ПЯТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД  Газетный пер., 34, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: (863) 218-60-26, факс: (863) 21860-27  E-mail: info@15aas.arbitr.ru, Сайт: http://15aas.arbitr.ru/  

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

арбитражного суда апелляционной инстанции  

по проверке законности и обоснованности решений (определений)  

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

дело № А32-46958/2021

город Ростов-на-Дону

02 апреля 2024 года

15АП-2434/2024  

Резолютивная часть постановления объявлена 02 апреля 2024 года.  

Полный текст постановления изготовлен 02 апреля 2024 года. 

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:  председательствующего судьи Абраменко Р.А.  

судей Емельянова Д.В., Нарышкиной Н.В., при ведении протокола судебного заседания секретарем Матиняном С.А., в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле, 

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с  ограниченной ответственностью «Европа»  

на решение Арбитражного суда Краснодарского края  от 25.12.2023 по делу № А32-46958/2021  

по иску Администрации Полтавского сельского поселения Красноармейского  района (ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>)  

к обществу с ограниченной ответственностью «Европа»  (ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>)  

о взыскании, 

УСТАНОВИЛ:

Администрация Полтавского сельского поселения Красноармейского района  (далее – истец, администрация) обратилась в Арбитражный суд Краснодарского  края с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью «Европа»  (далее – ответчик, ООО «Европа», общество) о взыскании штрафа по контракту от  28.06.219 № 0318300554419000196 в сумме 1 072 530,24 руб. и стоимости  устранения недостатков в сумме 7 318 002 руб. (с учетом уточнений исковых  требований, произведенных в порядке, предусмотренном статьей 49 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации).  

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 25.12.2023 в  удовлетворении ходатайств ООО «Европа» об исключении экспертного  заключения от 10.02.2023 № 724.04/22 из числа доказательств, о назначении  повторной экспертизы отказано. С ООО «Европа» в пользу администрации взыскан  штраф по контракту в сумме 1 072 530,24 руб., стоимость устранения недостатков в  

размере 7 318 002 руб., расходы по оплате судебной экспертизы в размере  120 000 руб. С ООО «Европа» в доход федерального бюджета взыскана  государственная пошлина в размере 64 953 руб.  

Не согласившись с принятым судебным актом, ответчик обжаловал его в  порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации. В апелляционной жалобе заявитель просил решение  арбитражного суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный  акт. В обоснование апелляционной жалобы ООО «Европа» указывает на  недопустимость экспертного заключения № 724.04/22 от 10.02.2023. Так, экспертом  не указан перечень используемого при производстве экспертизы  инструментального оборудования. К заключению эксперта не приобщены  свидетельства о поверке рулетки измерительной металлической Р8УЗП, лазерный  дальномер Bosch GLM Professional и строительная линейка 300, используемые при  составлении заключения. Не указано каким способом были получены материалы  дела, в том числе, дополнительно приобщенные. Не указан вид проводимой  экспертизы. Во вводной части отсутствует краткое описание обстоятельств дела,  отсутствует перечень терминов и определений, используемых в заключении  эксперта, в связи с чем исключается принцип объективности, всесторонности и  полноты исследований. В исследовательской части заключения, предназначенной  для описания результатов диагностического обследования и их экспертного  анализа, не приводится развернутый экспертный анализ результатов обследования.  Осмотр здания или сооружения и отдельных конструкций с применением  измерительных инструментов и приборов (фотоаппараты, рулетки,  штангенциркули, щупы и прочее) выполнен не в полном объеме; контрольные  обмеры не выполнены (фактически в заключении отсутствуют результаты  обмерных работ; фото и видео материалами процесса проведения экспертного  осмотра); уточнение фактических геометрических параметров строительных  конструкций и их элементов выполнено не в полном объеме; составление по  результатам измерений планов с фактическим расположением конструкций,  разрезов, чертежи конструкций и узлов сопряжений конструкций и их элементов не  выполнено. Экспертом не указано на основании каких нормативных документов  проводились инструментальные измерения, не описана методика проведения  исследований с целью установления объемов фактически выполненных работ для  дальнейшего сравнительного анализа полученных данных с объемами работ,  указанными в актах по форме КС-2, АОСР, исполнительной документацией и т.п.,  в этой связи объективно проверить достоверность выполненных измерений не  представляется возможным. Экспертом были применены не актуализированные  нормативные документы РД-11-02- 2006 и СП48.13330.2019, что влияет на  результаты выводов. Отсутствует информация об обучении эксперта навыкам  работы с программным комплексом "Гранд Смета". В просительной части  апелляционной жалобы заявлено ходатайство о проведении по делу повторной  экспертизы.  

01.04.2024 от администрации поступил отзыв на апелляционную жалобу. 

Протокольным определением от 02.02.2024 апелляционная коллегия  отказала в приобщении к материалам дела отзыва на апелляционную жалобу, так  как отзыв представлен за день до назначенного судебного заседания, при этом  доказательств исполнения предусмотренной частью 1 статьи 262 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации обязанности по  заблаговременному направлению копии отзыва ответчику, не представлено.  

 Лица, участвующие в деле, извещенные о дате и времени рассмотрения  апелляционной жалобы, явку своих представителей в судебное заседание не  обеспечили; апелляционная жалоба рассмотрена в порядке, предусмотренном  статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.  

Суд апелляционной инстанции, разрешив ходатайство о назначении  повторной экспертизы, отказал в его удовлетворении по основаниям, которые суд  считает целесообразным указать в мотивировочной части постановления.  

Законность и обоснованность принятого судебного акта проверяется  Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке главы 34  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в пределах  доводов апелляционной жалобы с учетом части 6 статьи 268 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации.  

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы,  арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что  апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.  

Как следует из материалов дела, между администрацией (заказчик) и  ООО «Европа» (подрядчик) заключен муниципальный контракт  N 0318300554419000196 от 28.06.2019, согласно которому подрядчик обязался  выполнить по заданию заказчика работы по благоустройству общественной  территории западной части центрального парка станицы Полтавской,  расположенного по адресу: 

<

...>, и передать  их заказчику, а заказчик обязался принять и оплатить выполненные работы в  порядке и размере, установленном контрактом за счет средств бюджета  Полтавского сельского поселения (п. 1.1 контракта).  

Цена контракта составляет 21 870 486,65 руб., в том числе НДС 20% (п. 2.1  контракта).  

Согласно п.3.1 контракта, выполнение работ осуществляется с момента  заключения контракта до 15.11.2019.  

Сторонами подписаны акты о приемки выполненных работ № 1 от 18.07.2019  на сумму 505 620 руб., № 2 от 14.08.2019 на сумму 6 026 730 руб., № 3 от 17.10.2019,   № 4 от 13.11.2019 на сумму 7 646 029,20 руб., № 5 от 15.11.2019 на сумму  5 765 770,80 руб., № 6 от 15.11.2019 на сумму 295 960,80 руб. Общая сумма  выполненных работ составила 20 240 110,80 руб.  

Администрацией произведена полная оплата выполненных работ на  основании платежных поручений № 377750 от 29.07.2019 на сумму 505 620 руб.,   № 170762 от 26.08.2019 на сумму 6 026 730 руб., № 423189 от 24.10.2019 на сумму  7 646 029,20 руб., № 541056 от 21.11.2019 на сумму 5 765 770,80 руб., № 28867 от  28.11.2019 на сумму 295 960,80 руб.  

Дополнительным соглашением № 2 от 15.11.2019 контракт расторгнут по  соглашению сторон.  

Согласно п. 8.1 контракта, качество работ, выполненных по контракту,  должно соответствовать установленным в Российской Федерации государственным  стандартам, техническим регламентам или техническим условиями требованиям  контракта, изложенным в технической документации, на протяжении гарантийного  срока.  

В соответствии с разделом 2 «Описание объекта закупки» (том 5 л.д.96-97)  документацией аукциона в электронной форме на выполнение работ по спорному  контракту гарантийный срок составляет 36 месяцев.  

В декабре 2020 года заказчик выявил недостатки выполненных в рамках  контракта работ: расхождения тротуарной плитки между рядами и между  бордюрным камнем, подъемы и провалы тротуарной плитки, отставание  тротуарной плитки от основания, дефекты материала: сколы и повреждение  верхнего слоя тротуарной плитки по всей территории западной части центрального  парка станицы Полтавской, расположенного по адресу: 

<

...>.  

Пунктом 8.4 контракта установлено, что при выявлении заказчиком  недостатков выполненных работ составляется акт. Для участия в составлении акта,  фиксирующего недостатки (дефекты) выполненных работ, согласования порядка и  сроков их устранения, подрядчик обязан направить своего представителя не  позднее 3 дней со дня получения письменного извещения заказчика.  

11.02.2021 истцом в адрес ответчика направлено извещение о составлении  акта недостатков выполненных работ по контракту.  

01.03.2021 комиссия в составе: заместителя главы Полтавского  сельского поселения ФИО1, начальника отдела ЖКХ и благоустройства  ФИО2, инженера по техническому надзору МКУ «Красноармейская  капстрой» ФИО3, в присутствии представителя ООО «Европа»  ФИО4 - заместителя ООО «Европа», проведен внешний осмотр  пешеходных дорожек и бордюрного камня западной части центрального парка  станицы Полтавской, расположенного по адресу: ст. Полтавская, ул. Красная,  N 132 "А", благоустройство которых выполнено в рамках контракта. В ходе  визуального осмотра на пешеходных дорожках выявлены многочисленные  расхождения тротуарной плитки между рядами шириной от 1 см до 3,5 см,  расхождение тротуарной плитки между бордюрным камнем, многочисленные  подъемы и провалы тротуарной плитки, отставание тротуарной плитки от  основания, многочисленные сколы и повреждение верхнего слоя тротуарной  плитки, о чем составлен акт от 01.03.2021.  

В связи с выявленными дефектами и недостатками, 18.03.2021 в адрес  ответчика направлена претензия об устранении недостатков выполненных работ по  контракту и исполнении гарантийных обязательств по контракту в срок до  15.04.2021.  

24.05.2021 истцом повторно направлена претензия с предложением в срок до  15.06.2021 устранить расхождение швов, уступов плит тротуарных от 1,5 см до 4  см в общем объеме 1737 кв. метров; устранить уступы в стыках бортовых камней в  плане и профиле в общем объеме 326 метров погонных; устранить нарушение  герметичности швов плит тротуарных в общем объеме 1123 кв. м; заменить плиты  тротуарные (брусчатку), имеющую многочисленные сколы и повреждение  верхнего слоя в количестве 276 штук.  

Однако недостатки ООО «Европа» не устранены. 

В соответствии с п. 6.3 контракта администрацией начислен штраф в размере  1 072 530,24 руб. (21 450 604,80 руб. *5%/100).  

В целях досудебного урегулирования спора администрация направила в  адрес общества требование № 1162 от 23.06.2021 об уплате штрафа, которое  последним оставлено без финансового удовлетворения, что послужило основанием  для обращения в суд с иском.  

В ходе рассмотрения дела истцом уточнены исковые требования путем  предъявления требования о взыскании стоимости устранения недостатков в  размере 7 318 002 руб.  

Принимая решение по делу, суд первой инстанции правомерно исходил из  следующего.  

Возникшие между сторонами правоотношения, регулируются нормами  параграфа 1 и 3 главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре  подряда, а также положениями Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О  контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения  государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ).  

В силу статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору  строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок  построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные  строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые  условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную  цену.  

В соответствии со статьями 702, 708, 709 и 720 Гражданского кодекса  Российской Федерации обязательственное правоотношение по договору подряда  состоит из двух основных встречных обязательств, определяющих тип этого  договора: обязательства подрядчика выполнить в натуре работы надлежащего  качества в согласованный срок и обязательства заказчика уплатить обусловленную  договором цену (статья 328 Гражданского кодекса Российской Федерации).  

Факт выполнения и передачи результата работ и их оплата подтвержден  материалами дела, сторонами не оспаривается.  

Законом охраняются права заказчика, как на получение качественного  результата работ, так и на возможность его дальнейшего использования по  назначению в течение определенного периода.  

Пунктом 1 статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации  установлено, что качество выполненной подрядчиком работы должно  соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте  условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам  соответствующего рода. Результат выполненной работы должен в момент передачи  заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными  обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть  пригодным для установленного договором использования, а если такое  использование договором не предусмотрено, для обычного использования  результата работы такого рода.  

Из пункта 1 статьи 722, пунктов 3, 5 статьи 724 Гражданского кодекса  Российской Федерации следует, что если договором подряда для результата работы  предусмотрен гарантийный срок, результат работы должен в течение всего  гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве. Заказчик  вправе предъявить требования, связанные с недостатками результата работы,  обнаруженными в течение гарантийного срока, который начинает течь с момента,  когда результат выполненной работы был принят или должен был быть принят  заказчиком (если иное не предусмотрено договором).  

Последствия выполнения работ с недостатками установлены в статье 723  Гражданского кодекса Российской Федерации, из пункта 1 которой следует, что  стороны вправе установить в договоре меры воздействия на подрядчика,  выполнившего работу некачественно. По общему же правилу в случае выполнения  подрядчиком работы с недостатками, которые делают результат непригодным для  использования, заказчик вправе по своему выбору потребовать от подрядчика либо  безвозмездного устранения недостатков в разумный срок, либо соразмерного  

уменьшения установленной за работу цены, либо возмещения своих расходов на  устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в  договоре подряда.  

Таким образом, указанные нормы регулируют обязательства сторон по  качеству исполнения подрядных работ и гарантируют заказчику соответствие  результата его обоснованным ожиданиям как одну из целей договора подряда.  

В то же время заказчик после принятия результата работ вправе  рассчитывать на бесперебойное использование этого результата как минимум на  протяжении гарантийного срока при надлежащем пользовании. Подрядчик  гарантирует заказчику возможность такого использования.  

Данная позиция изложена в определении Верховного Суда Российской  Федерации от 12.10.2015 N 305-ЭС15-7522 и обзоре судебной практики  Верховного Суда Российской Федерации N 1 (2016), утвержденном Президиумом  Верховного Суда Российской Федерации.  

На основании пункта 1 статьи 755 Гражданского кодекса Российской  Федерации подрядчик, если иное не предусмотрено договором строительного  подряда, гарантирует достижение объектом строительства указанных в  технической документации показателей и возможность эксплуатации объекта в  соответствии с договором строительного подряда на протяжении гарантийного  срока. Установленный законом гарантийный срок может быть увеличен  соглашением сторон.  

Подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в  пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие  нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или  неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим  заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта  объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими  лицами (пункт 2 статьи 755 Гражданского кодекса Российской Федерации).  

Положения названных норм закрепляют презумпцию вины подрядчика за  недостатки (дефекты) выполненных работ, выявленных в пределах гарантийного  срока. В этой связи бремя доказывания распределяется между сторонами таким  образом, что заказчик обязан доказать наличие недостатков работ, а на подрядчика  возлагается обязанность доказать наличие обстоятельств, освобождающих его от  ответственности за такие недостатки.  

Из материалов дела следует, что недостатки выполненных работ выявлены  заказчиком в период гарантийного срока, установленного в разделе 2 «Описание  объекта закупки» (том 5 л.д.96-97), и зафиксированы в акте от 01.03.2021 (том 1  л.д. 59), а также путем фотофиксации (том 2 л.д.33-63) результата работ в рамках  осмотра 11.10.2021.  

В связи с возникшими между заказчиком и подрядчиком разногласиями по  поводу недостатков выполненной работы и их причин, суд первой инстанции  назначил строительно-техническую экспертизу, проведение которой поручил  эксперту ООО «Строй-Эксперт» ФИО5 На разрешение эксперта  поставлены следующие вопросы:  

1. Определить объем, стоимость и качество выполненных ООО «Европа»  работ по благоустройству общественной территории западной части центрального  парка станицы Полтавской, расположенного по адресу: ст. Полтавская, ул.  Красная, N 132 "А", в рамках муниципального контракта от 28.06.2019 N  0318300554419000196.  

2. Соответствуют ли работы по благоустройству общественной территории  западной части центрального парка станицы Полтавской, расположенного по  адресу: ст. Полтавская, ул. Красная, N 132 "А", выполненные ООО «Европа»  требованиям государственных стандартов, строительных норм и правил, а также  условиям муниципального контракта от 28.06.2019 N 0318300554419000196? Если  не соответствуют, то определить объем и стоимость устранения недостатков.  

В Арбитражный суд Краснодарского края поступило заключение эксперта   № 724.04./22 от 10.02.2023.  

При ответе на первый вопрос эксперт указал, что объем фактически  выполненных ООО «Европа» работ по благоустройству общественной территории  западной части центрального парка станицы Полтавской, расположенного по  адресу: ст. Полтавская, ул. Красная, N 132 "А", в рамках муниципального  контракта от 28.06.2019 N 0318300554419000196 представлен в сравнительной  таблице N 1 (столбец N 6). Фактически выполненные объемы работ соответствуют  объемам работ, закрытым в актах о приемке выполненных работ по форме КС-2 N  1-6. Стоимость фактически выполненных ООО «Европа» работ по благоустройству  общественной территории западной части центрального парка станицы  Полтавской, расположенного по адресу: ст. Полтавская, ул. Красная, N 132 "А", в  рамках муниципального контракта от 28.06.2019 N 0318300554419000196,  соответствует стоимости, представленной в актах о приемке выполненных работ по  форме КС-2 N 1-6, и составляет 21 450 604,80 руб. Работы, выполненные ООО  «Европа» по благоустройству общественной территории западной части  центрального парка станицы Полтавской, расположенного по адресу: ст.  Полтавская, ул. Красная, N 132 "А", в рамках муниципального контракта от  28.06.2019 N 0318300554419000196, и примененные материалы не соответствуют  условиям муниципального контракта, требованиям своду правил СП 82.13330.2016  "Благоустройство территории", ГОСТ 17608-2017 "Плиты бетонные тротуарные.  Технические условия".  

При ответе на второй вопрос эксперт установил, что работы, выполненные  ООО «Европа» по благоустройству общественной территории западной части  центрального парка станицы Полтавской, расположенного по адресу: ст.  Полтавская, ул. Красная, N 132 "А", в рамках муниципального контракта от  28.06.2019 N 0318300554419000196, не соответствуют условиям муниципального  контракта (по качеству), строительным нормам и правилам - СП82.13330.2016  "Благоустройство территории" и ГОСТ 17608-2017 "Плиты бетонные тротуарные.  Технические условия". Объемы и виды работ по устранению выявленных  недостатков представлены в таблице N 1. Стоимость устранения недостатков,  выявленных в выполненных ООО "Европа" работах по благоустройству  общественной территории западной части центрального парка станицы  Полтавской, расположенного по адресу: ст. Полтавская, ул. Красная, 132 "А",  составляет 7 318 002 руб.  

В судебном заседании 08.11.2023 эксперт представил устные пояснения на  вопросы ответчика по выводам, изложенным в экспертизе, а также о процессе  производства экспертизы и методах и инструментах, используемых в процессе  выполнения экспертного исследования. Эксперт ФИО5 пояснила, что ею  использованы территориальные сметные нормативы сборников ТЕР-2001;  поскольку территориально объект находится в Краснодарском крае, использованы  территориальные нормативы для Краснодарского края, утвержденные приказом  Министерства строительства и жилищно-коммунального хозяйства Российской  

Федерации от 31.12.2014 N 937/ПР и внесенные в Федеральный реестр сметных  нормативов.  

Однако, ответчик не согласен с результатами экспертизы, указав, что  экспертом не описана методика исследования, осмотр проведен не в полном  объеме, контрольные обмеры выполнены не в полном объеме, по результатам  измерений не составлены планы с фактическим расположением конструкций,  чертежи конструкций и узлов.  

Вместе с тем, при производстве экспертизы применена следующая методика:  изучение свойств определенных объектов для установления обстоятельств,  имеющих доказательственное значение. В структуру методики включены  эмпирические (общенаучные) методы: методы наблюдения, идеализации,  формализации, а также логические: анализ, синтез, индукция, сравнение с  соблюдением требований технических регламентов и правил, установленных  стандартами. Самостоятельный выбор экспертом способов и методов исследования  является реализацией принципа независимости эксперта. Данный принцип  опирается, в том числе на свободу выбора методов, средств и методик экспертного  исследования, необходимых, с точки зрения эксперта, для изучения данных  конкретных объектов экспертизы. Выбор методик экспертного исследования в силу  абзаца 11 статьи 25 Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О  государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации"  относится к компетенции эксперта. Несогласие с примененными методиками и  полученными с их использованием выводами не свидетельствует о неполноте или  недостоверности проведенного исследования.  

В исследовательской части заключения указано, что по результатам данных,  полученных в ходе экспертного осмотра и исследования представленных  материалов дела, определен фактический объем выполненных ООО «Европа»  работ по контракту, который приведен в сравнительной таблице № 1. В данной  таблице отражены все виды работ, их фактический объем и объем, указанный в  акте. Установлены факты не выполнения работ по засыпке вручную траншей,  пазух котлованов и ям; планировка площадей бульдозерами мощностью 59 кВт  (разравнивание растительного слоя); укладка безнапорных трубопроводов из  полиэтиленовых труб диаметром 600 мм, 300 мм; трубы безнапорные, ливневые,  двухслойные, профилированные из полиэтилена, диаметром 630 мм, 315 мм;  разборка облицовки стен из мраморных плит; разборка кирпичных стен; установка  анкерных болтов и деталей; погрузка и вывоз мусора. По результатам  сравнительного анализа эксперт пришел к выводу, что фактически выполненные  объемы работ, соответствует объемам работ, закрытым в актах о приемки  выполненных работ по форме КС-2 №№ 1-6; наименование, виды и расценки на  материалы работы соответствуют локальному сметному расчету.  

В ходе экспертного осмотра со вскрытием установлены дефекты и  повреждения: неполное примыкание брусчатки к бортовому камню, в результате  чего происходит вымывание материала подстилающего слоя и разрушения  мощения; отклонение основания покрытия от горизонтали - просветы под уровнем  до 40 мм, чем нарушен п. 4.17 СП 82.13330.2016; вертикальное смещение  (провалы) от 5 до 10 мм брусчатки в местах швов, что не соответствует п.6.23 СП  82.13330.2016; швы между брусчаткой имеют ширину от 5 мм до 25 мм, что не  соответствует п.6.1а СП 82.13330.2016; прорастание растительности между швами  брусчатки; трещины в подстилающем слое из цементно-песчаной смеси, шириной  раскрытия до 15 мм (причиной явилось просачивание песка в слой основания, так  

как основание было некачественно утрамбовано, имелись пустоты, из-за чего  произошла потеря устойчивости подстилающего слоя); щебеночное основание  рыхлое (неуплотненное), в результате чего попавшая под брусчатку вода  спускается ниже, смачивает неуплотненные материалы, в результате основание  проседает и все покрытие оседает; светло-серая брусчатка в количестве 276 шт.  имеет недопустимые раковины (пустоты) на лицевой поверхности (глубиной более  5 мм и наибольший размер свыше 10 мм) и сколы, что нарушает п.4.6.1 ГОСТ  17608-2017; швы между бортовыми камнями не заделаны, что не соответствует  п.6.25 СП 82.13330.2016. По результатам исследования эксперт пришел к выводу,  что качество выполненных ООО «Европа» работ и примененные материалы не  соответствуют условиям контракта, СП 82.13330.2016 и ГОСТ 17608-2017.  

В этой связи экспертом определены объемы и виды работ по устранению  выявленных недостатков: разборка тротуаров и дорожек из плит с их отноской и  укладкой в штабель; демонтаж подстилающих и выравнивающих слоев оснований:  из песка; исправление профиля оснований: щебеночных с добавлением нового  материала; уплотнение грунта пневматическими трамбовками; устройство  бетонных плитных тротуаров с заполнением швов песком; брусчатка  вибропрессованная двухслойная фактурная серая, толщиной 60 мм; заделка швов  цементным раствором в существующих бордюрах.  

Указание апеллянта на то, что экспертом не в полном объеме проведены  замеры выполненных работ, отклоняются, поскольку ответчик имел возможность  присутствовать при экспертном осмотре, видеть все замеры; в ходе экспертного  осмотра ведется фото и видеосъемка в объёме, необходимом для дальнейших  расчётов, а к экспертному исследованию приложены те фотоматериалы, которые  несут существенную информацию для суда.  

Оценив заключение эксперта, суд апелляционный инстанции приходит к  выводу о том, что экспертиза проведена объективно, всесторонне, в полном  объеме, заключение эксперта базируется на положениях, дающих возможность  проверить обоснованность и достоверность сделанных выводов на базе  общепринятых научных и практических данных, соответствует установленным  требованиям, оснований для проведения повторных судебных экспертиз не  имеется.  

Ссылка апеллянта на то, что экспертом были применены не  актуализированные нормативные документы РД-11-02-2006 и СП48.13330.2019,  что влияет на результаты выводов, подлежит отклонению, поскольку РД-11-02- 2006 утратил силу 08.10.2023, тогда как экспертное исследование проводилось в  период с 20.04.2022 по 10.02.2023, а СП48.13330.2019 является действующим  документом.  

Доводы апеллянта о том, что экспертом не указан способ получения  материалов дела, в том числе запрашиваемых у суда первой инстанции, не  принимается апелляционным судом, поскольку из материалов электронного дела  следует, что материалы дела в количестве двух томов (1 том на 148 л., 2 том на 161  л.) на основании сопроводительного письма от 18.04.2022 получены экспертной  организацией нарочно в здании суда; дополнительные документы по запросу  эксперта были сформированы судом в 2 томах (1 том на 125 л., том 2 на 122 л.) на  основании сопроводительного письма от 04.07.2022 получены экспертной  организацией нарочно в здании суда. В водной части экспертного исследования  приведен поименованный перечень документов, поступивших в экспертную  

организацию (том 6 л.д.7-8), из анализа приведенного перечня не следует, что  экспертом получены иные документы непосредственно от сторон.  

Проведенная экспертиза относится к строительно-техническим  исследованиям, о чем имеется указание во вводной части заключения эксперта.  Краткое содержание обстоятельств дела и перечень терминов и определений,  используемых в заключении эксперта, в соответствии со ст. 25 ФЗ "О  государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" не  являются обязательным указанием в заключении эксперта. Более того, апеллянтом  не приведены примеры того, какие термины ему не понятны по тексту заключения.  

Вопреки доводам апеллянта во вводной части экспертизы приведен перечень  оборудования, использованного при производстве экспертного исследования (том  6 л.д.12); имеются сведения о результатах поверки лазерного дальномера (том 6  л.д.72), сертификат о калибровке № 09-15-1075-22 строительной линейки 300 (том 6  л.д.73), свидетельство о поверке № С-АКЗ/29-03-2022 рулетки измерительной  металлической Р8УЗП (том 6 л.д. 92). Информация о поверке приборов  обуславливается экспертами непосредственно перед, во время или после  проведения инструментального обследования по просьбе сторон, участвующих в  осмотре. Обязательное требование о необходимости предоставления сведений о  поверке и калибровке инструментов непосредственно в содержании экспертного  заключения отсутствует. Кроме того, ответчик не представил собственных  достоверных измерений, опровергающих данные, полученные в ходе экспертного  исследования.  

Ссылка апеллянта на отсутствие информации об обучении эксперта навыкам  работы с программным комплексом "Гранд Смета" отклоняется, поскольку из  пояснений эксперта следует, что право на производство экспертизы зданий, на  применение современных программных комплексов, в том числе "Гранд Смета", на  разработку проектной документации, в том числе сметной связано с наличием  высшего образования по специальности «Промышленное и гражданское  строительство», которое получено экспертом в 2007 году (том 6 л.д.59). Кроме  того, эксперт ФИО5 внесена в национальный реестр специалистов в  области инженерных изысканий и архитектурно-строительного проектирования  ( № ПИ-089739) и национальный реестр специалистов в области строительства ( № С23-242228).  

Оценив заключение эксперта № 724.04./22 от 10.02.2023, с учетом пояснений  эксперта от 13.11.2023 к заключению эксперта, наряду с другими доказательствами  по делу, суд пришел к выводу о том, что эксперт полно и всесторонне дал ответы  на поставленные вопросы, заключение соответствует предъявляемым к нему  законом требованиям. Данных, порождающих сомнения в полноте, обоснованности  и объективности выводов судебной экспертизы, не имеется. Эксперт, проводивший  исследование по определению суда, обладает специальными познаниями,  оснований подвергать сомнению обоснованность заключения эксперта не имеется,  в выводах эксперта отсутствуют противоречия.  

Достоверность выводов, содержащихся в заключении эксперта,  обеспечивается, в том числе предупреждением эксперта об уголовной  ответственности за дачу заведомо ложного экспертного заключения (абзац третий  части 4 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,  статья 307 Уголовного кодекса Российской Федерации). Эксперт, проводивший  судебную экспертизу, предупрежден судом в установленном порядке об уголовной  

ответственности. Само по себе несогласие с выводами эксперта не является  основанием для вывода о недостоверности сделанных им выводов.  

При таких обстоятельствах суд правомерно признал заключение эксперта   № 724.04./22 от 10.02.2023 допустимым доказательством по делу, поскольку оно  соответствует требованиям статей 82, 83, 86 Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации и в нем отражены все предусмотренные частью 2  статьи 86 названного Кодекса сведения, оно основано на материалах дела, является  ясным и полным. В выводах эксперта содержатся ответы на все поставленные  судом вопросы, противоречия в выводах отсутствуют.  

Ссылка ответчика на рецензию № 724.04/22 от 10.02.2023 была рассмотрена  судом первой инстанции и обоснованно отклонена, поскольку указанная рецензия  на заключение судебной экспертизы не является экспертным заключением, а  представляет собой субъективную оценку (суждение) специалиста в отношении  экспертного заключения. При этом законодательство об экспертной деятельности  не предусматривает дачу специалистом заключения на заключение другого  независимого эксперта. Составивший заключение специалист непосредственное  исследование представленных в материалы дела доказательств не проводил.  Указанное заключение получено вне рамок судебного разбирательства, было  проведено только по соглашению с ответчиком, доказательства предупреждения  специалиста об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения в  материалах дела не имеет. С учетом изложенного, приведенные в рецензии  замечания не исключают установленных заключением судебной экспертизы  существенных и устойчивых выводов, подкрепленных фотоматериалами.  

Доводы о несоответствии выводов эксперта обстоятельствам дела  фактически сводятся к несогласию заявителя с их результатами и сделанными на  их основе выводами суда, что не может свидетельствовать о незаконности и  необоснованности обжалуемого судебного акта. При этом выводы эксперта  заявителем вопреки статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской  Федерации не опровергнуты.  

Рассмотрев ходатайство о назначении повторной экспертизы, суд  апелляционной инстанции отказывает в его удовлетворении в силу следующего.  

Согласно части 1 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации, при недостаточной ясности или полноте заключения  эксперта, а также при возникновении вопросов в отношении ранее исследованных  обстоятельств дела может быть назначена дополнительная экспертиза, проведение  которой поручается тому же или другому эксперту. В силу части 2 указанной  статьи в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта  или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же  вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой  поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.  

Вопрос о необходимости проведения экспертизы согласно статьям 82 и 87  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относится к  компетенции суда, разрешающего дело по существу, удовлетворение ходатайства о  проведении повторной (дополнительной) экспертизы является правом, а не  обязанностью суда, которое он может реализовать в случае, если с учетом всех  обстоятельств дела придет к выводу о необходимости осуществления такого  процессуального действия для правильного разрешения спора.  

Заключение эксперта № 724.04./22 от 10.02.2023 носит утвердительный, а не  вероятностный характер, основано на достаточном исследовании материала,  

выводы эксперта должным образом мотивированы. Доказательств  некомпетентности эксперта, нарушения экспертом законодательства при  проведении экспертизы в материалах дела не имеется.  

Апелляционный суд полагает, что приведенные в ходатайстве доводы  апеллянта о необходимости проведения повторной экспертизы не свидетельствуют  о наличии предусмотренных статьей 87 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации оснований для назначения повторной экспертизы по тем же  вопросам, поскольку у суда не возникло сомнений в обоснованности заключения  эксперта, а также суд не усмотрел в выводах эксперта противоречий. Фактически  ходатайство о назначении повторной экспертизы обусловлено несогласием  ответчика с результатами судебной экспертизы, что не является основанием для  назначения повторной экспертизы.  

Таким образом, основания для удовлетворения данного ходатайства на  стадии апелляционного производства судом не установлены.  

Принимая во внимание заключение эксперта № 724.04./22 от 10.02.2023  администрация уточнила исковые требования, согласно которым просила взыскать  с ответчика стоимость устранения недостатков в размере 7 318 002 руб.  

Несмотря на то, что работы были приняты заказчиком в силу пунктов 12, 13  информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской  Федерации от 24.01.2000 N 51 заказчик не лишен права представить суду свои  возражения по качеству, объему и стоимости работ, принятых им по  двустороннему акту. Данные обстоятельства подлежат установлению по общим  правилам доказывания, предусмотренным Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации. Вне зависимости от того, заявлены ли претензии по  недостаткам в момент приемки работ или в рамках гарантийного срока ответчик  как подрядчик несет ответственность за качество выполненных работ.  

Заказчик вправе предъявлять требования связанные с ненадлежащим  качеством результата работ в течение установленного гарантийного срока.  Подрядчик обязуется за свой счет провести необходимый ремонт, в том числе  замену товара, используемого в результате выполненных работ, устранение  недостатков в соответствии с требованиями действующего законодательства (п.8.3  контракта).  

Пунктом 7.5 контракта предусмотрено, что в случае выполнения работ  ненадлежащего качества подрядчик обязан безвозмездно устранить недостатки  работ в течение 3 календарных дней с момента заявления о них заказчиком либо  возместить расходы заказчика на их устранение.  

Судом первой инстанции принято во внимание, что в силу особенностей  подрядных отношений подрядчик обязан предпринять меры по устранению  недостатков либо доказать отсутствие своей вины в их возникновении и в  противном случае несет ответственность в соответствии со статьей 723  Гражданского кодекса Российской Федерации и статьей 393 Гражданского кодекса  Российской Федерации.  

Поскольку недостатки обнаружены администрацией в пределах  гарантийного срока, бремя доказывания причин их возникновения, исключающих  ответственность ООО «Европа» за недостатки, возлагается на последнего.  

Между тем, доказательств того, что выявленные в период гарантийного  срока недостатки произошли вследствие причин, обусловленных пунктом 2 статьи  755 Гражданского кодекса Российской Федерации, освобождающих подрядчика от  ответственности по устранению недостатков, ответчиком не представлено.  

Учитывая вышеизложенное, суд первой инстанции пришел к правильному  выводу о том, что в результате некачественного выполнения работ по контракту,  ответчик должен возместить истцу стоимость устранения недостатков,  определенную экспертом в размере 7 318 002 руб., которая правомерно взыскана с  ответчика.  

Истцом также заявлено о взыскании штрафа по контракту от 28.06.219   № 0318300554419000196 в сумме 1 072 530,24 руб.  

В силу пункта 1 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации  исполнение обязательства может обеспечиваться неустойкой (пеней, штрафом),  предусмотренной законом или договором.  

Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или  договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае  неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае  просрочки исполнения (статья 330 Гражданского кодекса Российской Федерации).  

Частью 4 статьи 34 Закона N 44-ФЗ определено, что в контракт включается  обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика,  исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств,  предусмотренных контрактом.  

Аналогичные правила установлены пунктом 6.1 контракта. 

В соответствии с п. 6.3 контракта за каждый факт неисполнения или  ненадлежащего исполнения подрядчиком обязательств, предусмотренных  контрактом, за исключением просрочки обязательств (в том числе, гарантийного  обязательства), предусмотренных контрактом, взыскивается штраф. Размер штрафа  определяется в соответствии с Правилами определения размера штрафа в  следующем порядке:  

а) 10 процентов цены контракта (этапа) в случае, если цена контракта (этапа)  не превышает 3 млн. руб.;  

б) 5 процентов цены контракта (этапа) в случае, если цена контракта (этапа)  составляет от 3 млн. руб. до 50 млн. руб. (включительно).  

В соответствии с п. 6.3 контракта администрацией начислен штраф в размере  1 072 530,24 руб., что составляет 5% от стоимости выполненных работ, указанной в  дополнительном соглашении № 2 от 15.11.2019 (21 450 604,80 руб.).  

Расчет штрафа проверен судом и признан арифметически правильным.  Оснований для переоценки вывода суда первой инстанции и расчета суд  апелляционной инстанции не усматривает. Контррасчет ответчиком не  представлен.  

Суд первой инстанции, установив факт выявления в пределах гарантийного  срока спорных недостатков, пришел к правильному выводу об обоснованности  начисления штрафа.  

При изложенных обстоятельствах, исковые требования правомерно  удовлетворены судом первой инстанции в полном объеме.  

Возражениями заявителя, изложенными в жалобе, не опровергаются выводы  суда первой инстанции. Несогласие с оценкой имеющихся в деле доказательств не  свидетельствует о том, что судом допущены нарушения, не позволившие  всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.  

Доводы апелляционной жалобы проверены апелляционным судом и  отклонены, поскольку противоречат фактическим обстоятельствам дела, основаны  на неправильном толковании норм действующего законодательства и не могут  

повлиять на законность и обоснованность принятого решения суда первой  инстанции.  

Учитывая, что все обстоятельства, имеющие значение для правильного  разрешения спора, судом установлены и подтверждены представленными в  материалы дела доказательствами, оснований для иных выводов по существу спора  у суда апелляционной инстанции не имеется.  

Нарушений норм материального и процессуального права, допущенных  судом при принятии обжалуемого судебного акта, являющихся безусловным  основанием для его отмены, апелляционной инстанцией не установлено.  

Расходы по уплате госпошлины по апелляционной жалобе по правилам  статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации  подлежат отнесению на заявителя апелляционной жалобы.  

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 – 271  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд  

ПОСТАНОВИЛ:

в удовлетворении ходатайства о назначении повторной экспертизы отказать.   Решение Арбитражного суда Краснодарского края от 25.12.2023 по делу   № А32-46958/2021 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без  удовлетворения.  

 Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в  законную силу со дня его принятия.  

 Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой  35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в  Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в срок, не превышающий двух  месяцев со дня его принятия.  

Председательствующий Р.А. Абраменко  

Судьи Д.В. Емельянов  

Н.В. Нарышкина