ЧЕТЫРНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ

АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ул. Батюшкова, д.12, г. Вологда, 160001

E-mail: 14ap.spravka@arbitr.ru, http://14aas.arbitr.ru

 

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

Дело № А52-1159/2019

г. Вологда

01 июня 2022 года

 

Резолютивная часть постановления объявлена 25 мая 2022 года.

В полном объёме постановление изготовлено 01 июня 2022 года.

Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Мурахиной Н.В., судей Алимовой Е.А. и                        Докшиной А.Ю. 

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1, 

при участии от федерального государственного унитарного предприятия «Главный центр специальной связи» ФИО2 по доверенности от 23.12.2021 № 664/21, от Управления Федеральной антимонопольной службы по Псковской области ФИО3 по доверенности от 17.06.2021 № 2858/ДТ,

рассмотрев в открытом судебном заседании с использованием системы видео-конференц-связи при содействии Арбитражного суда Псковской области апелляционную жалобу федерального государственного унитарного предприятия «Главный центр специальной связи» на решение Арбитражного суда Псковской области от 14 февраля 2022 года по делу № А52-1159/2019,

у с т а н о в и л:

федеральное государственное унитарное предприятие «Главный центр специальной связи» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>; адрес: 129626, Москва, улица 1-я Мытищинская, дом 17; далее – предприятие, ФГУП «ГЦСС») обратилось в Арбитражный суд Псковской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Псковской области (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>; адрес: 180017, 

<

...>; далее – управление, УФАС, антимонопольный орган) о признании недействительными решения и предписания от 04.03.2019 по делу № 38/10/18-ТР.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено государственное предприятие Псковской области «Фармация» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>; адрес: 180002, 

<

...>; далее – ГП ПО «Фармация»).

Решением Арбитражного суда Псковской области от 14 февраля 2022 года по делу № А52-1159/2019 в удовлетворении заявленных требований отказано.

ФГУП «ГЦСС» с судебным актом не согласилось и обратилось с апелляционной жалобой, в которой с учетом пояснений его представителя, данных суду апелляционной инстанции, просит решение суда отменить и удовлетворить заявленные требования. В обоснование жалобы ссылается на неправильное применение судом первой инстанции норм материального права, а также на несоответствие выводов суда, изложенных в решении, обстоятельствам дела. Отмечает, что аналитический отчет управлением составлен с нарушением требований Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы (далее – ФАС России) от 28.04.2010 № 220 (далее – Порядок № 220), действующего до 15.06.2020. Полагает, что не доказан факт доминирования предприятия на товарном рынке, а также установление монопольно высокой цены.

Управление и ГП ПО «Фармация» в отзывах просят решение суда оставить без изменения, жалобу – без удовлетворения. 

ГП ПО «Фармация» надлежащим образом извещено о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, представителя в суд не направило, в связи с этим дело рассмотрено в его отсутствие в соответствии со статьями 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ).

Заслушав объяснения представителей предприятия и управления, исследовав доказательства по делу, проверив законность и обоснованность решения суда, изучив доводы жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для ее удовлетворения.

Как следует из материалов дела, в связи с поступившей  27.03.2018  от             ГП ПО «Фармация» жалобой в связи с неправомерным предложением филиала предприятия - Управления специальной связи по Псковской области (далее – ФИО5 ПО) – осуществить доставку лекарственных препаратов из ФГУП «Московский эндокринный завод» за 130 000 руб. и с привлечением сотрудников Росгвардии, а также усмотрев несоизмеримость стоимости данной услуги со стоимостью подобных услуг, оказываемых ООО «Бринкс», ООО «Охранная организация «Онэкс», управление усмотрело признаки нарушения антимонопольного законодательства, в связи с этим 18.06.2018 выдало предприятию соответствующее предупреждение о  его прекращении до 01.07.2018.

По результатам рассмотрения возбужденного в отношении предприятия  приказом от 13.07.2018 № 48 дела № 38/10/18-ТР о нарушении антимонопольного законодательств, управлением принято решение, которым в действиях ФГУП «ГЦСС» признано  нарушение пункта 1 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон № 135-ФЗ, Закон о защите конкуренции), выразившееся в установлении и подержании монопольно высокой цены на услугу по перевозке наркотических средств и психотропных веществ (далее – НС и ПВ) на территории Псковской области (пункт 1 резолютивной части решения).

Постановлено также выдать предприятию предписание (пункт 2) и передать материалы дела уполномоченному должностному лицу УФАС для возбуждения дела об административном правонарушении, предусмотренном частью 1 статьи 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Во исполнение указанного решения предприятию 04.03.2019 выдано предписание о прекращении в срок до 01.04.2019 нарушения пункта 1 части 1 статьи 10 Закона № 135-ФЗ, выразившегося в установлении с 01.01.2018 и поддержании монопольно высокой цены на услугу по перевозке НС и ПВ, а именно совершить следующие действия:

- рассчитать с учетом решения по делу экономически обоснованную цену услуг по перевозке НС и ПВ на территории Псковской области, не превышающую суму фактических затрат и прибыли, с обоснованием дифференциации  тарифов по весу, зонам, повышающих коэффициентов за место  доставки/отправления, платы за вызов фельдъегеря, применением обоснованного уровня рентабельности;

- направить предложения ГП ПО «Фармация», контрагентам Псковской области об изменении договоров в части установления экономически обоснованной цены на услугу по перевозке наркотических средств и психотропных веществ.

Не согласившись с принятыми УФАС 04.03.2019 по делу № 38/10/18-ТР решением и предписанием, предприятие оспорило их в судебном порядке.

Отказывая в удовлетворении заявленного требования, суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ для признания ненормативного правового акта государственного органа недействительным необходимо наличие двух факторов: несоответствия оспариваемого акта действующему законодательству и нарушения в результате его принятия прав и законных интересов заявителя.

В силу положений части 1 статьи 65 и части 5 статьи 200 указанного Кодекса обязанность доказывания законности принятого решения возлагается на соответствующие орган, который его принял.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 10 указанного Закона                      № 135-ФЗ запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе установление и поддержание монопольно высокой цены товара.

Согласно части 1 статьи 5 Закона о защите конкуренции доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации): доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим (пункт 1 части 1 статьи 5 Закона № 135-ФЗ).

В силу пункта 1 части 1 статьи 6 этого Закона монопольно высокой ценой товара является цена, установленная занимающим доминирующее положение хозяйствующим субъектом, если эта цена превышает сумму необходимых для производства и реализации такого товара расходов и прибыли и цену, которая сформировалась в условиях конкуренции на товарном рынке, сопоставимом по составу покупателей или продавцов товара, условиям обращения товара, условиям доступа на товарный рынок, государственному регулированию, включая налогообложение и таможенно-тарифное регулирование, при наличии такого рынка на территории Российской Федерации или за ее пределами, в том числе установленная путем повышения ранее установленной цены товара, если при этом выполняются в совокупности следующие условия: расходы, необходимые для производства и реализации товара, остались неизменными или их изменение не соответствует изменению цены товара; состав продавцов или покупателей товара остался неизменным либо изменение состава продавцов или покупателей товара является незначительным; условия обращения товара на товарном рынке, в том числе обусловленные мерами государственного регулирования, включая налогообложение, тарифное регулирование, остались неизменными или их изменение несоразмерно изменению цены товара.

Цена товара не признается монопольно высокой в случае непревышения цены, которая сформировалась в условиях конкуренции на сопоставимом товарном рынке (часть 4 статьи 6 Закона № 135-ФЗ).

В пункте 17 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 № 2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства» разъяснено, что по смыслу закона установленная (применяемая) доминирующим на рынке хозяйствующим субъектом цена может быть признана недопустимой (монопольно высокой), если она превышает стоимость товара, обеспечивающую возмещение необходимых расходов и получение разумной прибыли, и цену, которая сформировалась на сопоставимых конкурентных товарных рынках при их наличии (пункты 4 и 7 статьи 4, части 1 и 4 статьи 6 Закона № 135-ФЗ).

В частности, при оценке необходимости расходов для обеспечения деятельности хозяйствующего субъекта может приниматься во внимание их экономическая оправданность, в том числе направленность расходов на удовлетворение производственных потребностей субъекта, соответствие размера затрат обычной стоимости соответствующих благ, рыночная конъюнктура, в которой осуществлялись затраты. Например, экономически не оправданными для целей применения статьи 6 Закона № 135-ФЗ могут быть признаны затраты, не имеющие отношения к производству и реализации товара, но учтенные доминирующим на рынке субъектом при формировании цены товара. Экономически оправданными могут являться затраты, увеличение которых обусловлено ростом цен на рынке сырья, из которого производится товар.

В соответствии с частью 1 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации (далее – НК РФ) расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 настоящего Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором). Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Согласно части 1 статьи 253 НК РФ расходы, связанные с производством и реализацией, включают в себя: расходы, связанные с изготовлением (производством), хранением и доставкой товаров, выполнением работ, оказанием услуг, приобретением и (или) реализацией товаров (работ, услуг, имущественных прав); расходы на содержание и эксплуатацию, ремонт и техническое обслуживание основных средств и иного имущества, а также на поддержание их в исправном (актуальном) состоянии; расходы на освоение природных ресурсов; расходы на научные исследования и опытно-конструкторские разработки; расходы на обязательное и добровольное страхование; прочие расходы, связанные с производством и (или) реализацией.

В силу части 1 статьи 254 НК РФ к материальным расходам, в частности, относятся следующие затраты налогоплательщика: на приобретение сырья и (или) материалов, используемых в производстве товаров (выполнении работ, оказании услуг) и (или) образующих их основу либо являющихся необходимым компонентом при производстве товаров (выполнении работ, оказании услуг) (пункт 1); на приобретение материалов, используемых на другие производственные и хозяйственные нужды (проведение испытаний, контроля, содержание, эксплуатацию основных средств и иные подобные цели) (пункт 2).

К прочим расходам, связанным с производством и реализацией, относятся следующие расходы налогоплательщика: арендные (лизинговые) платежи за арендуемое (принятое в лизинг) имущество (в том числе земельные участки), а также расходы на приобретение имущества, переданного в лизинг (пункт 10 части 1 статьи 264 НК РФ).

По данному делу управлением согласно аналитическому отчету о результатах анализа состояния конкуренции на рынке услуг по перевозке НС и ПВ в графических границах Псковской области предприятие признано  доминирующим в силу того, что его положение на установленном рынке дает возможность ему оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на этом рынке и (или) затруднить доступ на этот рынок другим хозяйствующим субъектам.

В рассматриваемом случае в материалах дела  усматривается, что согласно выписке из Единого государственного реестра юридических лиц по состоянию на 18.09.2018 в качестве основного вида деятельности зарегистрирован вид деятельности с кодом 53.20.1 «Деятельность специальной почтовой связи».

В соответствии с пунктом 1.11.1.37 Устава предприятие имеет филиал - ФИО5 ПО, расположенный по адресу: 180007, 

<

...>.

ФГУП «ГЦСС» получена лицензия от 24.02.2015 № ЛО-77-03-000358 на осуществление деятельности по обороту наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, культивированию наркосодержащих растений с указанием адреса мест осуществления лицензируемого вида деятельности, выполняемых работ, оказываемых услуг.

Предприятие (исполнитель), представленное филиалом – ФИО5 ПО, и ГП ПО «Фармация» (заказчик)  заключен договор от 29.12.2016 № 60-ДНП оказания услуг по доставке наркотических средств и психотропных веществ сроком действия до 31.12.2017 (пункт 8.1 договора), приложением № 3 к  которому согласованы тарифы по зонам (с 0 по 6), утвержденные распоряжением ФГУП ГЦСС от 26.10.2016 № 131.

Предприятием в лице ФИО5 ПО и ГП ПО «Фармация» 29.12.2017  заключен договор № 60-ДНП оказания услуг по доставке наркотических средств и психотропных веществ со сроком действия до 31.12.2018 (пункт 8.1 договора), в приложении № 3 к которому также  согласованы тарифы по зонам (с 0 по 6), утвержденные распоряжением ФГУП «ГЦСС» от 29.09.2017                № 56.

При наличии этих договорных отношений и установленных тарифов, предприятие при этом на заявку ГП ПО «Фармация» от 22.02.2018 № 1 по доставке из ФГУП «Московский эндокринный завод» (г. Москва) НС и ПВ в количестве 37 картонных коробов, весом 380 кг, объемным весом 650 кг, письмом от 27.02.2018 № 40 сообщило, что стоимость такой перевозки отельным транспортным средством составит 120 000 руб., включая НДС, и указав, что не имеет лицензии на охранную деятельность, предложило ГП ПО «Фармация» заключить трехсторонний договор на услуги охраны с ФГУП «Охрана «Росгвардии».

ГП ПО «Фармация» 28.02.2018 направило в адрес ФИО5 ПО                      письмо № 167/01, указав, что цена доставки по предлагаемому варианту трехстороннего договора составит 130 000 руб., что приведет к колоссальным убыткам по доставке жизненно необходимых лекарственных препаратов. Обращено внимание на то, что согласно заключенному договору исполнитель на себя обязанность по доставке НС и ПВ как по Псковской области, так и из других регионов, и для исполнения своих обязательств исполнитель вправе самостоятельно привлекать третьих лиц в рамках тарифов, предусмотренных договором. Предложено пересмотреть тарифы на оказываемую услугу.

Такой трехсторонний договор от 06.03.2018 на охрану груза при его транспортировке согласно пункту 5.3 предполагал тариф за 1 час - 301,23 руб., но не более 100 000 руб. Стоимость оказанных ФИО5 ПО услуг по перевозке ПС и НВ по заявке от 22.02.2018  № 1 согласно счету на оплату от 14.03.2018 № 518 составила 84 000 руб., включая НДС.

Из полученной  от ФГУП «ГЦСС» информации от 23.04.2018 № 76 следует, что в смету затрат на перевозку НС и ПВ по запросу ГП ПО  «Фармация» по маршруту Псков - Москва (эндокринный завод) - Псков включено следующее: горюче-смазочные материалы (далее – ГСМ) -                           14 275 руб., заработная плата - 15 233 руб., суточные — 6 120 руб., гостиница - 11 200 руб., амортизация - 2 821 руб., общехозяйственные расходы (25 %) -                  12 412 руб., прибыль (15%) - 9 309 руб., НДС (18%) - 12 846 руб. 60 коп., всего - 84 216 руб. 60 коп.

При этом обоснование общехозяйственных расходов 25% и прибыли 15% ФГУП «ГЦСС» не представлено.

Письмом от 09.07.2018 № 126 ФГУП «ГЦСС» представило УФАС смету фактических затрат на перевозку отправлений, содержащих НС и ПВ,  в 2017 году по территории Псковской области по 0 зоне, включив следующие затраты: ГСМ - 18 935 руб., заработная плата - 36 016 руб., запчасти и ремонтные материалы - 885 руб., ремонт и техобслуживание автотранспорта - 332 руб., услуги охраняемой автостоянки - 2 405 руб., предрейсовые и послерейсовые медицинские осмотры водителей - 481 руб., ежегодные медицинские осмотры - 470 руб., общехозяйственные расходы (5%) -2 976 руб., прибыль (7%) -                          47 375 руб., всего затраты за месяц - 66 875 руб.  Стоимость перевозки одного отправления составила 869 руб. (66 875 руб./77 шт. = 869 руб.).

В то же время, в смете не и приведены затраты, обосновывающие применение тарифа, дифференцированного в зависимости от веса отправления, а также надбавок за превышение веса, за объемный вес, повышающего коэффициента в зависимости от места сбора/доставки и сбор за направление машины с фельдъегерем затратами предприятия.

Кроме того, в двух приведенных выше сметах затрат - по заявке ГП ПО «Фармация» от 22.02.2018 и фактических затратах за 2017 год применены разные проценты общехозяйственных расходов (соответственно, 25% и 5%) и прибыли (соответственно, 15% и 7%), что не подтверждено документально.

В материалах дела также усматривается, что УФАС в ходе рассмотрения дела неоднократно запрашивало у предприятия расчеты (калькуляции) применяемых тарифов и подтверждающие бухгалтерские документы. 

В письме от 04.07.2018 № 122 ФИО5 ПО объяснило, что повышение тарифов на 2018 год на 4% произведено на прогнозируемый уровень инфляции и рост цен (ГСМ, запчасти, ремонт и ТО, энергоносители и т.д.).

ФГУП «ГЦСС» 31.07.2018 представило в УФАС экономическое обоснование тарифов.

В частности, письмом от 23.04.2018 № 76 ФГУП «ГЦСС» сообщило УФАС, что тарифы указаны в приложении № 3 к указанным выше договорам с ГП ПО «Фармация», являются нерегулируемыми и утверждаются распоряжением ФГУП «ГЦСС».

Из письма от 15.05.2018 № 94 следует, что единый нормативный акт, определяющий тарифы на перевозку НС и ПВ в ФГУП «ГЦСС», отсутствует. Тарифы на перевозку определяются обособленными структурными подразделениями самостоятельно, при этом расчет тарифа происходит с учетом весогабаритных параметров отправления (груза), километража перевозки (доставки), а также иных затрат предприятия.

В соответствии с распоряжением ФГУП «ГЦСС» от 21.12.2017 № 79 «О внесении изменений в тарифы на доставку отправлений специальной связи» раздел 3 «Тарифы на доставку наркотических средств и психотропных веществ», утвержденный распоряжением от 29.09.2017 № 56, был исключен.

После отмены указанного распоряжения ценообразование на рассматриваемую услугу на территории Псковской области осуществляется на основании приказа от 22.12.2017 № 306 «О введении тарифов на доставку НС и ПВ на 2018 год», принятого начальником ФИО5 ПО, которым ФИО5 ПО руководствуется при оказании услуг перевозки наркотических, средств и психотропных веществ в 2018 году.

Согласно полученной УФАС информации услуги по перевозке НС и ПВ в других субъектах Российской Федерации оказывает также ФГУП «ГЦСС», (информация об иных участниках рынка – конкурентах предприятия из полученных от территориальных органов ФАС России сведений отсутствует), при этом цены на рассматриваемую услугу за доставку по 0 зоне отправления весом до 0,5 кг в 18 субъектах Российской Федерации с 01.01.2018 находились в пределах от 439 руб. в Новгородской области до 904 руб. в Псковской области.

Определением от 20.11.2018 № 3417/ОВ УФАС к участию в рассмотрении дела в качества эксперта привлекло ФИО4, поставив ему  следующие вопросы: являются ли экономически обоснованными цены (тарифы) ФГУП «ГЦСС»; является ли обоснованным применение повышающих коэффициентов; соответствует ли рассматриваемая цена сумме необходимых для производства и реализации данной услуги расходов и прибыли; обоснованно ли повышение тарифов ФГУП «ГЦСС» на услуги по доставке наркотических средств и психотропных веществ на 4% с 01.01. 2018.

На основании полученных материалов, в том числе заключения  от 21.01.2019 эксперта ФИО4 с учетом возражений ФГУП «ГЦСС» от 15.02.2019 на заключение об обстоятельствах дела от 29.01.2019, управление пришло к следующим выводам:

- цена на услугу по перевозке НС и ПВ, установленная договором с ГП ПО «Фармация» от 29.12.2017 № 60-ДНП и аналогичными договорами с другими заказчиками, превышает сумму необходимых для производства и реализации данной услуги расходов и прибыли; установленный тариф на доставку 1 кг груза по 2 зоне (г. Москва) (1 120 руб./1 кг) превышает в 5 раз фактические затраты предприятия (221 руб. 62 коп./1 кг) и более, чем в 100 раз превышает тариф на аналогичном рынке ФГУП «Почта России» (8 руб. 04 коп./1 кг);

установление тарифов в зависимости от веса, зоны доставки не содержит закономерности снижения удельной величины тарифа от минимального до максимального веса одного отправления, снижение удельной величины тарифов в разрезе зон является непропорциональным, отдельный расчет не представлен;

- применение повышающих коэффициентов в зависимости от места доставки/отправления в размере 1,15 (Псковская область) и 1,25 (другие области Российской Федерации) и сбор за направление машины с фельдъегерем в размере 250 руб. не подтверждено затратами и документально;

- в расчетах затрат применены разные проценты общехозяйственных расходов (соответственно, 25% и 5%), не подтвержденные документально;

при расчетах смет затрат применяются различные показатели рентабельности от 4% до 35,2%. Показатель рентабельности, доведенный до ФИО5 ПО предприятия -35,2% значительно превышает среднеотраслевой уровень рентабельности (5,4%);

- затраты, включенные в представленные расчеты, не подтверждены первичными бухгалтерскими документами в соответствии с положениями статьей 252 НК РФ.

В связи с этим УФАС сделал верный вывод о превышении цены предприятия на услугу по перевозке НС и ПВ сумме необходимых для ее реализации расходов и прибыли, необоснованном установлении цен, дифференцированных по весу, зонам, коэффициентов за место доставки/отправления, платы за вызов фельдъегеря.

Вопреки доводам подателя жалобы апелляционная коллегия поддерживает выводы суда первой инстанции о том, что составленный управлением аналитический отчет соответствует требованиям Порядка № 220.

В силу части 9 статьи 5 Закона № 135-ФЗ временной интервал анализа состояния конкуренции определяется в зависимости от цели исследования, особенностей товарного рынка и доступности информации. Наименьший временной интервал анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта должен составлять один год или срок существования товарного рынка, если он составляет менее чем один год.

При этом часть 9 статьи 5 указанного Закона не содержит каких-либо императивных препятствий для установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта.

В рассматриваемом случае временной интервал установлен управлением как период за 2017 год по май 2018 года, что соответствует требованиям  части 9 статьи 5 Закона №135-ФЗ и разделу II Порядка № 220. Продуктовые границы определены как услуга по перевозке НС и ПВ, а географические границы – территория Псковской области.

Понятия «наркотические средства», «психотропные вещества», «прекурсоры» раскрыты в статье 1 Федерального закона от 08.01.1998 № 3-ФЗ «О наркотических средствах и психотропных веществах» (далее – Закон                           № 3-ФЗ). Правила перевозки наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров на территории Российской Федерации, а также оформления необходимых для этого документов, утверждены постановление Правительства Российской Федерации от 12.06.2008 № 449 (далее – Правила № 449).

В рассматриваемом случае антимонопольный орган изучил условия перевозки НС и ПВ и обоснованно учел их оказание именно в медицинских целях и правомерно отграничил от исследуемых услуг оборот НС и ПВ для оперативно-розыскной и иной правоохранительной деятельности УМВД России по Псковской области и УФСБ России по Псковской области.

Исходя из особенностей оказания услуги, УФАС верно определило, что такая услуга  не имеет взаимозаменяемой услуги.

В связи с этим следует признать, что неполучение управлением ответов на запросы от хозяйствующих субъектов, оказывающих перевозки иных видов грузов, не является нарушением Порядка № 220.

На территории Псковской области ФИО5 ПО, имеющее необходимую лицензию, в 2017 и 2018 годы договоры на оказание услуги по перевозке НС и ПВ заключило с 53 учреждения здравоохранения, также расположенными на территории Псковской области. Сведений о том, что ФИО5 ФГУП «ГЦСС» имело договорные отношения с лицами, расположенными за пределами Псковской области, не имеется.

Управление верно отметило, что учреждениям здравоохранения, как конечным потребителям услуги по перевозке НС и ПВ, исходя из местонахождения и маршрута оказания услуги - со склада ГП ПО «Фармация» (г. Псков) в конечный пункт в пределах Псковской области, экономически нецелесообразно заключать договоры на оказание услуги по перевозке НС и ПВ с иными организациями, кроме тех, которые расположены на территории Псковской области. Фактически только ГП ПО «Фармация» обращалось за оказанием услуг по перевозки НС и ПВ не только в пределах территории Псковской области, но и за доставкой НС и ПВ из г. Москвы и из г. Кузнецка, при этом конечным пунктом всегда являлся г. Псков.

Учитывая, что исследуемая услуга заключается в доставке НС и ПВ в абсолютном большинстве от склада ГП ПО «Фармация» (г. Псков) до места расположения учреждений здравоохранения, то экономическая нецелесообразность получения услуги у исполнителя, расположенного и осуществляющего деятельность вне территории Псковской области, приведет к дополнительным существенным затратам, включая затраты на подачу транспортных средств из других регионов к складу, и существенно повлияет на стоимость услуги. Данная услуга не может быть заменена на железнодорожные либо воздушные перевозки, учитывая адреса конечных потребителей.

Ввиду особенностей спроса, территории оказания исследуемой услуги, транспортной логистики, с учетом мест нахождения конечных потребителей, наличия хозяйствующего субъекта, имеющего специальное разрешение и производственные мощности для оказания услуги, суд верно признал обоснованным, соответствующим пункту 4.5 Порядка № 220, избранный УФАС метод определения географических границ товарного рынка - метод установления фактических районов продаж (местоположения приобретателей), хозяйствующих субъектов (продавцов), осуществляющих продажи на рассматриваемом товарном рынке.

Вопреки позиции заявителя, в рассматриваемом случае применение метода «тест гипотетического монополиста» не требовалось.

Кроме того, ретроспективный анализ, проведенный УФАС, показал, что в 2017 году всем без исключения учреждениям здравоохранения услуги по перевозке НС и ПВ оказывались только ФИО5 ПО, которое именно по адресу лицензируемого вида деятельности (

<

...>), имеет в распоряжении специализированную технику, персонал, оснащение, необходимое для указания такой услуги. 

При этом доля предприятия  в объеме оказанных услуг (1 960,6 тыс. руб.) в 2017 году составила 100 %.

В январе - мае 2018 года ФИО5 ПО предприятия оказано исследуемых услуг на у 698,9 тыс. руб.

На основании пояснений ГП ПО «Фармация» о том, что повышение ФГУП ГЦСС цен на услуги по перевозке НС и ПВ в 2018 году повлекло необходимость поиска новых контрагентов, в том числе ООО «Бринкс» (Москва) и ООО «Охранная организация «Онэкс» (Санкт-Петербург), УФАС получены ответ ООО «Бринкс» от 15.08.2018 с указанием на отсутствие договоров и оказанных услуг потребителям Псковской области; ответ ООО «ОО «Онэкс» от 10.08.2018, согласно которому объем оказанных услуг составил 189 163, 90 руб. по договору, заключенному с ГП ПО «Фармация».

Таким образом, в 2018 году при общем объеме продаж на сумму                  888,1 тыс. руб. на исследуемом товарном рынке доля предприятия  составила 78,7 %, а доля ООО «ОО «Онэкс» - 21,3%.

При этом в 2018 году ООО «ОО «Онэкс» оказал ГП ПО «Фармация» услуги по перевозке НС и ПВ только по маршруту ФИО6 (10.04.2018, 15.05.2018), ФИО7 (05.05.2018).

Деятельность по перевозке НС и ПВ в 2018 году по маршрутам внутри территории Псковской области для учреждений здравоохранения Псковской области, в том числе и ГП ПО «Фармация», осуществляло только предприятие (100 %).

Учитывая наличие определенных законодательно установленных требований к осуществлению перевозок НС и ПВ (включая необходимость заключения договоров на охрану груза), незначительный объем доли выручки от оказания данной услуги в общем объеме выручки от перевозок различных видов, вход новых хозяйствующих субъектов на данный рынок признан существенно затруднительным.

При этом суд верно отметил, что ФИО5 ПО, являясь филиалом ФГУП «ГЦСС», созданным в целях осуществления деятельности на территории конкретного региона - Псковской области, имело в своем распоряжении необходимые производственны мощности, включая специализированный транспорт, обученный персонал, владел специальным разрешением (лицензией).

Кроме того, в виду систематического заключения договоров в предыдущие периоды, заявитель получил постоянных покупателей (потребителей), то есть имел отлаженный, сформированный рынок сбыта, знал и мог отрегулировать логистическую схему своих перемещений с максимальной оптимизацией.

Довод о ненадлежащем исследовании УФАС вопроса о наличии потенциальных конкурентов на рынке,  также являлся предметом исследования суда первой инстанции и правомерно отклонен, поскольку Государственный комитет Псковской области по здравоохранению и фармации свой ответ от 17.04.2018 №3д-620 с перечнем хозяйствующих субъектов Псковской области (16 организаций), имеющих лицензии на осуществление деятельности по обороту НС и ПВ, основал на данных АИС «Росздравнадзор», то есть уполномоченного на то контролирующего органа.

Кроме того, из письма Государственного комитета Псковской области по здравоохранению и фармации от 28.08.2018 № 3д-02-1295 и ответов самих лицензиатов, последние не осуществляли и не могли осуществлять в 2017 году - 2018 годах услуги по перевозке НС и ПВ для нужд сторонних организаций 

Достоверность указанных сведений предприятием не опровергнуто.

В силу изложенного, учитывая содержание аналитического отчета, УФАС правомерно пришло к выводу о том, что географическими границами исследуемого рынка услуги по перевозке НС и ПВ является территория Псковской области, исходя, как из места расположения (нахождения) конечных потребителей услуги по перевозке НС и ПВ, так и территории деятельности филиала ФГУП «ГЦСС» - ФИО5 ПО; рассматриваемый рынок не является конкурентным, является высококонцентрированным; в соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 5 Закона №135-ФЗ ФИО5 ПО занимает доминирующее положение на указанном рынке.

Так как рассматриваемый рынок не является конкурентным, ФИО5 ПО предприятия является доминирующим, фактически единственным субъектом, оказывающим услуги в географических границах установленного товарного рынка, то предприятие  обязано соблюдать требования антимонопольного законодательства, включая, запреты и ограничения, установленные статьей 10 Закона № 135-ФЗ.

Положения статьи 6 Закона  № 135-ФЗ предусматривают два метода анализа цены товара на предмет ее соответствия признакам монопольно высокой цены: затратный метод (превышение суммы необходимых расходов и прибыли) и метод сопоставимых рынков (превышение цены, сформировавшейся в условиях конкуренции на сопоставимом товарном рынке при наличии такого рынка на территории Российской Федерации или за ее пределами).

В соответствии с утвержденными протоколом президиума ФАС России от 10.02.2016 № 2 Разъяснениями № 1 (далее - Разъяснения №1 ФАС России), при применении метода сопоставимых рынков необходимо рассматривать такой рынок, который будет сопоставим по составу покупателей или продавцов товара, условиям обращения товара, условиям доступа на товарный рынок, государственному регулированию, включая налогообложение и таможенно-тарифное регулирование. При этом такой товарный рынок должен находиться в состоянии конкуренции.

Согласно заключению УФАС, сопоставимый товарный рынок в условиях конкуренции управлением не выявлен, что подтверждается ответами территориальных органов ФАС России на запрос управления от 21.05.2019                       № 2329/02, поскольку, преимущественно, в других регионах такие услуги оказываются преимущественно либо только предприятием (том 51).

Ссылаясь на лицензии, полученные ООО «АВА-ПЕТЕР», ООО «БСС», ООО «ФК «Балтимор», предприятие указывает, что у УФАС имелась возможность в качестве сопоставимого рынка изучить рынок перевозки НС и ПВ в Санкт-Петербурге и Ленинградской области. 

Однако доказательств того, что такой рынок по количеству потребителей, по количеству хозяйствующих субъектов в указанных географических границах является сопоставимым по смыслу части 1 статьи 6 Закона № 135-ФЗ, им не предъявлено. Таких признаков и оснований не усмотрело и управление.

Установление монопольно высокой (низкой) цены с использованием одного затратного метода при этом возможно при условии отсутствия сопоставимого товарного рынка, на котором цена товара формируется в условиях конкуренции (разъяснения Президиума ФАС России «Определение монопольно высокой и монопольно низкой цены товара», утвержденными протоколом от 10.02.2016 № 2). В связи с этим  ввиду установленного антимонопольным органом отсутствия сопоставимого товарного рынка ответчик пришел к обоснованному выводу о применении в данном случае такого способа определения монопольно высокой цены как затратный метод.

Ценовое образование субъектом, занимающим доминирующее положение на рынке, должно осуществляться, исходя из экономически обоснованных затрат на производство конкретной услуги, с учетом императивного запрета на использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции и злоупотребления доминирующим положением на рынке, установленных статьей 10 ГК РФ. Обоснованность и документальное подтверждение затраты должно применяться хозяйствующим субъектом, в первую очередь, исходя из статьи 252 НК РФ.

Суд верно отметил, что в рассматриваемом случае надлежащего экономического обоснования затрат в части применения тарифа, дифференцированного в зависимости от веса отправления, а также надбавок за превышение веса, за объемный вес, повышающего коэффициента в зависимости от места сбора/доставки и сбор за направление машины с фельдъегерем предприятием не представлено.

Делая вывод о правомерности выводов управления об установлении предприятием монопольно высокой цены, суд первой инстанции принял во внимание и детально отразил в своем решении заключение экспертов                   ООО «Скала» от 23.12.2019 № 859/19, заключение автономной некоммерческой организации «Центр по проведению судебных экспертиз и исследований» (далее – Центр) от 25.01.2021 № 954/20, заключение эксперта ФИО4                  от 21.01.2019, заключение комиссии экспертов № 592/21, заключение судебной экономической экспертизы от 10.01.2022 № 958/2021, письмо ФГУП «ГЦСС» от 02.11.2018 № 191 об объемах выручки. Суд проанализировал условия договора оказания услуг по доставке НС и ПВ от 29.12.2017 № 60-ДНП, распоряжение ФГУП «ГЦСС» от 29.09.2017 № 56 об установлении тарифов  доставки НС и ПВ в зависимости от веса отправлении зоны доставки, его же распоряжения от 21.12.2017 № 79 о внесении изменений в тарифы, изучил письменные пояснения эксперта Центра ФИО8 от 19.04.2021, от 26.04.2021, Методические рекомендации по формированию и применению свободных цен и тарифов на продукцию, товары и услуги, утвержденные письмом Минэкономики России от 06.12.1995 № СИ-487/7-982, Положение об учетной политике ФГУП «ГЦСС», утвержденное приказом от 30.12.2016                    № 366, а также нормы, содержащиеся  в ПБУ 10/99 «Расходы организации», утвержденные приказом Минфина России от 06.05.1999 № 33н.

Принимая во внимание информацию о ценах, по которым фактически оказывалась услуга предприятием в  Псковской области, данные цены в 2017 году применялись по тарифам, утвержденным приказом ФГУП «ГЦСС» от 26.10.2016 № 131, а в 2018 году - в абсолютном большинстве по тарифам, утвержденным приказом от 29.09.2017 № 56, несмотря на отмену таких тарифов приказом ФГУП «ГЦСС» от 21.12.2017 № 79.

При этом в условиях отсутствия полной, достоверной и подтвержденной первичными бухгалтерскими документами и документами отчетности исходной информации, к «необходимым расходам» эксперты отнесли каждый из видов (наименований) расходов, которые заявитель в обязательном порядке понес бы при оказании услуг перевозок, и с применением тех значений показателей, как если бы эти расходы в полном объеме относились только на один вид перевозок ФИО5 По - перевозка НС и ПВ.

На основании каких именно данных произведены расчеты, какие затраты подтверждены данными бухгалтерского учета, а какие приняты на основании нормативно-правовых документов, исходя из сведений, представленных ФГУП ГЦСС, по каждому из видов расходов экспертами 03.12.2021 даны подробные письменные пояснения (том 51, л.д. 8-18).

Как указано в экспертном заключении от 10.01.2022, в расчетах не учитывалось, что на маршруте мог перевозиться груз иных грузоотправителей. В этом случае расходы должны быть скорректированы и распределены между всеми грузоотправителями, а не только ГП ПО «Фармация».

На необоснованность отнесения всех затрат в рамках одной перевозки только на одного покупателя экспертами указывалось в ходе судебных заседаний 06.12.2021, 20.01.2022. 

С  учетом совокупности представленных доказательств следует признать правильными выводы УФАС о том, что цена услуги в установленных границах превышает сумму необходимых для производства и реализации данной услуги расходов и прибыли. Следовательно, утвержденные тарифы на оказание услуги по перевозке НС и ПВ являются монопольно высокой ценой товара в понимании статьи 6 Закона № 135-ФЗ. Нарушение ФГУП «ГЦСС» пункта 1 части 1 статьи 10 Закона № 135-ФЗ управлением надлежащим образом установлено.

При этом ошибочность применения УФАС информации о стоимости услуг, оказываемых ФГУП «Почта России» (без учета специфики перевозок НС и ПВ), не повлекло за собой неверного решения. Вывод о необходимом показателе уровня рентабельности в целом по отрасли класса 53 ОКВЭД-2 – 5,4% сделан обоснованно и подтвержден экспертами.

Ссылка подателя жалобы на допущенные, по его мнению, процессуальные нарушения  судом при назначении экспертиз, также не может быть принята, поскольку результаты экспертиз и объяснения лиц, полученных в ходе судебного разбирательства, оценены судом в соответствии с положениями статьи 71 АПК РФ. Кроме того, ограничения предприятия в процессуальных правах при назначении экспертиз не выявлено.

Довод заявителя относительно неотражения в судебном акте всех имеющихся в деле доказательств либо доводов сторон подлежит отклонению, поскольку не свидетельствует об отсутствии их надлежащей судебной проверки и оценки.

При изложенных выше обстоятельствах суд первой инстанции правомерно отказал предприятию в признании недействительными вынесенных УФАС  решения и предписания от 04.03.2019 по делу № 38/10/18-ТР.

Все заявленные предприятием доводы являлись предметом исследования Арбитражного суда Псковской области и получили надлежащую правовую оценку, с которой апелляционная коллегия согласна.

Апелляционная жалоба не содержит фактов, которые не были проверены и учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с этим изложенные в жалобе  предприятия аргументы признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными. Поскольку материалы дела исследованы судом первой инстанции полно и всесторонне, выводы суда соответствуют имеющимся в деле доказательствам, нормы материального права применены правильно, нарушений норм процессуального права не допущено, оснований для отмены обжалуемого судебного акта не имеется.

Руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд

п о с т а н о в и л :

решение Арбитражного суда Псковской области от 14 февраля 2022 года по делу № А52-1159/2019 оставить без изменения, апелляционную жалобу федерального государственного унитарного предприятия «Главный центр специальной связи» – без удовлетворения.  

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд                 Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

 

Председательствующий

Н.В. Мурахина

 

Судьи

Е.А. Алимова

А.Ю. Докшина