

Взыскать с АО «Балтийская строительная компания - Москва» в пользу ЗАО «Техинвестстрой» 303 455 246,71руб. неотработанного аванса, 44 666 873,22руб. неустойки.

Постановление может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий: Кузнецова Е.Е.

Судьи: Комаров А.А.

Тетюк В.И.