СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД 

634050, г. Томск, ул. Набережная реки Ушайки, 24  

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

 

г. Томск Дело № А45-6649/2015 

Резолютивная часть постановления объявлена 13 апреля 2017 года  

Полный текст постановления изготовлен 13 апреля 2017 года Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Нагишевой О.Б., судей: Захарчука Е. И., Терехина И. И., при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Васильевой С.В. при участии до перерыва: 

от истца: ФИО1 по доверенности № 3/17 от 01.01.2017, сроком до 31.12.2017, от  ответчика: ФИО2 по доверенности № 6 от 09.01.2017, сроком 1 год,  

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью «ПремиумСтрой» и общества с ограниченной ответственностью «ДСК КПД-  Газстрой» (рег. № 07АП-1046/17(1,2) на решение Арбитражного суда Новосибирской области от 19.12.2016 года по делу № А45-6649/2015 (судья Печурина Ю.А.)  

по иску общества с ограниченной ответственностью «ДСК КПД-Газстрой» (ИНН  

<

***>, ОГРН 

<

***>, 630027, 

<

...>),  

к обществу с ограниченной ответственностью «ПремиумСтрой» (ИНН 

<

***>, ОГРН  

<

***>, 630089, 

<

...>- ва, 266/2)  

о взыскании неустойки за нарушение сроков выполнения работ в сумме 854 770 руб. 

и по встречному иску о взыскании неустойки за нарушение сроков оплаты в сумме 959566,28  руб.,  

У С Т А Н О В И Л:

Общество с ограниченной ответственностью «ДСК КПД-Газстрой» (далее – ООО  «ДСК КПД-Газстрой», истец) обратилось в Арбитражный суд Новосибирской области к об- ществу с ограниченной ответственностью «ПремиумСтрой» (далее – ООО «ПремиумСтрой»,  ответчик) о взыскании неустойки за нарушение сроков выполнения работ в сумме 854 770  руб. по договору подряда от 08.04.2014 года № 3/04.14.  

В ходе судебного разбирательства истец несколько раз уточнял исковые требования в  порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса РФ. В окончательном варианте  размер исковых требований составил 1 119 301 рубля 41 копейки.  

07.12.2015 года ООО «ПремиумСтрой» обратилось в Арбитражный суд Новосибирской области со встречным исковым заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса РФ, к ООО «ДСК КПД-Газстрой» о взыскании неустойки  за нарушение сроков оплаты выполненных работ в сумме 678 938 руб. 65 коп. по данному  договору подряда.  

Решением Арбитражного суда Новосибирской области от 19.12.2016 по первоначальному иску взыскано с ответчика в пользу истца 1 189 296,81 руб., из которых - 1 119 201,41  руб. неустойки, 50 000 руб. расходов на оплату экспертизы и 20 095,40 руб. расходов по  уплате госпошлины. По встречному иску взыскано с истца в пользу ответчика 728 938,65  руб., из которых - 678 938,65 руб. неустойки, 50 000 руб. расходов на оплату экспертизы.  Произведен зачет удовлетворенных требований первоначального и встречного исков, после  чего взысканию с ответчика в пользу истца подлежит сумма - 460 358,16 руб.  

Не согласившись с решением суда первой инстанции, истец обратился с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить в части взыскания с истца в пользу ответчика  678 938,65 руб. неустойки по встречному иску и принять по делу новый судебный акт.  

Истец считает, что суд без учета положений статьи 431 Гражданского кодекса Российской Федерации (ГК РФ) отказал истцу в удовлетворении ходатайства об оставлении  встречного иска без рассмотрения в связи с несоблюдением ответчиком досудебного порядка  урегулирования спора. Ответчик не представил доказательств соблюдения досудебного порядка урегулирования спора, предусмотренного условиями договора, что в силу пункта 5  статьи 4 и пункта 2 статьи 148 АПК РФ является основанием для оставления иска без рассмотрения. Представленные ответчиком в суд документы не являются такими доказательствами, поскольку из почтового уведомления усматривается получение корреспонденции  иной организацией (ООО «КПД - Газстрой»), а письма ответчика № 239 от 20.04.2014, № 272  от 08.06.2014, № 316 от 05.08.2014, № 327 от 12.08.2014, № 334 от 14.08.2014, № 495 от  11.11.2014, № 530 от 21.11.2014 не содержат требования об уплате пени за нарушение сроков  оплаты выполненных работ. Истец не согласен с размером взысканной с него неустойки,  считает, что суд излишне взыскал с истца 263 620,65 руб. Суд необоснованно отказал истцу в  

снижении неустойки по статье 333 ГК РФ, поскольку несоразмерность заявленной ответчиком неустойки последствиям нарушения обязательства подтверждается указанными им в  жалобе обстоятельствами.  

Также истец не согласен с порядком распределения судебных расходов по оплате  услуг экспертизы, произведенных судом при удовлетворении встречного иска. Поскольку  вопросы, поставленные эксперту, не были связаны с требованиями ответчика, а экспертное  заключение не рассматривалось как доказательство по встречному иску, в связи с чем 50 000  руб. за проведение экспертизы необоснованно взысканы судом с истца в пользу ответчика.  

Ответчик также обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить в части взыскания с него 1 189 296,81 руб., из которых - 1 119 201,41 руб. неустойки,  50 000 руб. расходов на оплату экспертизы и 20 095,40 руб. расходов по уплате госпошлины  по первоначальному иску и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении  первоначальных исковых требований, в части удовлетворения встречного искового заявле- ния решение оставить без изменения.  

Ответчик не согласен с расчетом истца, считает, что судом дана неправильная право- вая оценка условиям заключенного сторонами договора; считает, что для расчета договорной  пени необходимо сопоставить сроки выполнения, установленные графиком производства  работ, со сроками выполнения работ по актам освидетельствования скрытых работ, иной  исполнительной документации, подписанных сторонами, установить периоды просрочки по  ним; считает, что истец никакой информации по просрочке ответчиком сроков выполнения  работ не представил и оснований для расчета пени не имеется. Просит приобщить к материалам дела акты освидетельствования скрытых работ.  

ООО «ДСК КПД - Газстрой» в отзыве на апелляционную жалобу ООО «ПремиумСтрой» возражает против её доводов и указывает на их необоснованность, просит решение  суда первой инстанции в части удовлетворения первоначального иска оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.  

ООО «ПремиумСтрой» в порядке статьи 262 АПК РФ представило отзыв на апелляционную жалобу ООО «ДСК КПД - Газстрой», в котором выражает свое несогласие с дово- дами жалобы, просит решение в части удовлетворения встречного иска оставить без изменения, апелляционную жалобу истца - без удовлетворения.  

В судебном заседании представитель истца поддержала доводы своей апелляционной  жалобы, по основаниям, изложенным в ней письменно, просила решение в части взыскания с  него неустойки по встречным исковым требованиям и расходов за рассмотрение экспертизы  отменить, в удовлетворении апелляционной жалобы ответчика отказать; заявила о частичном  отказе от исковых требований в сумме 20 528,13 руб.  

Представитель ответчика возражала против удовлетворения апелляционной жалобы  истца, по основаниям, изложенным письменно в отзыве, просила решение в части удовлетворения встречного иска оставить без изменения, апелляционную жалобу истца без удовлетворения; заявила о частичном отказе от встречных исковых требований в сумме 26 321,53  руб.  

Рассмотрение дела откладывалось, в судебном заседании объявлялся перерыв. 

В соответствии с пунктом 4 части 1 статьи 150 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд прекращает производство по делу, если истец  отказался от иска и отказ принят арбитражным судом.  

Согласно части 2 статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации истец вправе до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение де- ла по существу в арбитражном суде первой инстанции или в арбитражном суде апелляционной инстанции, отказаться от иска полностью или частично.  

Арбитражный суд не принимает отказ истца от иска, если это противоречит закону  или нарушает права других лиц. В этих случаях суд рассматривает дело по существу (часть 5  статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).  

Возражений по заявленным ООО «ПремиумСтрой» и ООО «ДСК КПД - Газстрой»  отказам от части исковых требований по первоначальному и встречному искам и сведений о  том, что данный отказ нарушает права и законные интересы других лиц, от участвующих в  деле лиц не поступило.  

Исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции установил, что частичный  отказ от исковых требований не противоречит закону и материалам дела, последствия отказа  от исковых требований и прекращения производства по делу, предусмотренные статьей 151  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, сторонам известны и по- нятны. В связи с этим, апелляционный суд считает возможным принять частичный отказ  сторон от исковых требований с учетом того, что он не нарушает прав и законных интересов  других лиц, заявлен уполномоченными лицами.  

Принимая во внимание изложенное, решение суда первой инстанции в части взыскания с ООО «ПремиумСтрой» в пользу ООО «ДСК КПД - Газстрой» неустойки в размере 20  528,13 руб. и в части взыскания с ООО «ДСК КПД - Газстрой» в пользу ООО «ПремиумСтрой» неустойки в размере 26 321,53 руб. подлежит отмене, а производство по делу - пре- кращению.  

ООО «ПремиумСтрой» в апелляционной жалобе просит приобщить к материалам де- ла акты освидетельствования скрытых работ.  

Рассмотрев вопрос о возможности приобщения к материалам дела дополнительных  доказательств, представленных в суд апелляционной инстанции, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о наличии оснований для их приобщения к материалам дела.  

Согласно разъяснениям Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, содер- жащимся в пункте 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской  Федерации от 28.05.2009 № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции»,  поскольку суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 АПК РФ повторно рас- сматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказа- тельствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том  числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он  определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления  в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважитель- ным причинам.  

В то же время согласно абзацу 5 пункта 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 36 от 28.05.2009 «О применении Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде  апелляционной инстанции» принятие дополнительных доказательств судом апелляционной  инстанции не может служить основанием для отмены постановления суда апелляционной  инстанции, в то же время непринятие судом апелляционной инстанции новых доказательств  при наличии к тому оснований, предусмотренных частью 2 статьи 268 АПК РФ, может в си- лу части 3 статьи 288 АПК РФ являться основанием для отмены постановления суда апелляционной инстанции, если это привело или могло привести к вынесению неправильного постановления.  

Таким образом, разрешение вопроса о принятии, а также оценка дополнительных доказательств находится в пределах рассмотрения суда апелляционной инстанции.  

Кроме того, в соответствии со статьей 9 АПК РФ судопроизводство в арбитражном  суде осуществляется на основе состязательности. В процессе судебного разбирательства суд  определяет достаточность представленных доказательств, создает необходимые условия для  сбора доказательств.  

Определяя, какие факты, указанные участвующими в деле лицами, имеют юридиче- ское значение для дела, и имеется ли необходимость в истребовании доказательств или пред- ставлении дополнительных доказательств, суд руководствуется нормами права, регулирую- щими спорные правоотношения.  

В этой связи суд апелляционной инстанции, рассмотрев вопрос о приобщении к материалам дела акты освидетельствования скрытых работ (приложенных к апелляционной жа- 

лобе), учитывая необходимость оценки представленных документов в совокупности с дру- 

гими, имеющимися доказательствами, поскольку сторона ссылается на них в обоснование  своей позиции, данные документы приобщены к материалам дела.  

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции с учетом ча- стичного отказа от исковых требований, в порядке, установленном статьями 266, 268 АПК  РФ, изучив доводы апелляционных жалоб, отзывов на них, заслушав представителей сторон,  исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции считает решение суда первой инстанции в остальной части исковых требований не подлежащим отмене.  

Как следует из материалов дела, судом установлено, что между ООО «ДСК КПД- Газстрой» (заказчик) и ООО «ПремиумСтрой» (подрядчик) заключен договор подряда от  08.04.2014 г. № 3/04.14, по условиям которого подрядчик обязуется в порядке, на условиях и  в сроки, установленные настоящим договором, в соответствии с проектно-сметной докумен- тацией (проект-шифр 011-1/1-КЖ1, локальный сметный расчет № 01) (Приложение № 1) и  Техническим заданиям № 1, № 2, № 3 (Приложение № 2) своими силами и/или силами треть- их лиц выполнить работы по возведению монолита каркаса-блок-секции № 5 жилого дома №  1 (стр.) по улице Титова в Ленинском районе г. Новосибирска строящегося микрорайона  «Чистая Слобода-3» (именуемые в дальнейшем Объект, Работы) и сдать выполненные работы заказчику, а заказчик обязуется принять и оплатить выполненные работы в соответствии с  условиями договора (п. 2.1. договора).  

Пунктом 4.1 договора определено, что цена работ определена на основании проектно- сметной документации и составляет 21 462 499 рублей 62 копейки.  

В соответствии с п. 4.4 договора оплата заказчиком подрядчику работ осуществляется  в следующем порядке:  

- п. 4.4.1. В срок не позднее 18.04.2014г. заказчик уплачивает подрядчику аванс в размере 30% от стоимости договора на приобретение материалов.  

- п. 4.4.2. Оплата фактически выполненных и принятых работ осуществляется ежемесячно до 10 числа месяца, следующего за отчетным на основании подписанных заказчиком и  подрядчиком актов по формам КС-2 (акт о приемке работ, где указывается объем выполненных работ и их стоимость), справки КС-3 (справка о стоимости выполненных работ и затрат).  При этом из сумм, подлежащих уплате подрядчику, заказчик:  

- удерживает сумму в размере 30% от стоимости форм КС-2 и КС-3 за отчетный месяц, в счет погашения аванса, уплаченного подрядчику на основании п. 4.4.1 Договора.  

- удерживает (резервирует) 3 % от суммы ежемесячных платежей, причитающихся  подрядчику за фактически выполненный объем работ в конкретном месяце, в счет резерва  для покрытия возможных затрат по устранению дефектов. Общая сумма удержания подлежит возврату подрядчику в течение 5 рабочих дней после подписания сторонами последнего  

(за последний этап работ) Акта выполненных работ формы КС-2 и справки о стоимости  выполненных работ КС-3, при условии выполнения подрядчиком всех работ по договору, в  том числе, устранения недостатков, выявленных заказчиком при приемке работ.  

15.04.2014г. сторонами заключено дополнительное соглашение к договору подряда №  3/04.14 от 08.04.2014 г. об увеличении объема работ по договору и выполнении полного  комплекса дополнительных работ по кладке стен (наружных и внутренних перегородок) на  объекте строительства - блок-секция № 5 жилого дома № 1 (стр.) по ул. Титова в Ленинском  районе г. Новосибирска строящегося микрорайона «Чистая Слобода-3», стоимость которых  определяется локальным сметным расчетом № 02 (Приложение № 1) и составляет 12 100  386,70 рублей, с учетом НДС.  

Объемы и сроки выполнения дополнительных работ определяются утвержденным ло- кальным сметным расчетом № 02 (приложение № 1 к дополнительному соглашению от  15.04.2014г. к Договору), Техническим заданием (Приложение № 2 к дополнительному соглашению от 15.04.2014г. к Договору), Графиком производства работ (Приложение № 4 к  дополнительному соглашению от 15.04.2014г. к Договору).  

Сроки выполнения работ по дополнительному соглашению установлены Графиком  производства работ (приложение № 4 к дополнительному соглашению) начало работ по дополнительному соглашению от 15.04.2014г. - 01.07.2014 г., окончание работ - 23.11.2014г.,  также предусмотрены промежуточные сроки выполнения работ.  

19.06.2014г. стороны договора заключили дополнительное соглашение № 2, которым  приняли к исполнению график производства работ (приложение № 4 к Договору) в новой  редакции (приложение № 1 к дополнительному соглашению от 19.06.2014г. к Договору) с  даты подписания данного соглашения.  

17.07.2014г. стороны договора заключили дополнительное соглашение № 3 об увели- чении объема работ по договору и выполнении комплекса дополнительных работ по монта- жу ЖБИ, а также по устройству основания под полы в техподполье на объекте строительства  - жилой дом № 1 (стр.) по ул. Титова в Ленинском районе г. Новосибирска строящегося микрорайона «Чистая Слобода-3».  

Стоимость выполняемых по дополнительному соглашению от 17.07.2014 г. работ составляет 549 206,22 рублей, с учетом НДС.  

Нарушение ООО «ПремиумСтрой» сроков окончания выполнения работ послужило  основанием для обращения ООО «ДСК КПД-Газстрой» с настоящим иском.  

Арбитражный суд первой инстанции, удовлетворяя исковые требования истца по первоначальному иску, пришел к выводу о доказанности факта нарушения ООО «ПремиумСтрой» сроков окончания выполнения работ.  

Апелляционный суд соглашается с выводами суда первой инстанции по следующим  основаниям.  

Согласно статьям 307, 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее -  ГК РФ) обязательства возникают из договоров и иных оснований, предусмотренных зако- ном, и должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства  и требованиями закона, односторонний отказ от исполнения обязательства не допускается.  

В силу положений статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик)  обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать  ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.  

Согласно пункту 1 статьи 711 ГК РФ, если договором подряда не предусмотрена  предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан  уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы  при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с  согласия заказчика досрочно.  

Основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных под- рядных работ является сдача результата работ подрядчиком (статьи 711, 746 ГК РФ).  

В силу пункта 4 статьи 753 ГК РФ сдача и приемка выполненных работ оформляется  актом, подписанным обеими сторонами.  

В пункте 1 статьи 708 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что  в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы.  

По договору строительного подряда подрядчик обязуется, как это предусмотрено статьей 740 Гражданского кодекса Российской Федерации, в установленный срок по заданию  заказчика построить определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а  заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.  

Таким образом, к существенным условиям договора подряда на выполнение строи- тельных работ относятся в том числе предмет договора и сроки выполнения работ.  

В соответствии с частью 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле,  должно доказывать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.  

 Из материалов дела следует, что согласно п. 3.1. договора, срок выполнения работ  устанавливается в соответствии с графиком производства работ.  

В Приложении № 4 к договору (График производства работ по устройству монолит- ного каркаса на объекте строительства - блок/секция № 5 жилого дома № 1 (стр.) по ул. Титова) срок начала работ установлен 18.04.2014 г., срок окончания выполнения всех работ25.09.2014 г., также предусмотрены промежуточные сроки выполнения работ.  

В п. 3 дополнительного соглашения от 15.04.2014 г. к договору предусмотрено, что  сроки выполнения работ по дополнительному соглашению установлены Графиком производства работ (приложение № 4 к дополнительному соглашению) начало работ по дополнительному соглашению от 15.04.2014г. - 01.07.2014 г., окончание работ - 23.11.2014г., также  предусмотрены промежуточные сроки выполнения работ.  

Сроки выполнения всех работ, выполняемых подрядчиком в соответствии с условиями договора, могут быть изменены только в случаях, предусмотренных договором. Если  иное не предусмотрено договором или действующим законодательством РФ, подрядчик не  

имеет права приостанавливать выполнение работ (пункты 3.2, 3.5 договора).  

Судом первой инстанции установлено, что ООО «ПремиумСтрой» выполнены работы  на общую сумму 32 864 657,90 руб. за период 01.04.2014-26.01.2015 по следующим актам  КС-2:  

- № 1 от 30.04.14г. на сумму 330 057,80 руб. за период с 01.04.14-30.04.14;  - № 2 от 30.05.14г. на сумму 807 807,94 руб. за период с 01.05.14-31.05.14;  - № 3 от 30.06.14г. на сумму 2 395 168,72 руб. за период с 01.06.14-30.06.14;  - № 4 от 31.07.14г. на сумму 4 894 399,28 руб. за период с 01.07.14-31.07.14;  - № 5 от 31.07.14г. на сумму 172 310,68 руб. за период с 01.07.14-31.07.14;  - № 6 от 29.08.14г. на сумму 4 609 691,24 руб. за период с 01.08.14-31.08.14;  - № 7 от 29.08.14г. на сумму 1 030 550,64 руб. за период с 01.08.14-31.08.14;  - № 8 от 29.08.14г. на сумму 118 797,68 руб. за период с 01.08.14-31.08.14;  - № 9 от 30.09.14г. на сумму 4 170 131,80 руб. за период с 01.09.14-30.09.14;  - № 10 от 30.09.14г. на сумму 2 535 766,90 руб. за период с 01.09.14-30.09.14;  - № 11 от 30.09.14г. на сумму 102 105,40 руб. за период с 01.09.14-30.00.14;  - № 12 от 14.10.14г. на сумму 1 768 883,72 руб. за период с 01.10.14-31.10.14;  - № 13 от 14.10.14г. на сумму 2 356 425,78 руб. за период с 01.10.14-31.10.14;  - № 14 от 31.10.14г. на сумму 900 199,58 руб. за период с 01.10.14-31.10.14;  - № 15 от 31.10.14г. на сумму 69 389,90 руб. за период с 01.10.14-31.10.14;  - № 16 от 17.11.14г. на сумму 736 559,54 руб. за период с 01.11.14-17.11.14;  - № 17 от 17.11.14г. на сумму 44 733,80 руб. за период с 01.11.14-17.11.14;  - № 18 от 17.11.14г. на сумму 869 802,78 руб. за период с 01.11.14-17.11.14;  - № 19 от 19.11.14г. на сумму 2 101 954,06 руб. за период с 01.11.14-19.11.14;  - № 20 от 19.11.14г. на сумму 815 273,80 руб. за период с 01.11.14-19.11.14;  - № 21 от 19.11.14г. на сумму 41 878,20 руб. за период с 01.11.14-19.11.14;  

односторонние акты КС-2 со стороны ООО «ПремиумСтрой»: 

- № 22 от 16.12.14г. на сумму 948 318,80 руб. за период с 01.12.14-16.12.14;  - № 23 от 21.01.15г. на сумму 511 335,30 руб. за период с 01.01.15-21.01.15;  

- № 24 от 10.02.15г. на сумму 80 061,82 руб. за период с 01.02.15-10.02.15;  

- № 25 от 10.02.15г. на сумму 453 052,74 руб. за период с 01.02.15-10.02.15. 

 Доказательств выполнения работ ранее дат составления данных актов в материалы  дела не представлено. Акты скрытых работ не являются такими доказательствами, поскольку  они не свидетельствуют о выполнении работ ранее дат, указанных в КС-2 как даты окончания работ, а являются актами освидетельствования, фиксирующими уровень качества и объем скрытых работ и, соответственно, не влияют на расчет периода просрочки выполнения  работ по договору.  

 Довод апелляционной жалобы о том, что подрядчик был ограничен условиями договора (пунктом 8.2) и мог предоставлять акт формы КС-2 только один раз в месяц по всем  работам, отклоняется судом апелляционной инстанции.  

 Согласно п. 8.1 договора приемка выполненных работ производится ежемесячно на  основании представленных подрядчиком актов о приемке выполненных работ унифициро- ванной формы КС-2 и справки о стоимости выполненных работ и затрат унифицированной  формы КС-3 (утвержденных постановлением Госкомстата РФ от 11.11.99г. № 100). Акт о  приемке выполненных работ формы КС-2 является промежуточным, принимается как этап и  не как приемка работ в части или полностью.  

По п. 8.2 договора подрядчик ежемесячно в срок до 25 числа месяца направляет заказчику подписанные уполномоченным лицом формы КС-2, КС-3, счет-фактуру оригинал счета  и другую отчетную документацию (акты на скрытые работы, исполнительные геодезические  съемки и т.п.) на работы, выполненные в отчетный период, подтверждая, таким образом, да- ты начала и окончания работ в отчетном периоде.  

Таким образом, подрядчик не был органичен условиям договора предоставлять акты  формы КС-2 только один раз в месяц, а имел возможность представлять данные акты в течение всего периода с 01 до 25 числа каждого месяца.  

Кроме того, данный довод противоречит обстоятельствам дела, поскольку в материа- лах дела имеются акты формы КС-2, например, за октябрь 2014г. - № 12 и № 13 от  14.10.2014г., № 14 и № 15 от 31.10.2014г., за ноябрь 2014г. - № № 16-18 от 17.11.2014, №№  19 - 21 от 19.11.2014г.  

В связи с изложенным, является обоснованным вывод суда первой инстанции о том,  что период нарушения ООО «ПремиумСтрой» сроков окончания выполнения работ заканчи- вается датой сдачи каждого вида работ в полном объеме в даты, указанные как окончание  периода работ в актах КС-2.  

В соответствии с пунктом 1 статьи 432, пунктом 1 статьи 708 Гражданского кодекса  Российской Федерации начальный и конечный сроки выполнения работы являются суще- 

ственными условиями договора подряда. Подрядчик несет ответственность за нарушение  

как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы. 

Согласно статье 329 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой.  

Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором де- нежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или не- надлежащего исполнения денежного обязательства (статья 330 Гражданского кодекса Российской Федерации).  

Согласно п. 11.3. договора в случае, если сторонами согласованы промежуточные  сроки сдачи этапов работ, за нарушение указанных сроков подрядчик обязан уплатить заказчику по письменному требованию последнего пени в размере 0,1 % от стоимости не выпол- ненной в срок работы за каждый день просрочки. В случае, если подрядчик не оплачивает  неустойку, заказчик вправе зачесть данную сумму в счет сумм, подлежащих выплате подрядчику за выполненную работу.  

По расчету истца, который произведен по формуле: пеня = сумма невыполненных работ * 0,1% * количество дней просрочки, неустойка составила 1 119 201 руб. 41 коп.  

Расчет неустойки судом проверен, признан верным. 

Таким образом, с учетом частичного отказа от исковых требований, решение суда  первой инстанции в части взыскания с ООО «ПремиумСтрой» в пользу ООО «ДСК КПД  Газстрой» неустойки в размере 1 098 673,28 руб. является законным и обоснованным.  

Полагая, что ООО «ДСК КПД-Газстрой» нарушено обязательство по оплате выполненных работ, ООО «ПремиумСтрой» обратилось в арбитражный суд со встречным иском.  

Арбитражный суд первой инстанции, удовлетворяя исковые требования истца по  встречному иску, исходил из того, что факт ненадлежащего исполнения договора заказчиком  своих обязательств по оплате работ установлен решением Арбитражного суда Новосибирской области от 09.06.2015 года по делу № А45-4129/2015.  

Апелляционный суд соглашается с выводами суда первой инстанции. 

По расчету ООО «ПремиумСтрой», который произведен по формуле: пеня = сумма  невыполненных работ * 0,1% * количество дней просрочки, неустойка составила 678 938  руб. 65 коп.  

Расчет неустойки судом проверен, признан верным. 

Довод апелляционной жалобы ООО «ДСК КПД-Газстрой» о том, что общая сумма  пени за нарушение срока оплаты выполненных работ по день фактического исполнения обязательства по оплате – 07.10.2015г. составила 415 318 руб., судом апелляционной инстанции,  в связи с признанием данного расчета ООО «ПремиумСтрой» и частичным отказом от иска,  апелляционным судом не проверяется.  

Несостоятельным апелляционный суд считает довод апелляционной жалобы о не-

правомерном начислении неустойки на сумму гарантийного удержаний по договору подряда.  

Согласно пункту 11.17 договора в случае просрочки оплаты работ заказчиком, заказчик уплачивает подрядчику пеню в размере 0,1% от стоимости работ за каждый день просрочки исполнения обязательства по оплате работ.  

Поскольку сумма гарантийного удержания также является суммой оплаты выполненных подрядчиком работ, только подлежащей выплате в специальные сроки, которые установлены пунктом 4.4.2 договора, каких-либо изъятий в части начисления договорной пени на  сумму выполненных работ, часть которых была удержана заказчиком в качестве гарантийного удержания, договор не содержит, то порядок начисления договорной неустойки установлен в отношении всей стоимости выполненных работ.  

Довод апелляционной жалобы о том, что имеются основания для снижения неустойки  по ст. 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, был предметом рассмотрения в  суде первой инстанции и обосновано им отклонен, поскольку ответчиком доказательств,  подтверждающих несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательств, не  представлено.  

Отклоняется и довод апелляционной жалобы о том, что ООО «ПремиумСтрой» не со- блюден досудебный порядок урегулирования спора.  

Как отмечено судом первой инстанции, встречный иск предъявлен 07.12.2015 года, то  есть до введения в действие норм АПК РФ, предусматривающих обязательный претензион- ный порядок; условиями договора не предусмотрено обязательность письменного претензи- онного порядка, поскольку установленная договором возможность разрешения спора путем  переговоров не означает согласованность сторонами досудебного письменного (претензион- ного) порядка урегулирования спора, возникшего из договора.  

Кроме того, ООО «ДСК КПД-Газстрой» указывает на ошибочное распределение расходов по оплате за проведение экспертизы в равных долях на истца и на ответчика по первоначальному иску по 50 000 руб. с каждого.  

К судебным издержкам, связанным с рассмотрением дела в арбитражном суде, отно- сятся денежные суммы, подлежащие выплате экспертам, специалистам, свидетелям, пере- водчикам, расходы, связанные с проведением осмотра доказательств на месте, расходы на  оплату услуг адвокатов и иных лиц, оказывающих юридическую помощь (представителей), и  другие расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в связи с рассмотрением дела в  арбитражном суде (часть 1 статьи 106 Арбитражного процессуального кодекса Российской  Федерации).  

Согласно части 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской 

Федерации, судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых  принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.  

Согласно абзацу 2 части 1 статьи 110 АПК РФ в случае, если иск удовлетворен ча- стично, судебные расходы распределяются между лицами, участвующими в деле, пропорци- онально размеру удовлетворенных исковых требований.  

Как указано в определении Конституционного Суда Российской Федерации от  23.12.2014 № 2777-О, возмещение судебных расходов на основании части 1 статьи 110 АПК  РФ осуществляется только той стороне, в пользу которой вынесен судебный акт, и в соответствии с тем судебным постановлением, которым спор разрешен по существу. Арбитражное  процессуальное законодательство при этом исходит из того, что критерием присуждения  судебных расходов при вынесении решения является вывод арбитражного суда о правомер- ности или неправомерности заявленного истцом требования.  

Из материалов дела следует, что ООО «ДСК КПД-Газстрой» к ООО «ПремиумСтрой»  предъявлен иск о взыскании пени за нарушение сроков выполнения работ по договору.  

Истцом по первоначальному иску в суде первой инстанции заявлялось ходатайство о  назначении по делу судебной экспертизы.  

Стороны в равных долях (платежными поручениями от 06.10.2015г. № 11531, от  12.10.2015г. № 1974) внесли на депозитный счет арбитражного суда по 50 000 руб.  

16.10.2015г. арбитражным судом вынесено определение о проведении экспертизы. 

На разрешение эксперта поставлены вопросы о стоимости этапов работ по спорному  договору подряда с различными сроками завершения.  

Таким образом, поскольку оба иска и первоначальный и встречный заявлены о взыскании неустойки, размер которой зависит от стоимости выполненных работ, оба иска удо- влетворены в полном объеме, суд первой инстанции обосновано распределил расходы по  оплате услуг за проведение экспертизы в равных долях на стороны: по 50 000 руб. с каждой.  

Руководствуясь статьей 156, пунктом 1 статьи 269, статьями 270, 271 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции  

П О С Т А Н О В И Л:

Принять отказ общества с ограниченной ответственностью «ДСК КПД - Газстрой» от  иска в части взыскания неустойки с общества с ограниченной ответственностью «ПремиумСтрой» в сумме 20 528,13 руб.  

Принять отказ общества с ограниченной ответственностью «ПремиумСтрой» от ис- 

ка в части взыскания неустойки с общества с ограниченной ответственностью «ДСК КПД -  Газстрой» в сумме 26 321,53 руб.  

Решение Арбитражного суда Новосибирской области от 19.12.2016 года по делу №  А45-6649/2015 в указанной части отменить.  

Производство по делу в данной части прекратить. В остальной части решение изложить в следующей редакции: По первоначальному иску. 

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «ПремиумСтрой» (ОГРН  

<

***>, ИНН 

<

***>) в пользу общества с ограниченной ответственностью  «ДСК КПД-Газстрой» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) 1 098 673 рубля 28 копеек  неустойки, 50 000 рублей расходов на оплату экспертизы и 19 725 рублей 64 копейки расходов по уплате госпошлины, всего взыскать – 1 168 398 рублей 92 копейки.  

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «ПремиумСтрой» (ОГРН  

<

***>, ИНН 

<

***>) в доход федерального бюджета госпошлину в сумме  

4 021 рубль 23 копейки. По встречному иску. 

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «ДСК КПД-Газстрой» (ОГРН  

<

***>, ИНН 

<

***>) в пользу общества с ограниченной ответственностью  «ПремиумСтрой» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) 652 614 рублей 12 копеек неустойки, 50 000 рублей расходов на оплату экспертизы, всего взыскать – 702 614 рублей 12  копеек.  

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «ДСК КПД-Газстрой» (ОГРН  

<

***>, ИНН 

<

***>) в доход федерального бюджета госпошлину в сумме 16  223 рубля 87 копеек.  

Произвести зачет удовлетворенных требований первоначального и встречного исков,  после чего взысканию с общества с ограниченной ответственностью «ПремиумСтрой»  (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) в пользу общества с ограниченной ответственностью «ДСК КПД-Газстрой» (ОГРН 

<

***>,ИНН 

<

***>) подлежит сумма - 465  784 рубля 08 копеек.  

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжало- вано в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев.  

Председательствующий О.Б. Нагишева  Судьи   Е.И. Захарчук  

 И.И. Терехина