ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-26087/2024

Дело № А40-259509/22

г. Москва

10 июня 2024 года

Резолютивная часть постановления объявлена 10 июня 2024 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 10 июня 2024 года 

 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи               Кочешковой М.В., 

судей:

Марковой Т.Т., ФИО1,

при ведении протокола              

секретарем судебного заседания Аверьяновой К.К.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу 

ООО «Балаковский судостроительно-судоремонтный завод» 

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 09.02.2024 по делу № А40-259509/22 

по заявлению Государственного унитарного предприятия города Москвы «Мосгортранс» 

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве            

третье лицо: 1) Государственное казенное учреждение города Москвы «Дирекция транспортных закупок», 2) ООО «Балаковский судостроительно-судоремонтный завод», 3) ООО «Р-Флот Дизайн», 4) ООО «КИЦ «Вега»

о признании незаконным решение, об обязании

при участии:

от заявителя:

ФИО2 по доверенности от 26.12.2023;

от заинтересованного лица:

ФИО3 по доверенности от 26.04.2024;

от третьих лиц:

2) ФИО4 по доверенности от 20.05.2024, от остальных третьих лиц представители не явились, извещены; 

 

У С Т А Н О В И Л:

Государственное унитарное предприятие «Мосгортранс» (далее – Заявитель, ГУП «Мосгортранс», Предприятие) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве (далее – Заинтересованное лицо, УФАС по г. Москве, Управление, Антимонопольный орган) о признании незаконным решения УФАС по г. Москве от 20.09.2022 № 49331/22 по делу № 077/10/104-14200/2022 об отказе во включение сведений в отношении ООО «Балаковский судостроительно-судоремонтный завод» в реестр недобросовестных поставщиков, об обязании устранить допущенные нарушения.

К участию в деле в качестве Третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета иска, привлечены ООО «Балаковский судостроительно-судоремонтный завод» (ООО «БССРЗ», Общество), государственное казенное учреждение «Дирекция транспортных закупок» (ГКУ «ДТЗ»), ООО «Р-Флот Дизайн», ООО «КИЦ «Вега».

Решением Арбитражного суда города Москвы от 13.02.2023 в удовлетворении заявления ГУП «Мосгортранс» отказано. 

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 27.04.2023 апелляционная жалоба ГУП «Мосгортранс» оставлена без удовлетворения, а решение суда первой инстанции – без изменения.

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 15.08.2023 удовлетворена кассационная жалоба ГУП «Мосгортранс»,  решение Арбитражного суда города Москвы от 13.02.2023 и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 27.04.2023 по делу № А40-259509/22 отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

В постановлении суда кассационной инстанции указано, что судами в обжалуемых судебных актах не указаны мотивы, по которым не приняты доводы Предприятия о том, что Общество не обосновало необходимость проведения дополнительных работ, не представлены в полном объеме материалы технического проекта, расчеты, не обосновало причины не реализуемости эскизного проекта, прилагаемого к контракту. 

Также указано, что в обжалуемых судебных актах суды не оценили доводы Предприятия о том, что Общество неправомерно требовало увеличение стоимости работ по контракту более чем на 10%, безосновательно навязывало изменение технических параметров судна, не предпринимало попыток учесть замечания заказчика по технической документации, оформить и согласовать с заказчиком изменения в Техническое задание в рамках, приемлемых для условий контракта значений

Поведение Общества, совершение конкретных действий на предмет добросовестности требовалось оценить с учетом условий контракта.

В постановлении также содержится указание на то, что при новом рассмотрении дела суду необходимо всесторонне, полно и объективно исследовав все доказательства и доводы лиц, участвующих в деле, и установив по результатам их оценки обстоятельства спора, разрешить его, правильно применив нормы материального и процессуального права

В соответствии с частью 2 статьи 289 АПК РФ указания арбитражного суда кассационной инстанции, в том числе на толкование закона, изложенные в его постановлении об отмене решения, постановления суда первой, апелляционной инстанций, обязательны для арбитражного суда, вновь рассматривающего данное дело.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 09.02.2024 заявление ГУП «Мосгортранс» удовлетворено. 

ООО «БССРЗ» обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить. По мнению Третьего лица при вынесении обжалуемого решения судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права, выводы суда не соответствуют обстоятельствам дела. 

В судебном заседании представитель ООО «БССРЗ» доводы апелляционной жалобы ООО «БССРЗ» поддержал, просил решение суда первой инстанции отменить. 

В судебном заседании представитель УФАС по г. Москвы доводы апелляционной жалобы ООО «БССРЗ» поддержал, просил решение суда первой инстанции отменить. 

Представитель ГУП «Мосгортранс» возражал против удовлетворения апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве на апелляционную жалобу; считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Третьи лица по делу - ГКУ «ДТЗ», ООО «Р-Флот Дизайн», ООО «КИЦ «Вега»,  надлежащим образом извещенные о месте и времени рассмотрения дела, в судебное заседание представителей не направили, заявлений и ходатайств суду не представили. 

Рассмотрев дело в порядке статей  123, 156, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, заслушав представителей сторон по делу, Третьего лица, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения решения арбитражного суда, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

Согласно части 5 статьи 200 АПК РФ с учетом части 1 статьи 65 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действие (бездействие).

В силу указанных норм и статьи 13 ГК РФ в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта, действия (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту, факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на обращение с заявлением в суд.

Принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции, вопреки доводам апелляционной жалобы, полно и всесторонне исследовал имеющие значение для правильного рассмотрения дела обстоятельства, применил и истолковал нормы материального права, подлежащие применению, и на их основании сделал обоснованный вывод о наличии в настоящем споре совокупности необходимых условий для удовлетворения заявленных требований.

Апелляционная коллегия поддерживает данный вывод суда первой инстанции исходя из следующего.

Судом первой инстанции установлено, что ГУП «Мосгортранс» (заказчик) обратилось в УФАС по г. Москве с заявлением о включении сведений в отношении ООО «БССРЗ» (генеральный подрядчик) в реестр недобросовестных поставщиков в связи с односторонним расторжением заказчиком государственного контракта (далее – контракт), заключенного по результатам электронного аукциона на выполнение работ по строительству ледокола-буксира для нужд предприятия (реестровый номер 0173200001421000699). 

Предприятие указало, что ООО «БССРЗ» ненадлежащим образом исполняло обязательства по контракту, допустило существенные нарушения условий контракта. 

Решением УФАС по г. Москве от 20.09.2022 № 49331/22 по делу № 077/10/104- 14200/2022 отказано во включении сведений об ООО «БССРЗ» в реестр недобросовестных поставщиков. 

Удовлетворяя заявление ГУП «Мосгортранс», суд первой инстанции пришел к правомерному и обоснованному выводу ввиду следующего. 

В соответствии с частью 2 статьи 104 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о контрактной системе) в реестр недобросовестных поставщиков включается информация о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов. 

При этом недобросовестное поведение лица, являющееся основанием для включения сведений о нем в реестр недобросовестных поставщиков, может выражаться не только в намеренном ненадлежащем исполнении таким лицом контракта, но и в случае проявленной небрежности при его исполнении. 

В данном случае, как следует из материалов дела, решение об одностороннем отказе от исполнения контракта принято Предприятием исходя из существенного нарушения обществом условий контракта. 

По заявленным доводам, существенное нарушение Обществом условий контракта свидетельствует о его недобросовестности, халатности, ведет к неэффективному расходованию бюджетных средств и свидетельствует о нарушении публично-правового порядка, поскольку заказчик не получает того, что он обоснованно рассчитывал получить при заключении контракта в соответствии с его условиями. 

ГУП «Мосгортранс» указало, что ООО «БССРЗ» не соблюдало условия контракта. Так, Общество 09.07.2021 без согласования с заказчиком выдало техническое задание (приложение к договору от 09.07.2021 № БР29-Т-1) на разработку технического проекта БР29, не соответствующее стандартам работ, заложенным в Техническом задании (в части автономности, мощности двигателей, габаритов), что привело к разработке технического проекта не соответствующего требованиям заказчика, увеличению стоимости договора в нарушение контракта. Одновременно Общество требовало изменить существенные условия контракта: технические параметры строительства и твердую цену контракта. 

Заказчик правомерно не согласовал предлагаемые изменения в технический проект ввиду отсутствия обоснования, которое могло бы свидетельствовать об отсутствии возможности достигнуть результат, если судно будет построено по параметрам, заявленным заказчиком по условиям контракта. 

Как указал Заявитель, эскизный проект выполнен на основании гражданско-правового договора от 05.11.2019 № 5-н/10 на выполнение работ по разработке эскизного проекта ледокол-буксира для нужд филиала Службы эксплуатации и развития речного транспорта предприятия, заключенного с ООО «Конструкторско-испытательный центр «Вега» - организацией уполномоченной на проектирование судов/плавучих объектов, разработку технической документации на строительство, ремонт, модернизацию, переоборудование судов/плавучих объектов, дефектацию механизмов и систем, проведение опыта кренования и взвешивания судов (номер свидетельства, выданного РРР 10664, действительно с 2021-11-18 по 2023-11-18). 

При этом по утверждению Предприятия, ледоколы-буксиры с аналогичными характеристиками уже возводились и эксплуатируются

Антимонопольный   орган  указал, что приостановление работ по контракту связано с тем, что проект, направленный исполнителем в адрес заказчика, не был согласован ввиду отсутствия факта его согласования с Российским Речным Регистром, что находит подтверждение в претензии заказчика от 22.07.2023.

Вместе с тем претензия заказчика от 22.07.2022 в материалах дела отсутствует.

В адрес Общества заказчиком направлен ответ от 22.07.2022 № 80-02-432/22 на претензию от 08.07.2022 №871, однако в данном ответе отсутствует требование о согласовании проектной документации с Российским речным регистром до согласования с заказчиком. Таким образом, вывод Антимонопольного органа является необоснованным.

Письмом от 13.05.2022 № 582 с приложением письма ООО «ГКЦБ Речфлота» от 26.08.2021 № 0-257 Общество просило согласовать изменение технических параметров судна и согласовать технический проект, основываясь на письмо ООО «ГЦКБ Речфлота», содержащее мнение о необходимости уточнения параметров судна «для проведения ледокольных операций судно должно иметь тягу не менее 12 тонн, это обеспечит возможность колоть лед толщиной до 30 см. Для обеспечения указанной выше тяги судно необходимо снабдить открытым винтом диаметром 1,3 м при мощности главных двигателей не менее 2x550 кВт ...».

При этом ООО «ГКЦБ Речфлота» (5256059965) - юридическое лицо, не являющееся соисполнителем Генерального подрядчика по контракту. Сторонняя организация, не состоящая в договорных отношениях с заказчиком.

Таким образом, в письме дается лишь предложение по уточнению параметров судна для повышения его эффективности. Объективная необходимость выполнения дополнительных работ и невозможность продолжения строительства по Техническому заданию не были подтверждены. Других обоснований необходимости изменений Технического задания и увеличения стоимости строительства Объекта по контракту Обществом представлено не было.

В претензии Общества от 08.07.2022 № 871 содержатся требования к Заказчику: до 14.07.2022 согласовать изменения в техническое задание в отношении мощности двигателей и габаритов судна, требования внесения изменений в смету контракта с увеличением цены, предупредив о расторжении Контракта в случае несогласования технического проекта.

В ответ на указанную претензию заказчиком направлено письмо от 22.07.2022 № 80-02-432/22, в котором указано, что генеральным подрядчиком не учтены замечания заказчика к техническому проекту, направленные 17.01.2022 в адрес ООО «БССРЗ», и технический проект не представлен на согласование Российскому речному регистру. Также заказчиком указано на то, что генеральным подрядчиком вопреки условиям контракта заключен договор на поставку судовых дизель-реверс-редукторных агрегатов (двигателей) ДА552В (3,42) ЛЛ УЗ с номинальной мощностью 552 кВт, тогда как по Контакту номинальная мощность двигателей создаваемого ледокола-буксира должна быть в диапазоне от 295 кВт до 368 кВт. (договор от 17.01.2022 № ТД1Д/22).

Кроме того, генеральный подрядчик неоднократно требовал увеличить цену Контракта более чем на 10%.

При таких условиях заказчик не мог в рамках требований действующего законодательства согласовать представленный технический проект на ледокол водоизмещением 201,56т.

Учитывая изложенное, несогласование технического проекта на ледокол водоизмещением 201,56 т. не связано с отсутствием факта его согласования Российским Речным Регистром, как это ошибочно указывает Антимонопольный орган в своем отзыве.

Кроме того, УФАС по г. Москве неверно пришёл к выводу, что из-за несогласования документации заказчиком ответственность за разработку технического проекта (на Ледокол водоизмещением 201,56 т.), не соответствующего требованиям, лежит на Заказчике.

Заказчик правомерно не согласовал предлагаемые изменения в технический проект ввиду отсутствия обоснованных доводов, подтверждающих невозможность достижения результата, если судно будет построено по параметрам, заявленным в Техническом задании с водоизмещением 126,58т.

Эскизный проект судна с водоизмещением 126,58т. выполнен на основании Гражданско-правового договора от 05.11.2019 № 5-н/10 на выполнение работ по разработке эскизного проекта ледокол-буксира для нужд филиала Служба эксплуатации и развития речного транспорта ГУП «Мосгортранс» заключенного с ООО «Конструкторско-испытательный центр «Вега» (ООО «КИЦ «Вега») (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) - организацией уполномоченной на проектирование судов/плавучих объектов, разработку технической документации на строительство, ремонт, модернизацию, переоборудование судов/плавучих объектов, дефектацию механизмов и систем, проведение опыта кренования и взвешивания судов (номер свидетельства, выданного РРР 10664, действительно с 2021-11-18 по 2023-11-18). Ставить под сомнение компетентность данной организации оснований не имеется.

Принимая во внимание вышеизложенное, генеральным подрядчиком не была обоснована объективная необходимость выполнения дополнительных работ и невозможность продолжения строительства, а также не доказано, что судно, построенное по размерениям и техническим требованиям, указанным в контракте, не сможет выполнять свои функции.

При этом генеральный подрядчик безосновательно принял решение приостановить работы.

Пунктом 1 статьи 716 Гражданского Кодекса Российской Федерации установлено, что подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу.

Арбитражный суд города Москвы по делу № А40-188637/22 (лист 5 Решения) по иску ООО «БССРЗ» к ГУП «Мосгортранс» о признании незаконным решения об одностороннем отказе от исполнения Контракта и о его расторжении, отметил, что  уведомление подрядчика о невозможности выполнения работ по ТЗ поступило лишь в декабре 2021 года, т.е. через полгода после начала работ (дата заключения контракта 07.06.2021), что нельзя назвать своевременным и тем более немедленным, а поведение Генерального подрядчика в связи с этим добросовестным. В указанном иске было отказано в полном объеме.

Незаконное требование генерального подрядчика об увеличении стоимости Контракта более, чем на 10 % и неустранение замечаний к техническому проекту подтверждает неправомерное и недобросовестное поведение генерального подрядчика.

В письме от 13.12.2021 № 1529 генеральный подрядчик не обосновалнеобходимость проведения дополнительных работ, не представил в полном объёмематериалы технического проекта, расчеты, не обосновал причины нереализуемостиТехнического задания, прилагаемого к контракту, а те работы, которые указаны вкачестве дополнительных и не учтенных в ТЗ, не являются таковыми, поскольку этоте же работы, однако выше по стоимости за счет увеличения количества, стоимостиматериалов и рабочих нормочасов.          

Письмом от 10.02.2022 № 144 генеральный подрядчик сообщил о необходимости проведения дополнительных работ для строительства судна с водоизмещением 201,58 т. вместо судна с водоизмещением 126,58т., как это предусмотрено эскизным проектом и Техническим заданием Заказчика. Также генеральный подрядчик не представил обоснований таких изменений, указав стоимость дополнительных работ в сумме 36 990 244,30 руб. Вместе с тем, Общество, подписывая Контракт было осведомлено о недопустимости увеличения цены Контракта более чем на 10% (десять процентов) цены контракта (статья 95 Закона о контрактной системе).

Предложенная генеральным подрядчиком стоимость дополнительных работ в сумме 36 990 244,30 руб., составляет 21.31% от цены Контракта, что значительно превышает 10%.

Письмом Заказчика от 12.05.2022 № 80-02-254/22 уточнено, что судно будет использоваться на реке Москва на участке 150,0 км - 181,0 км. для осуществления ледокольных мероприятий и буксировки судов, в связи с чем следует руководствоваться ограничением по высоте надводного габарита в соответствии с пунктом 22 Приказа Министерства транспорта Российской Федерации от 05.04.2017 № 137. Как следует из указанного приказа, надводный габарит судов не может превышать более 8,6м., иначе суда не смогут проходить под мостами в центральном бьефе Реки -Москвы.

При этом представленный генеральным подрядчиком технический проект судна водоизмещением 201,56т. имеет (согласно пояснительной записке БР29.360060.002) надводный габарит 9,68 м. При таких размещениях судно не могло бы осуществлять движение и выполнять функционал на участке реки Москвы со 150,0 км по 181,0 км. 

Письмом от 23.05.2022 № 629 генеральный подрядчик подтвердил, что технический проект судна не соответствует требованиям Контракта, сообщил об ожидании официального ответа от проектной организации о возможности внесения изменения в технический проект в части надводных габаритов и о стоимости дополнительных работ. Однако ответа по данному вопросу от Общества так и не последовало, корректировка технического проекта не производилась.

Письмом от 23.06.2022 № 802 генеральный подрядчик сообщил о согласовании технического проекта судна водоизмещением 201,56т с Российским речным регистром. Однако требования заказчика о корректировке мощности главных двигателей, размерений, автономности не были устранены в указанном проекте.

Замечания к техническому проекту судна водоизмещением 201,56т, направленные заказчиком 17.01.2022 не были учтены ООО «БССРЗ» в техническом проекте, разработанном и представленном ООО ГЦКБ «Р-Флот» на согласование Российскому речному регистру - надзорному органу.

При указанных обстоятельствах, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о проявленной ООО «БССРЗ» недобросовестности.

Согласно части 2 статьи 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Учитывая изложенные обстоятельства, суд первой инстанции пришёл к правильному выводу о признании оспариваемого Заявителем решения УФАС по г. Москве от 20.09.2022 № 49331/22 по делу № 077/10/104-14200/2022 незаконным.

В соответствии с пунктом 3 части 4 статьи 201 АПК РФ суд  первой инстанции возложил на Заинтересованное лицо обязанность устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя в установленном законом порядке и сроки.

Судом апелляционной инстанции рассмотрены все доводы апелляционной жалобы, однако они не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены решения и удовлетворения апелляционной жалобы.

Обстоятельства по делу судом первой инстанции установлены полно и правильно, им дана надлежащая правовая оценка. 

Нарушений норм процессуального права, которые привели к принятию неправильного решения, судом первой инстанции не допущено. Основания для отмены решения суда отсутствуют.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 09.02.2024 по делу № А40-259509/22  оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в  Арбитражный суд Московского округа.

 

Председательствующий судья:                                                                      М.В. Кочешкова

 

Судьи:                                                                                                                                Т.Т. Маркова

 

           ФИО1