АРБИТРАЖНЫЙ СУД ЦЕНТРАЛЬНОГО ОКРУГА

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

кассационной инстанции по проверке законности

и обоснованности судебных актов арбитражных судов,

вступивших в законную силу

Дело №А64-6227/2018

г.Калуга

9 декабря 2021 года

Резолютивная часть постановления объявлена 7 декабря 2021 года. Постановление в полном объеме изготовлено 9 декабря 2021 года.

 

Арбитражный суд Центрального округа в составе:

председательствующего судьи               Бессоновой Е.В.,

судей                                                       Лукашенковой Т.В., Леоновой Л.В.,

при ведении протокола 

судебного заседания помощником судьи Дорониной Л.А.

при участии представителей: 

от общества с ограниченной ответственностью "Лаборатория Гемотест" – ФИО1 по доверенности от 19.08.2021 №137, диплом;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Тамбовской области – ФИО2 по доверенности от 19.10.2021 №22-Т, диплом;

от общества с ограниченной ответственностью "АТ Масс-Медиа" – не явились, извещены надлежаще,

рассмотрев в открытом судебном заседании, проведенном посредством использования системы видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Тамбовской области, кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Лаборатория Гемотест» на решение Арбитражного суда Тамбовской области от 26 мая 2021 года и постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 9 сентября 2021 года по делу № А64-6227/2018,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Лаборатория Гемотест" (далее - ООО "Лаборатория Гемотест", общество) обратилось в Арбитражный суд Тамбовской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тамбовской области (далее - Тамбовское УФАС России, антимонопольный орган) об отмене решения от 21.06.2018 N Р-12/18 о нарушении законодательства о рекламе.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "АТ Масс-Медиа".

Решением Арбитражного суда Тамбовской области от 13.02.2019 удовлетворены требования ООО "Лаборатория Гемотест", решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Тамбовской области от 21.06.2018 N Р-12/18 признано незаконным.

Постановлением Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 17.06.2019 решение по делу N А64-6227/2018 от 13.02.2019 оставлено без изменения.

Постановлением Арбитражного суда Центрального округа от 08.10.2019 решение Арбитражного суда Тамбовской области от 13.02.2019 и постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 17.06.2019 по делу N А64-6227/2018 отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Тамбовской области.

При новом рассмотрении дела решением Арбитражного суда Тамбовской области от 26.05.2021, оставленным без изменения постановлением Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 09.09. 2021, в удовлетворении заявления отказано.

Не согласившись с решением и постановлением, ООО "Лаборатория Гемотест" обратилось в Арбитражный суд Центрального округа с кассационной жалобой, в которой просит их отменить как незаконные, необоснованные, принятые с нарушением норм материального и процессуального права, просит заявленные требования удовлетворить. Кассатор, по-прежнему, не согласен с оценкой судами доказательств, представленных административным органом; кассатор указывает, что суды не приняли и не исследовали доводы общества о недопустимости доказательств, не дали оценку факту подмены и направлению на экспертизу недопустимых доказательств, не приняли доводы экспертизы о том, что административный орган не предоставил в суд подлинники (оригиналы) фотографий (заключение Эксперта № 2976, где даже эксперт не смог ответить на вопрос об оригинальности фотоснимков на DVD +R диске), не смог доказать, что фотоматериалы, представленные на носителе - DVD +R диске в количестве 3-х изображений являются оригинальными и тождественны 2-м (двум) фотоснимкам, сделанным непосредственно во время осмотра транспарант - перетяжки на улице согласно Служебной записке № 39-сл от 02.04.2018 года. 

В отзыве на кассационную жалобу управление возражает против ее доводов, просит принятые судебные акты оставить без изменения, а кассационную жалобу – без удовлетворения.

В судебном заседании, проведенном путем использования систем видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Тамбовской области, представитель общества поддержал доводы кассационной жалобы; представитель управления поддержал позицию, изложенную в отзыве.

ООО "АТ Масс-Медиа", надлежащим образом извещенное о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы, явку своего представителя в суд округа и в Арбитражный суд Тамбовской области не обеспечило, что в силу части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) не является препятствием для рассмотрения дела.

В соответствии с частью 1 статьи 286 АПК РФ арбитражный суд кассационной инстанции проверяет законность решений, постановлений, принятых арбитражным судом первой и апелляционной инстанций, устанавливая правильность применения норм материального права и норм процессуального права при рассмотрении дела и принятии обжалуемого судебного акта и исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе и возражениях относительно жалобы, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом.

Как следует из материалов дела и установлено судами, в ходе осуществления государственного контроля за соблюдением участниками рекламной деятельности законодательства Российской Федерации о рекламе 02.04.2018 сотрудниками Управления Федеральной антимонопольной службы по Тамбовской области произведен осмотр транспарант-перетяжки, размещенной по улице Советской города Тамбова (в районе дома 123 ТД "Айсберг"). В результате осмотра   установлено следующее ее содержание: "Гемотест. Медицинская лаборатория. Медицинские анализы. Акция главных показателей здоровья. Твоя биохимия 1170. 190 р. 8 800 550 13 13 www.gemotest.ru Уникальная цена среди отделений. Взятие биоматериала оплачивается отдельно, ул. Гоголя, 25, ул. Октябрьская, 8. ООО "Лаборатория Гемотест" (ОГРН 

<

***>), Лицензия N ЛО-50-01-008939", при этом площадь предупреждения о наличии противопоказаний и необходимости получения консультации специалистов в указанной рекламе отсутствовала.  

По данному факту определением Управления Федеральной антимонопольной службы по Тамбовской области от 03.04.2018 возбуждено дело N Р-12/18 по признакам нарушения пункта 3 части 4 статьи 5, части 7 статьи 24 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе).

Лицом, в чьих интересах распространяется вышеуказанная реклама (рекламодателем рекламы) является ООО "Лаборатория Гемотест", рекламопроизводителем и рекламораспространителем является ООО "АТ Масс-Медиа".

По итогам рассмотрения дела, 21.06.2018 комиссией Управления Федеральной антимонопольной службы по Тамбовской области вынесено решение N Р-12/18, которым  размещенная в интересах общества наружная реклама на транспаранте-перетяжке, признана ненадлежащей как несоответствующая требованиям части 7 статьи 24 Закона о рекламе.

Посчитав данное решение от 21.06.2018 N Р-12/18 незаконным, ООО "Лаборатория Гемотест" обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением. 

При новом рассмотрении дела, суд первой инстанции, выводы которого поддержаны апелляционной коллегией, в удовлетворении требований отказал, заключив, что оспариваемое решение комиссии соответствуют закону и не нарушает прав и законных интересов общества.

Суд округа не усматривает оснований для отмены обжалуемых судебных актов, исходя из следующего.

В соответствии с пунктом 1 статьи 3 Закона о рекламе под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Под рекламной конструкцией понимается оборудование, предназначенное для проекции рекламы на любые поверхности (щиты, стенды, строительные сетки, перетяжки, электронные табло и др.), а также иные технические средства стабильного территориального размещения. Указанное оборудование или технические средства монтируются или располагаются на внешних стенах, крышах и иных конструктивных элементах зданий, строений, сооружений или вне их, а также на остановочных пунктах движения общественного транспорта.

В силу пункта 28 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального Закона "О рекламе", рекламодатель вправе выбрать форму, способ и средства рекламирования своего товара. Однако при этом он должен соблюдать обязательные требования, предъявляемые Законом о рекламе к рекламе, в частности о включении в рекламу предупреждающих надписей, обязательных сведений или условий оказания услуг.

Реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации, является ненадлежащей (пункт 4 статьи 3 Закона о рекламе).

Требования к рекламе лекарственных средств, медицинской техники, изделий медицинского назначения и медицинских услуг, в том числе методов лечения, установлены статьей 24 Закона о рекламе, согласно которой реклама лекарственных средств, медицинских услуг, в том числе методов профилактики, диагностики, лечения и медицинской реабилитации, медицинских изделий должна сопровождаться предупреждением о наличии противопоказаний к их применению и использованию, необходимости ознакомления с инструкцией по применению или получения консультации специалистов. Эти требования не распространяются на рекламу, распространяемую в местах проведения медицинских или фармацевтических выставок, семинаров, конференций и иных подобных мероприятий, а также в предназначенных для медицинских и фармацевтических работников специализированных печатных изданиях, и на иную рекламу, потребителями которой являются исключительно медицинские и фармацевтические работники (пункт 7 статьи 24 Закона "О рекламе").

Как верно заключили суды, из приведенных положений следует, что пункт 7 статьи 24 Закона о рекламе допускает рекламу методов профилактики, диагностики, лечения и медицинской реабилитации в составе видов (перечня) медицинских услуг, оказываемых соответствующим медицинским учреждением, предусматривая необходимость предупреждения о наличии противопоказаний к их применению и использованию, ознакомления с инструкцией по применению или получения консультации специалистов. 

В пунктах 6, 7, 8 статьи 38 Закона о рекламе установлено, что рекламодатель, рекламораспространитель и рекламопроизводитель несут ответственность за нарушение, в том числе требований, установленных пунктом 7 статьи 24 данного закона.

В соответствии со статьей 33 Закона о рекламе антимонопольный орган осуществляет в пределах своих полномочий государственный контроль за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе, в том числе, предупреждает, выявляет и пресекает нарушения физическими или юридическими лицами законодательства Российской Федерации о рекламе.

Оценив содержание рекламы, размещенной на рекламной конструкции, административным органом был сделан вывод о том, что рассматриваемая информация соответствует понятию реклама (с учетом ее размещения на транспарант-перетяжке, размещенной по улице Советской города Тамбова (в районе дома 123 ТД "Айсберг"), адресована неопределенному кругу лиц, направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования -медицинским услугам, оказываемым в медицинской лаборатории "Гемотест", формируют и поддерживают интерес к данным услугам и способствуют их продвижению на рынке. Поскольку на транспарант-перетяжке размещена реклама медицинских услуг, то при размещении такой информации соблюдение требований Закона о рекламе является обязательным. Тем не менее, площадь предупреждения о наличии противопоказаний и необходимости получения консультации специалистов в указанной рекламе отсутствовала.

Единственным принципиальным вопросом  в рамках настоящего спора являлось устранение противоречий в доказательствах сторон, одна из которых (общество), не оспаривая факт размещения на транспарант-перетяжке рекламы медицинских услуг, настаивает на том, что вся необходимая информация на ней присутствовала, другая же сторона (антимонопольный орган) настаивала на обратом.

Так, в процессе рассмотрения настоящего дела общество представляло фотоматериалы, свидетельствующие о том, что на транспаранте-перетяжке имелось предусмотренное частью 7 статьи 24 Закона о рекламе предупреждение о противопоказаниях и необходимости консультации со специалистом. Антимонопольным органом представлены фотоматериалы рекламных транспарантов, в которых не просматривается наличие такого предупреждения.

При повтором рассмотрении дела, выполняя указания суда округа, которые обязательны для судов нижестоящих инстанций в силу части 2.1 статьи 289 АПК РФ, в целях установления наличия (отсутствия) предупреждающей надписи в правом углу транспарант-перетяжки, изображенной на представленных антимонопольным органом фотоснимках, а также наличия следов фотомонтажа, судом области была назначена экспертиза.

Согласно заключению эксперта N 696 от 29.03.2021, предупреждающая надпись, образцы изображения которой были представлены, в правом углу транспарант-перетяжки, изображенной на представленных на исследование изображениях, отсутствуют; на представленных на исследование изображениях признаки фотомонтажа и ретуши отсутствуют; детализации фотоматериалов для определения наличия/отсутствия предупреждающей надписи в правом углу транспарант-перетяжки, изображенной на фотоснимках, достаточно. Следовательно, экспертным заключением установлено отсутствие предупреждения о наличии противопоказаний и необходимости получения консультации специалистов в материалах, представленных  антимонопольным органом и послуживших основанием для вынесения оспариваемого решения.  

Исходя из положений ст. 64 АПК РФ, заключения экспертов относятся к доказательствам, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

Исследовав и оценив указанное экспертное заключение, суды признали его надлежащим доказательством, соответствующим требованиям статьи 86 АПК РФ. 

Кассатор, критикуя данное доказательство, указывает на пороки тех фотоматериалов, которые представлены эксперту на исследование. Кроме того, в суде округа представитель общества обращал внимание на производство экспертизы как по способу, так и по вопросам, не отвечающим предмету требования. 

Вопрос о допустимости цифровых фотоснимков, направленных на экспертизу, их количестве был предметом исследования судами первой и апелляционной инстанций и нашел свое отражение в судебных актах. 

Согласно части 2 статьи 82 АПК РФ круг и содержание вопросов, по которым должна быть проведена экспертиза, определяются арбитражным судом. Лица, участвующие в деле, вправе представить в арбитражный суд вопросы, которые должны быть разъяснены при проведении экспертизы. Отклонение вопросов, представленных лицами, участвующими в деле, суд обязан мотивировать. 

Тем не менее, соответствующими процессуальными правами общество не воспользовалось. 

Кроме того, оценка экспертного заключения, как одного из доказательств по делу, производилась наряду с иными материалами.

Так, судами был исследован  договор, подписанный ООО "Гемотест" с ООО "АТ Масс-Медиа" (изготовителем спорной рекламы), и установлено, что в материалы дела не представлены сведения о том каким способом сторонами согласован проект макета (материалы дела не содержат каких-либо визуальных признаков согласования между заказчиком и исполнителем). Кроме того, суды исходили из того, что сторонами данного договора не представлены доказательства (фотофиксация) согласно пункту 2.1.2. договора о размещении спорной рекламы на местности для оценки содержания транспарант-перетяжки в момент её размещения.

В рамках повторного рассмотрения настоящего дела дополнительно в порядке статьи 88 АПК РФ, с подпиской об ответственности за дачу ложных показаний, были опрошены свидетели по ходатайству Тамбовкого УФАС России - ФИО3 и ФИО4, а также сотрудник УГИБДД УМВД России по Тамбовской области - ФИО5.

В результате исследования и оценки доказательств в их совокупности взаимосвязи по правилам  Главы 7 АПК РФ, суды первой и апелляционной  инстанций пришли к выводу о том, что общество при размещении спорной рекламы не выполнило требования пункта 7 статьи 24 Закона о рекламе.

Выводы судов соответствуют фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, отвечают правилам доказывания и оценки доказательств (части 1, 2 статьи 65, части 1 - 5 статьи 71, пункт 2 части 4 статьи 170, пункт 12 части 2 статьи 271 АПК РФ). Оснований для иной оценки доказательств у суда кассационной инстанции в силу положений статьи 286 АПК РФ не имеется.

Поскольку фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судом на основе полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств, нормы материального и процессуального права, в том числе влекущие безусловную отмену судебных актов, не нарушены, у суда кассационной инстанции отсутствуют основания, предусмотренные статьей 288 АПК РФ, для отмены обжалуемых судебных актов.

Руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Тамбовской области от 26 мая 2021 года и постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от                9 сентября 2021 года по делу № А64-6227/2018 оставить без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном ст. 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

 

Председательствующий

 

Судьи 

                    Е.В. Бессонова

 

                        Т.В. Лукашенкова

 

                Л.В. Леонова