СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД 

634050, г. Томск, ул. Набережная реки Ушайки, 24

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Томск                                                                                        Дело № А45-489/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 10 октября 2017 года

Полный текст постановления изготовлен 18 октября 2017 года

Седьмой арбитражный апелляционный суд  в составе:

председательствующего О.Ю. Киреевой,

судей: О.Б. Нагишевой, И.И. Терехиной,

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1, 

при участии: 

от истца: ФИО2, по доверенности от 15.07.2016, паспорт,

от ответчика: ФИО3, по доверенности №14 от18.01.2017, паспорт,

от третьего лица: не явился (извещен),

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу акционерного общества "Кемеровская генерация" (07АП-7891/2017) на решение Арбитражного суда Новосибирской  области  от 20.07.2017 по делу № А45-489/2017 (судья И.В. Нефедченко)

по иску акционерного общества "Кемеровская генерация" (ОГРН 

<

***>) , г. Кемерово,

к обществу с ограниченной ответственностью "Восточная Техника" (ОГРН 

<

***>), г. Новосибирск,

при участии в деле третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора: открытого акционерного общества «Кемеровская транспортная компания»,

о взыскании стоимости бездоговорного потребления тепловой энергии за период с октября 2015г. по май 2016г. включительно в размере 196 040 руб. 48 коп., процентов за пользование чужими денежными средствами за период с октября 2015г. по май 2016г. включительно, начисленные по состоянию на 23.08.2016 в размере 2 078 руб. 42 коп.; суммы процентов за пользование чужими денежными средствами в связи с просрочкой оплаты тепловой энергии, начисленную за период с октября 2015г. по май 2016г. включительно, начиная с 24.08.2016, на сумму основного долга исходя из ключевой ставки ЦБ РФ, за каждый день просрочки по день фактического исполнения обязательства,

У С Т А Н О В И Л:

Акционерное общество «Кемеровская генерация» (далее – истец, АО «Кемеровская генерация») обратилось в Арбитражный суд Новосибирской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью «Восточная техника» (далее – ответчик, ООО «Восточная техника») о взыскании 198118 рублей 90 копеек стоимости бездоговорного потребления электрической энергии за период с ноября 2015 года по май 2016 года включительно.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора, привлечено открытое акционерное общество «Кемеровская транспортная компания» (далее – ОАО «КТК»).

Решением Арбитражного суда Новосибирской области от 20.07.2017 (резолютивная часть объявлена 13.07.2017) в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с решением суда, АО «Кемеровская генерация» обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит его изменить, принять по делу новый судебный акт, которым исковые требования Истца удовлетворить в полном объеме, ссылаясь, в том числе на то, что отношения, возникшие между Истцом, Ответчиком и третьим лицом (ОАО «КТК») регулироваться вышеуказанным Постановлением Правительства № 442 не могут, должно применяться законодательство о теплоснабжении, таким образом, суд применил ненадлежащую норму материального права при вынесении решения по рассматриваемому делу; в решении суда не были учтены Постановление Правительства РФ от 16.04.2012 г № 307 «О порядке подключения к системам теплоснабжения и о внесении изменений в некоторые акты Правительства Российской Федерации» и Постановление Правительства РФ от 18.11.2013 г. № 1034 «О коммерческом учете тепловой энергии, теплоносителя»; ответчиком не представлен в материалы дела договор о подключении, а соответственно не доказан факт соблюдения установленного порядка подключения к сетям теплоснабжения; своего согласия на передачу тепловой энергии, поставляемой в адрес ОАО «КТК» другим лицам, в том числе в адрес Ответчика, АО «Кемеровская генерация» не давало; считает, что факт бездоговорного потребления Ответчиком теплоэнергии доказан Истцом; так как узел учета в установленном законодательством порядке не введен в эксплуатацию, а дополнительная мощность для обеспечения теплоэнергией объекта Ответчика не была выделена, показания прибора учета не могут быть признаны достоверными; в назначении платежных поручений, поступавших от ОАО «КТК» в адрес Истца, не было никаких указаний, что они также содержат сумму платежа за потребленную Ответчиком энергию. Более подробно доводы изложены в жалобе.

От ООО «Восточная техника»  по факсимильной связи в порядке ст. 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации поступил отзыв, в котором с доводами апелляционной жалобы не согласилось, просило решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу  - без удовлетворения.

Третье лицо, извещенное надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства, в судебное заседание апелляционной инстанции своих представителей не направило.

Арбитражный апелляционный суд считает возможным на основании статей 123, 156 (частей 1, 3), 266 (части 1) Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие неявившихся участников арбитражного процесса.

В судебном заседании представитель истца поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

Представитель ответчика в судебном заседании поддержала позицию, изложенную в отзыве на апелляционную жалобу, представитела подлинник отзыва.

Заслушав представителей сторон, исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, проверив в соответствии со статьей 268 АПК РФ законность и обоснованность решения суда первой инстанции в пределах доводов жалобы, апелляционная инстанция считает его не подлежащим отмене или изменению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом, между АО "Кемеровская теплосетевая компания" (теплосетевая организация) и ОАО "КТК" (потребитель) был заключен договор от 09.10.2014 N 3786т, в соответствии с которым ТСО поставляет через присоединенную сеть теплоэнергию и теплоноситель, а потребитель - оплачивает потребленную энергию и горячую воду до 10 числа месяца, следующего за расчетным, по тарифам, установленным в соответствии с действующим законодательством.

По условиям договора от 09.10.2014 N 3786т количество потребленных энергоресурсов определялось по показаниям приборов учета абонента, перечень которых приведен в приложении N 5 к настоящему договору.

Опосредованно через сети ОАО «КТК» (потребителя) к сетям теплоснабжающей организации присоединен объект ответчика, расположенный по адресу: 

<

...>.

После ввода в эксплуатацию здания по адресу 

<

...>, принадлежащего ответчику, владельцем сетей – ОАО «Автотранспортное предприятие №3», -правопреемником которого является ОАО «КТК», ответчику были выданы технические условия для теплоснабжения указанного здания (л.д. 23-25 т. 2).

Справкой № 31-0034 от 23.08.2013 подтверждено выполнение ответчиком в полном объеме технических условий (л.д. 54 т.2).

Согласно пункту 4 технических условий одной из обязанностей ответчика была организация узла учета. 

Материалами дела подтверждено наличие поверенного теплосчетчика у ответчика, поверка состоялась 23.08.2013, срок поверки истекает 23.08.2017 (паспорт теплосчетчика MULTIDATA 81-1,  государственный реестр средств измерения № 15832-08, л.д 55-65 т. 2).

После осуществления мероприятий по технологическому присоединению сетей ответчика к центральным сетям теплоснабжения опосредовано через сети третьего лица, между ООО «Восточная Техника» и ОАО «КТК» был заключён договор на отпуск и пользование тепловой энергией №177 от 17.11.2014 сроком действия до 31 декабря 2017 года. 

Во исполнение договора, ОАО «КТК» обеспечивало передачу ООО «Восточная Техника» тепловой энергии (отопления), а ООО «Восточная Техника» - оплачивало потреблённую тепловую энергию.

Постановлением от 18.12.2014 N 964 Региональной энергетической комиссией Кемеровской области (далее - РЭК КО) отменены с 01.01.2015 все ранее утвержденные для АО "Кемеровская теплосетевая компания" тарифы на реализацию потребителям тепловой энергии (мощности), этим же постановлением для него установлен тариф на услуги по передаче теплоэнергии по тепловым сетям.

Постановлением от 18.12.2014 N 965 РЭК КО области тарифы на теплоэнергию (мощность) с 01.01.2015 утверждены для АО "Кемеровская генерация".

В связи с этим, АО "Кемеровская теплосетевая компания" 01.01.2015 утратило статус теплоснабжающей организации на территории города Кемерово, а АО "Кемеровская генерация" приобрело такой статус.

Отношения между названными организациями по оказанию услуг передачи тепловой энергии урегулированы договором от 03.12.2014 N 2-14 оказания услуг по передаче тепловой энергии и теплоносителя, и поставки тепловой энергии теплоносителя (в целях компенсации потерь тепловой энергии и теплоносителя в тепловых сетях и энергетическом оборудовании).

В связи с изменением теплоснабжающей организации АО "Кемеровская генерация" в марте 2015 года направило ОАО "КТК" проект договора от 25.03.2015 N 3786т, подписанный потребителем с протоколом разногласий от 16.06.2015, в котором указано, что срок действия нового договора от 25.03.2015 N 3786т устанавливается с 01.01.2015.

По условиям заключенного между истцом и ОАО "КТК" договора от 25.03.2015 N 3786т в состав объектов, на которые поставляется тепловая энергия, подлежащая оплате потребителем, включены только собственные объекты потребителя, расположенные по адресу: 

<

...>, без субабонентов.

Между тем, объем потребленной теплоэнергии определяется на основании показаний приборов учета, установленных на узле учета ОАО "КТК" и учитывавших как теплопотребление ОАО "КТК", так и ООО «Восточная техника».

В период с октября 2015 года по май 2016 года АО "Кемеровская генерация" поставляло ОАО «КТК» тепловую энергию, учет которой осуществлялся прибором учета третьего лица.

В свою очередь, ООО «Восточная техника» возмещало ОАО «КТК» расходы на приобретение теплоэнергии в соответствии с условиями договора от 17.11.2014 № 177, что подтверждается представленными в материалы дела платежными поручениями.

АО "Кемеровская генерация" в отношении ответчика проведена проверка обследования систем теплопотребления его объектов, по результатам которой составлен акт обследования систем теплопотребления объекта № 16-4/629 от 25.04.2016 (л.д. 34-35 т.1), согласно которому выявлено потребление тепловой энергии ответчиком на нужды отопления.

Указывая на наличие установления факта бездоговорного потребления при таких обстоятельствах, АО "Кемеровская генерация" произвело расчет бездоговорного потребления расчетным способом и выставило на оплату счета-фактуры на общую сумму 130693 рубля 65 копеек.

Претензией от 15.08.2016 №132/1700 истец предложил ответчику оплатить тепловую энергию, оставленную ответчиком без удовлетворения (л.д. 52 т.1)

Ссылаясь на выявление факта бездоговорного потребления ответчиком электрической энергии, истец обратился в арбитражный суд с настоящим иском.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении исковых требований, принял по существу правильное решение.

Правоотношения в связи с использованием теплоэнергии регулируются нормами параграфа 6 главы 30 ГК РФ, Федерального закона от 27.07.2010 № 190-ФЗ «О теплоснабжении» (далее – Закон о теплоснабжении) и иными нормативно-правовыми актами.

В соответствии со статьей 539 ГК РФ, по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии.

В силу пункта 1 статьи 548 ГК РФ правила, предусмотренные статьями 539 - 547 настоящего Кодекса, применяются к отношениям, связанным со снабжением тепловой энергией.

В силу пункта 1 статьи 541 ГК РФ, энергоснабжающая организация обязана подавать абоненту энергию через присоединенную сеть в количестве, предусмотренном договором энергоснабжения, и с соблюдением режима подачи, согласованного сторонами. Количество поданной абоненту и использованной им энергии определяется в соответствии с данными учета о ее фактическом потреблении.

В соответствии с частями 1 и 2 статьи 544 ГК РФ оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон. Порядок расчетов за энергию определяется законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

Согласно части 8 статьи 22 Закона N 190-ФЗ, теплоснабжающей организацией или теплосетевой организацией при выявлении ими факта бездоговорного потребления тепловой энергии, теплоносителя составляется акт о выявлении бездоговорного потребления тепловой энергии, теплоносителя. В этом акте должны содержаться сведения о потребителе или об ином лице, осуществивших бездоговорное потребление тепловой энергии, теплоносителя, о способе и месте осуществления такого бездоговорного потребления, описание приборов учета на момент составления указанного акта, дата предыдущей проверки, объяснения потребителя или иного лица, осуществивших бездоговорное потребление тепловой энергии, теплоносителя, относительно факта выявленного бездоговорного потребления тепловой энергии, теплоносителя и их претензии к составленному акту (в случае наличия этих претензий). При составлении акта должны присутствовать потребитель или иное лицо, осуществившие бездоговорное потребление тепловой энергии, теплоносителя, либо их представители. Отказ потребителя или иного лица, осуществивших бездоговорное потребление тепловой энергии, теплоносителя, либо их представителей от подписания составленного акта, а также их отказ от присутствия при его составлении отражается с указанием причин этого отказа в указанном акте или в отдельном акте, составленном в присутствии двух незаинтересованных лиц и подписанном ими.

Как следует из материалов дела и установлено судом, что объект ответчика присоединен к центральным сетям теплоснабжения опосредовано через сети третьего лица, тепловая энергия потреблялась в спорный период ответчиком по договору между ООО «Восточная Техника» и ОАО «КТК» на отпуск и пользование тепловой энергией №177 от 17.11.2014.

Во исполнение договора, ОАО «КТК» обеспечивало передачу ООО «Восточная Техника» тепловой энергии (отопления), а ООО «Восточная Техника» - оплачивало потреблённую тепловую энергию.

Как обоснованно указано судом первой инстанции, по сути, заключенный между ОАО "КТК" и ответчиком договор от 17.11.2014 N 177 не является по своей правовой природе договором теплоснабжения, поскольку ОАО "КТК" не является теплоснабжающей организацией и не вправе заключать подобного рода договоры со смежными потребителями истца, данный договор является договором, определяющим возмещение затрат ОАО "КТК" на приобретение у энергоснабжающей организации тепловой энергии не только для собственных нужд, но и для нужд ответчика.

Из материалов дела следует, что ООО «Восточная техника» приобретает тепловую энергию для собственных хозяйственных нужд, а именно, для использования на принадлежащем ему на праве собственности объекте недвижимости, при этом материалами дела подтверждается факт оплаты фактически потребленной энергии, которая в свою очередь оплачена третьим лицом истцу.  

Довод о том, что своего согласия на передачу тепловой энергии, поставляемой в адрес ОАО «КТК» другим лицам, в том числе в адрес Ответчика, АО «Кемеровская генерация» не давало, отклоняется, поскольку в силу пункта 6 статьи 17 Закона о теплоснабжении собственники или иные законные владельцы тепловых сетей не вправе препятствовать передаче по их тепловым сетям тепловой энергии потребителям, теплопотребляющие установки которых присоединены к таким тепловым сетям.

При этом из материалов дела следует, что объект ответчика присоединен на основании выданных ему ранее техусловий,  после смены энергоснабжающей организации никаких изменений в присоединении сети теплоснабжения ответчика не произошло; как и ранее, так и в спорный период сеть ответчика была подключена через сеть ОАО "КТК", через которую осуществлялась поставка теплоэнергии, у ответчика, как и у третьего лица имеются приборы учета.

Доказательств того, что в составе поступившей от общества «КТК» оплаты, не учтена фактически потребленная ответчиком энергия, в деле нет, истцом такие обстоятельства в действительности не установлены и не доказаны, при этом из материалов дела следует, что ответчиком обществу «КТК» соответствующие суммы перечислялись, который в свою очередь оплачивал их истцу. 

Таким образом, фактически потребленная ответчиком в спорный период тепловая энергия уже оплачена истцу.

Истец ссылается на факт бездоговорного потребления ответчиком тепловой энергии.

Пункт 29 статьи 2 Закона о теплоснабжении определяет бездоговорное потребление тепловой энергии как потребление тепловой энергии, теплоносителя без заключения в установленном порядке договора теплоснабжения, либо потребление тепловой энергии, теплоносителя с использованием теплопотребляющих установок, подключенных (технологически присоединенных) к системе теплоснабжения с нарушением установленного порядка подключения (технологического присоединения), либо потребление тепловой энергии, теплоносителя после введения ограничения подачи тепловой энергии в объеме, превышающем допустимый объем потребления, либо потребление тепловой энергии, теплоносителя после предъявления требования теплоснабжающей организации или теплосетевой организации о введении ограничения подачи тепловой энергии или прекращении потребления тепловой энергии, если введение такого ограничения или такое прекращение должно быть осуществлено потребителем.

В соответствии с п. 8 ст. 22 Закона о теплоснабжении, теплоснабжающей организацией или теплосетевой организацией при выявлении ими факта бездоговорного потребления тепловой энергии, теплоносителя составляется акт о выявлении бездоговорного потребления тепловой энергии, теплоносителя. В указанном акте должны содержаться сведения о потребителе или об ином лице, осуществивших бездоговорное потребление тепловой энергии, теплоносителя, о способе и месте осуществления такого бездоговорного потребления, описание приборов учета на момент составления указанного акта, дата предыдущей проверки, объяснения потребителя или иного лица, осуществивших бездоговорное потребление тепловой энергии, теплоносителя, относительно факта выявленного бездоговорного потребления тепловой энергии, теплоносителя и их претензии к составленному акту (в случае наличия этих претензий). При составлении указанного акта должны присутствовать потребитель или иное лицо, осуществившие бездоговорное потребление тепловой энергии, теплоносителя, либо их представители. Отказ потребителя или иного лица, осуществивших бездоговорное потребление тепловой энергии, теплоносителя, либо их представителей от подписания составленного акта, а также их отказ от присутствия при его составлении отражается с указанием причин этого отказа в указанном акте или в отдельном акте, составленном в присутствии двух незаинтересованных лиц и подписанном ими.

В обоснование своих требований истец ссылается на акт обследования систем теплопотребления объекта от 25.04.2016.

Однако, суд первой инстанции обоснованно не принял указанный акт как надлежащее доказательство, доказывающее факт бездоговорного потребления.

При этом суд первой инстанции правомерно исходил из того, что из акта  обследования  не следует, что он составлен в присутствие представителя ответчика, в то время как потребителю законом гарантировано право представлять свои возражения относительно выявленных нарушений порядка учета потребленной электроэнергии, с учетом которых производится расчет бездоговорного потребления энергии. 

Доказательства,  свидетельствующие об уведомлении ответчика о проверке, в материалы дела не представлены.  

В акте обследования в строке «в лице» нет указаний на какое-либо лицо, участвующее в составлении акта со стороны ответчика.

Допустимых доказательств того, что ответчик отказался от подписи или от присутствия при составлении акта, истцом также не представлено.

В этой связи  суд отнесся критически к имеющимся в акте подписям представителя ОАО «КТК», учитывая, что последний согласно письму исх. №365 от 31.08.2016 указал, что объем и стоимость тепловой энергии, оплату которых истец требует с ответчика, на самом деле были и потреблены, и насчитаны по прибору учёта ОАО «КТК», и выставлены в оплату ОАО «КТК». 

При этом доказательств подписания акта в присутствии двух незаинтересованных лиц, также не представлено.

Отсутствие доказательства участия потребителя при составлении акта обследования не может служить безусловным основанием к проведению расчета и взысканию стоимости бездоговорного потребления электроэнергии, и является дополнительным основанием для отказа в иске.

Истец является профессиональным участником рынка поставки электрической энергии, соответственно,  обладает специальными знаниями в отношении порядка фиксирования факта бездоговорного потребления электрической энергии и документального оформления этой фиксации.

Таким образом, истцом не представлено в материалы дела надлежащего доказательства, подтверждающего бездоговорное потребление ответчиком тепловой энергии.

При этом, само по себе потребление тепловой энергии при отсутствии заключенного в спорный период договора теплоснабжения – при условии произведенного надлежащим образом технологического присоединения энергопринимающих устройств к тепловым сетям, (а иного истцом в материалы дела не представлено) – не свидетельствует о бездоговорном потреблении тепловой энергии в смысле пункта 29 статьи 2 Закона о теплоснабжении, а наличие между сторонами фактически сложившихся договорных отношений установлено судом с учетом конкретных обстоятельств дела.

Учитывая особенности конкретных обстоятельств данного дела, в частности, связанных с технологическим присоединением теплопотребляющих установок ответчика к теплосети ОАО «КТК», наличием договора между ответчиком и ОАО «КТК» по факту потребления теплоэнергии; определением количества потребленной ответчиком тепловой энергии через прибор учета ОАО «КТК», участвующим в расчетах с истцом; сменой энергоснабжающей организации; оплатой ответчиком потребленной тепловой энергии ОАО «КТК», которое, в свою очередь, оплатило истцу, апелляционный суд поддерживает выводы суда первой инстанции о невозможности признания фактического потребления ответчиком тепловой энергии самовольным и бездоговорным в смысле частей 8 - 10 статьи 22 Закона о теплоснабжении, в связи с чем, суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении иска.

Указание апеллянта на то, что судом неверно применены нормы Постановления Правительства № 442,  не может служить основанием для отмены/изменения обжалуемого судебного акта, поскольку  неверное применение судом норм права не привело к принятию неправильного решения.

Суждение апеллянта о том, что, так как узел учета в установленном законодательством порядке не введен в эксплуатацию, а дополнительная мощность для обеспечения теплоэнергией объекта Ответчика не была выделена, показания прибора учета не могут быть признаны достоверными, необоснованно, поскольку материалами дела подтверждено наличие поверенного теплосчетчика.

Иные доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения суда первой инстанции.

С учетом изложенного, апелляционная инстанция не находит основания для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены решения суда первой инстанции.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации государственная пошлина по апелляционной жалобе подлежит отнесению на ее подателя.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьями 110, 271 АПК РФ, апелляционный суд  

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Новосибирской области  от 20.07.2017 по делу № А45-489/2017  оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев.

        Председательствующий                                                                         О.Ю. Киреева

 

 Судьи                                                                                                        О.Б. Нагишева

 

                      И.И. Терехина