АРБИТРАЖНЫЙ СУД КЕМЕРОВСКОЙ  ОБЛАСТИ

Красная ул, д.  8,  Кемерово, 650000

www.kemerovo.arbitr.ru,E-mail: info @ kemerovo.arbitr.ru

тел./факс (384-2) 58-37-05

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

Р Е Ш Е Н И Е

Дело № А27-9727/2020

город Кемерово

24 июля  2020 года

Резолютивная часть решения оглашена 20 июля 2020 года.

Полный текст решения изготовлен 24 июля 2020 года.

Арбитражный суд Кемеровской области в составе судьи Переваловой О.И., при ведении протокола и аудиозаписи судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1,   рассмотрев в  открытом   судебном  заседании   дело по иску общества с ограниченной ответственностью   "Трест Востокгидроспецстрой", район Новокузнецкий, село Сосновка, ОГРН: 

<

***>,

к Управлению дорожно-коммунального хозяйства и благоустройства администрации города Новокузнецка, г.Новокузнецк, ОГРН: 

<

***>

о взыскании 978 391,07 руб.

третье лицо: открытое акционерное общество "Новокузнецкое дорожное ремонтно-строительное управление", район Новокузнецкий, поселок и(при) станция(и) Тальжино, ОГРН: 

<

***>

при участии: от истца – ФИО2, представитель, доверенность от 19.12.2019, паспорт, диплом, свидетельство о заключении брака;

от ответчика – ФИО3, представитель, доверенность от 09.01.2020, паспорт, диплом;

от третьего лица – ФИО4, представитель, доверенность от 12.02.2020, паспорт; ФИО5, представитель, доверенность от 21.01.2020, паспорт, диплом, свидетельство о заключении брака;

у с т а н о в и л:

общество с ограниченной ответственностью "Трест Востокгидроспецстрой" обратилось в суд с иском к Управлению дорожно-коммунального хозяйства и благоустройства администрации города Новокузнецка о взыскании 978 391,07 руб.

 Иск мотивирован обстоятельством необоснованного привлечения истца к ответственности в рамках исполнения сторонами обязательств по муниципальному контракту   от 19.08.2019, при отсутствии надлежащих доказательств, свидетельствующих о  нарушении  правил безопасности дорожного движения при производстве работ;  привлечения к ответственности до истечения срока устранения недостатков, а также отсутствия доказательств того, что фактически выполненный результат работы  не соответствовал требованиям муниципального контракта.

 Вместе с тем, истец по сути не оспаривает  обстоятельства, отраженные в акте  от 25.09.2019, и полагает, что  к спорным правоотношениям следует применить положения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Ответчик возражал против иска по основаниям, изложенным в отзыве и дополнениях; полагает, что отсутствуют основания для привлечения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, дополнительно отмечая, что истцом в акте  от 25.09.2019, послужившем  основанием предъявления требования в банк отражено три нарушения, в связи с чем,  предъявлена к оплате неустойка по максимальному размеру.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора, привлечено открытое акционерное общество "Новокузнецкое дорожное ремонтно-строительное управление", которое  поддержало требование в полном объеме,  оспаривая полномочия своего представителя на подписание акта от 25.09.2019,  отметило,  предметом иска являлось выполнение работ по существующей дороге, что отражено в техническом задании, в связи с чем,  ширина верхнего слоя на момент осмотра соответствовала  ширине существующей дороги;  указало, что акт не содержат  идентифицирующих признаков места,  в котором зафиксированы нарушения.

В настоящем судебном заседании представители сторон и третьего лица поддержали свои позиции.

 Заслушав позиции  лиц, участвующих в дел, оценив представленные доказательства в отдельности и в их совокупности по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд полагает иск подлежащим удовлетворению в части, исходя из следующего.

 Как установлено судом, 19.08.2019 между истцом (подрядчик) и ответчиком (заказчик) заключен муниципальный контракт № 0139300001519000024_52769 на выполнение работ по ремонту автомобильных дорог г. Новокузнецка в рамках «Национального проекта «Безопасные  и качественные автомобильные дороги» ИКЗ 193421704493142170100100160044211244,  по которому  истец принял на себя обязательство  выполнить работы по ремонту автомобильных дорог в рамках проекта «Безопасные  и качественные автомобильные дороги», согласно требованиям и объему, определяемому в соответствии с техническим заданием  и локальным ресурсным сметным расчетом, которые являются неотъемлемой частью муниципального контракта.

Пункт 1 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации устанавливает, что исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием вещи должника, поручительством, независимой гарантией, задатком, обеспечительным платежом и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Пунктом 3.5 контракта  предусмотрено обеспечение  исполнения обязательства по настоящему контракту в размере 10% от  начальной (максимальной) цены контракта в виде банковской гарантии, выданной банком  и соответствующей требованиям статьи 45 Закона о контрактной системе.

Обществом с ограниченной ответственностью "Трест Востокгидроспецстрой" (принципал)   в обеспечение исполнения настоящего муниципального контракта предоставлена банковская гарантия №401757 от 12.08.2019  АКБ  «Абсолют-БАНК» (гарант), в соответствии с которой гарант  обязался  выплатить  (бенефициару)  любую сумму, не превышающую 9783910,70 руб., в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения принципалом  своих обязательств  по контракту, который будет заключён по результатам закупки.

 Пунктом 6 банковской гарантии предусмотрено, что требование  по гарантии должно содержать обстоятельства, наступление которых влечет выплату по гарантии, а  конкретные нарушения принципалом  обязательств,  в обеспечение которых выдана гарантия.

В соответствии со статьей 368 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) в силу банковской гарантии банк (гарант) дает по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по предоставлении бенефициаром письменного требования о ее уплате.

Согласно пункту 1 статьи 369 ГК РФ банковская гарантия обеспечивает надлежащее исполнение принципалом его обязательства перед бенефициаром (основного обязательства).

Согласно принципу независимости банковской гарантии, закрепленному в статье 370 ГК РФ, обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от основного обязательства, в обеспечение исполнения которого она выдана, от отношений между принципалом и гарантом, а также от каких-либо других обязательств, даже если в независимой гарантии содержатся ссылки на них.

Как указано в пункте 30 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017, независимость гарантии обеспечивается наличием специальных (и при этом исчерпывающих) оснований для отказа гаранта в удовлетворении требования бенефициара, которые никак не связаны с основным обязательством (пункт 1 статьи 376 ГК РФ). Сам институт банковской гарантии направлен на обеспечение бенефициару возможности получить исполнение максимально быстро, не опасаясь возражений принципала-должника, в тех случаях, когда кредитор (бенефициар) полагает, что срок исполнения обязательства либо иные обстоятельства, на случай наступления которых выдано обеспечение, наступили.

Отнесение законодателем банковской гарантии к одному из способов обеспечения обязательств и возможная реализация гарантом своего права предъявления регрессных требований к принципалу не лишает банковскую гарантию ее свойств независимости от основного обязательства, поскольку при рассмотрении таких споров доказательства фактического неисполнения основного обязательства подробному исследованию не подлежат, в предмет доказывания по делу входит лишь проверка судом соблюдения бенефициаром порядка предъявления требований по банковской гарантии с приложением указанных в гарантии документов и указанием на нарушение принципалом основного обязательства.

Независимость от основного обязательства обязательств гаранта перед бенефициаром подтверждена судебной практикой (пункт 11 Обзора судебной практики разрешения споров, связанных с применением законодательства о независимой гарантии (утв. Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 05.06.2019).

В соответствии с пунктом 1 статьи 374 ГК РФ требование бенефициара об уплате денежной суммы по банковской гарантии должно быть представлено гаранту в письменной форме с приложением указанных в гарантии документов. В требовании или в приложении к нему бенефициар должен указать, в чем состоит нарушение принципалом основного обязательства, в обеспечение которого выдана гарантия.

При этом неполнота или неточность сведений о нарушении принципалом основного обязательства не влияют на обязанность гаранта осуществить платеж по банковской гарантии (пункт 2 статьи 376 ГК РФ).

Денежные суммы, уплаченные гарантом бенефициару по независимой гарантии, возмещаются принципалом в порядке, предусмотренном статьей 379 ГК РФ.

В соответствии со статьей 379 ГК РФ принципал обязан возместить гаранту выплаченные в соответствии с условиями независимой гарантии денежные суммы, если соглашением о выдаче гарантии не предусмотрено иное. Гарант не вправе требовать от принципала возмещения денежных сумм, уплаченных бенефициару не в соответствии с условиями независимой гарантии или за нарушение обязательства гаранта перед бенефициаром, за исключением случаев, если соглашением гаранта с принципалом предусмотрено иное, либо принципал дал согласие на платеж по гарантии.

 Таким образом, в целях  признания обоснованным требования истца в полном объеме, арбитражный суд должен установить обстоятельства того, что размер полученного  бенефициаром обеспечения исполнения контракта  превышает  размер ответственности принципала, в связи с ненадлежащим исполнением настоящего муниципального контракта.

Как следует из материалов дела,  11.10.2019 заказчиком направлено гаранту требование №3548/19 об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии, в соответствии с которым заказчик   указаны допущенные подрядчиком нарушения, выразившееся в заужение проезжей  части, а именно:  ширина верхнего слоя асфальтобетонного покрытия  не соответствует ширине покрытия проезжей части, указанной в паспорте объекта.  Фактическая ширина 5,9 м на ПК4+10; 5,73 м  на ПК 4+95, 5,82 м на ПК 5+70. Ширина по паспорту в указанных участках 6.1 м;

место производства работ не соответствует безопасности дорожного движения , а именно не выставлены временные дорожные знаки в соответствии со схемой  организации дорожного движения на время производства работ;

 не восстановлено покрытие проезжей части вдоль бордюрного камня вблизи  железнодорожного переезда (ш. Кузнецкое, 15/2) и на радиусе пересечения с пер. Школьный;

 также определены штрафные санкции в размере 978391,07 руб., подлежащие перечислению по указанным реквизитам, которые исполнены гарантом в полном объеме в безакцепном порядке, что не оспаривается сторонами.

Регрессное требование банка  исполнено принципалом согласно платежному поручению №2561 от 25.10.2019 на сумму 978391,07 руб.

 Предметом настоящего иска является требование о взыскании 978391,07 руб., в том числе, мотивированное необходимостью применения к спорным правоотношениям положений статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В рассматриваемом правоотношении подрядчиком  допущено нарушение обязательства, не имеющего стоимостного выражения, выраженное в  том, что место производства работ не соответствует безопасности дорожного движения, а именно  не выставлены временные дорожные знаки в соответствии со схемой  организации дорожного движения на время производства работ.

 Пунктом 2.2.4 контракта предусмотрена обязанность  подрядчика на протяжении всего  срока действия контракта обеспечивать безопасность  выполнения работ и безопасность дорожного движения  в месте выполнения работ, в том числе путем  установки информационных дорожных знаков  и ограждений в целях недопущения  причинения ущерба третьим лицам.

Факт нарушения  подтверждён  актом  осмотра автомобильной дороги по улице Сивашская от 25.09.2019, подписанный со стороны исполнителя ФИО6 и ФИО7, которые указаны в  качестве представителей в  приказах общества с ограниченной ответственностью   "Трест Востокгидроспецстрой" и открытое акционерное общество "Новокузнецкое дорожное ремонтно-строительное управление", направленных заказчику для оперативного решения вопросов, в связи  с чем,  суд отклоняет довод о подписании акта со стороны исполнителя неуполномоченным лицом, поскольку разрешение вопросов обеспечения безопасности дорожного движения  при производстве работ относится к числу оперативных.

  Допущенное подрядчиком нарушение не  имеет стоимостного выражения, в связи с чем, при определении размера ответственности за допущенное нарушение  заказчик должен исходить из положений  подпункта в)  пункта 9.3 контракта, согласно которому  за каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения подрядчиком обязательства, предусмотренного контрактом, которое не имеет стоимостного выражения, размер штрафа устанавливается (при наличии такого обязательства)  в виде фиксированной суммы в размере 10000руб, в случае,  цена контракта  составляет от 50млн. до 100 млн. руб.

 Суд также  полагает допущенным подрядчиком нарушение, поименованное в пункте 1 требования об уплате штрафа, выразившееся в заужение проезжей  части, а именно:  ширина верхнего слоя асфальтобетонного покрытия  не соответствует ширине покрытия проезжей части, указанной в паспорте объекта.  Фактическая ширина 5,9 м на ПК4+10; 5,73 м  на ПК 4+95, 5,82 м на ПК 5+70. Ширина по паспорту в указанных участках 6,1 м.

 Отсутствие  само по себе в акте от 25.09.2019  пикетов,  в отношении которых установлено несоответствие не свидетельствует о том, что такого факта не было установлено на указанном участке дороги, принимая во внимание, что акт подписан без возражений.

 Суд также отклоняет доводы третьего лица, о том, что в соответствии с техническим заданием ремонту подлежит существующая дорога, дополнительно указывая на непредставлением заказчиком  паспорта автомобильной дороги,  в связи с чем,  следует исходить из фактической ширины дорожного полотна.

 В спорном правоотношении  истец и третье лицо выступают профессиональными  участниками подрядных правоотношений, в связи с чем, обязаны выполнять работы по муниципальному контракту  в соответствии с его условиями, а также требованиями, предъявляемыми данному виду работ, а при наличии обстоятельств, поименованных в пункте 1 статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации незамедлительно сообщить об этом подрядчику.

Более того,  истец не опровергает обстоятельство того, что  указанные недостатки, установленные в ходе  осуществления контрольных мероприятий в процессе производства работ,  были устранены, о чем свидетельствует подписанный без возражений акт приемки выполненных работ по форме КС-2 в отношении соответствующего участка дороги от 19.11.2019.

Устранение подрядчиком выявленных пороков не исключает возможность возложения на него ответственности, вместе с тем, может быть оценено судом при рассмотрении ходатайства подрядчика о применении положений статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

  Пунктом 9.2.3 муниципального контракта установлено, что за каждый факт  неисполнения или ненадлежащего исполнения  подрядчиком обязательства, предусмотренного контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательства, размер штрафа устанавливается в виде фиксированной суммы в размере 1% от цены контракта  и составляет 978391,07 руб. 

 При таких обстоятельствах, заказчик вправе претендовать на  получение штрафной санкции за допущенное нарушение, указанное в пункте 2 требования,  в  размере 978391,07 руб. 

Вместе с тем, арбитражный суд соглашается с доводами  истца и третьего лица о том, что подрядчик не может быть привлечен к ответственности за  невосстановленные покрытия вдоль бордюрного камня вблизи  железнодорожного переезда (ш. Кузнецкое, 15/2) и на радиусе пересечения с пер. Школьный, поскольку  на момент  осмотра спорного участка дороги  подрядчик производство работ не окончил.

При таких обстоятельствах заказчик  документально не подтвердил правомерность привлечения к ответственности, указанной в пункте 3 требования.

 Указанное обстоятельство не опровергается заказчиком, принимая во внимание дату подписания акта приемки выполненных работ в отношении спорного участка.

 Таким образом, полученное   заказчиком по банковской гарантии обеспечение, исходя из его размера,  является правомерным.

Вместе с тем, согласно правовой позиции, выраженной в пункте 79 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств", в случае списания по требованию кредитора неустойки со счета должника (пункт 2 статьи 847 Гражданского кодекса Российской Федерации), а равно зачета суммы неустойки в счет суммы основного долга и/или процентов должник вправе ставить вопрос о применении к списанной неустойке положений статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, например, путем предъявления самостоятельного требования о возврате излишне уплаченного (статья 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации).

На основании положений статьи 1102 ГК РФ для возникновения обязательств из неосновательного обогащения необходимы приобретение или сбережение имущества за счет другого лица, отсутствие правового основания такого сбережения или приобретения, отсутствие обстоятельств, предусмотренных статьей 1109 ГК РФ.

Правила о неосновательном обогащении применяются независимо от того, явилось ли неосновательное обогащение результатом поведения приобретателя имущества, самого потерпевшего, третьих лиц или произошло помимо их воли, то есть указанная норма права устанавливает обязанность возвратить неосновательно приобретенное имущество независимо от вины потерпевшего, приобретателя, либо третьих лиц (пункт 2 статьи 1102 ГК РФ).

В соответствии с подпунктом 3 статьи 1103 ГК РФ правила о неосновательном обогащении применяются также и к требованиям одной стороны в обязательстве к другой о возврате исполненного в связи с этим обязательством.

Рассмотрев вопрос о применении к спорным правоотношениям положений статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, арбитражный суд исходит из следующего.

В силу пункта 1 статьи  333 Гражданского кодекса, а также п. 69 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" подлежащая уплате неустойка может быть уменьшена судом, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства.

Согласно п. 71 указанного постановления, если должником является коммерческая организация, индивидуальный предприниматель, а равно некоммерческая организация при осуществлении ею приносящей доход деятельности, снижение неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению такого должника, которое может быть сделано в любой форме (п. 1 ст. 2, п. 1 ст. 6, п. 1 ст. 333 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Снижение размера договорной неустойки, подлежащей уплате коммерческой организацией, индивидуальным предпринимателем, а равно некоммерческой организацией, нарушившей обязательство при осуществлении ею приносящей доход деятельности, допускается в исключительных случаях, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства и может повлечь получение кредитором необоснованной выгоды (п. 77 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7).

Как следует из правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 21.12.2000 N 263-О, суд обязан установить баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и оценкой действительного (а не возможного) размера ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения.

Критериями для установления несоразмерности подлежащей уплате неустойки последствиям нарушения обязательства в каждом конкретном случае могут быть чрезмерно высокий процент неустойки, значительное превышение суммы неустойки над суммой возможных убытков, вызванных нарушением обязательства, длительность неисполнения обязательства и другие обстоятельства. При этом суд оценивает возможность снижения неустойки с учетом конкретных обстоятельств дела. Установив основания для уменьшения размера неустойки, суд снижает сумму неустойки.

 При оценке  спорного  правоотношения не изменяется задача суда  в установлении и устранении явной несоразмерности штрафных санкций, следовательно, суд может уменьшить размер неустойки до пределов, при которых она перестает быть явно несоразмерной, причем указанные пределы суд определяет в силу обстоятельств конкретного дела.

В данном правоотношении, по убеждению арбитражного суда, не имеет правового значение цена контракта, как на то указывает истец,  возражая против применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, поскольку оценке подлежат последствия  допущенного нарушения.

Определяя ко взысканию  штраф за нарушение, поименованное в пункте 1 требования в размере 97939,10руб., арбитражный суд исходит из того,  что указанные  недостатки допущены и устранены  в ходе выполнения работ до момента предъявления к приемке выполненного результата работ,  отмечая отсутствие доказательств негативных последствий для истца, связанных с допущенным подрядчиком нарушением,  и приходит к выводу, что установленный судом  размер  неустойки  в полной мере выполнит функцию компенсационного характера и не будет способствовать обогащению одной стороны за счет другой.

 Оснований для снижения штрафных санкций за допущенное нарушение связанное с необеспечением безопасности производства работ и безопасности дорожного движения, арбитражный суд не установил.

 При таких обстоятельствах, неосновательное обогащение составит 870551,97 руб. (978391,07 руб. - 97839,10 руб. – 10000руб.), подлежащее взысканию с распределением в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходов от уплаты государственной пошлины на стороны пропорционально удовлетворённым требованиям.

Руководствуясь   статьями 110, 167-170, 180-181 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

решил:

Иск удовлетворить в части.

Взыскать с Управления дорожно-коммунального хозяйства и благоустройства администрации города Новокузнецка в пользу общества с ограниченной ответственностью   "Трест Востокгидроспецстрой" 870551,97 руб. неосновательного обогащения, 20080,53 руб. расходов от уплаты государственной пошлины по иску, всего 890632,50 руб.

В остальной части в удовлетворении иска отказать, судебные расходы от уплаты государственной пошлины за рассмотрение иска отнести на стороны пропорционально удовлетворённым требованиям.

Обществу с ограниченной ответственностью   "Трест Востокгидроспецстрой" возвратить из федерального бюджета 34890,57 руб. государственной пошлины, уплаченной по платежному поручению №217 от 15.02.2018.

Расходы от уплаты государственной пошлины за рассмотрение иска отнести на стороны пропорционально удовлетворенным требованиям.

Решение может быть обжаловано в арбитражный  суд апелляционной инстанции в течение одного месяца с момента его принятия.

Решение вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба в Седьмой арбитражный апелляционный суд.

Решение может быть обжаловано в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления в законную силу, в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа при условии, что оно было предметом рассмотрения арбитражного суда апелляционной инстанции или суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы.

Апелляционная и кассационная жалобы подаются через Арбитражный суд Кемеровской области.

Судья                    О.И. Перевалова