СЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ул. Пушкина, 112, г. Пермь, 614068

e-mail: 17aas.info@arbitr.ru

 

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

 

№ 17АП-12882/2018-ГК

г. Пермь

19 ноября 2018 года

Дело № А60-15726/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 12 ноября 2018 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 19 ноября 2018 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:председательствующего Кощеевой М.Н.,

судей  Гребенкиной Н.А., Дружининой Л.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Полуднициным К.А.,

при участии:

от ответчика ООО "Горностроительный холдинг" – Борисова Ж.В., паспорт, доверенность от 09.02.2018;

(лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке ст.121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда),

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу истца,                         ООО "Микас",

на решение Арбитражного суда Свердловской области от 09 июля 2018 года

по делу № А60-15726/2018,

принятое судьей Мезриной Е.А.,	

по иску ООО "Микас" (ОГРН 1087206001178, ИНН 7206038346)

к ООО "Горностроительный холдинг" (ОГРН 1026602309513, ИНН 6658152652)

о взыскании задолженности по договору субподряда,

по встречному иску ООО "Горностроительный холдинг"

к ООО "Микас"

о взыскании неустойки,

установил:

ООО "Микас" (далее – истец) обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с иском к ООО "Горностроительный холдинг" (далее – ответчик) о взыскании 291 169,93 руб. задолженности по оплате работ, выполненных на основании договора №ЗСН/2СП от 18.08.2015.

Определением суда от 14.05.2018 к производству принят встречный иск ООО "Горностроительный холдинг" к ООО "Микас" о взыскании 143 830,07 руб. долга по договору №ЗСН/2СП от 18.08.2015, 692 320,86 руб. неустойки за просрочку выполнения работ за период с 01.11.2015 по 04.12.2016.

Решением суда от 09.07.2018 в удовлетворении первоначального иска отказано. В удовлетворении встречного требования о взыскании 143 830,07 руб. отказано, требование в части 692 320,86 руб. оставлено без рассмотрения, ответчику из федерального бюджета возвращено 14 408 руб. государственной пошлины.

Не согласившись с принятым решением, истец обжаловал его в апелляционном порядке, просит отменить в части отказа в удовлетворении первоначального иска. В обоснование апелляционной жалобы указывает на то, что отсутствие итогового акта формы КС-11 в данном случае не может служить основанием для отказа во взыскании долга по оплате работ, выполненных истцом как субподрядчиком, учитывая, что работы выполнены ООО "Микас" частично, возможность завершить работы в полном объеме отсутствует вследствие введения процедуры конкурсного производства, а также за неимением производственных и трудовых ресурсов. Отмечает, что с даты открытия конкурсного производства все требования, в том числе вытекающие из гарантийных обязательств по договору подряда, подлежат удовлетворению только в деле о банкротстве путем предъявления требования о включении в реестр, в связи с чем, заказчик в любом случае не может воспользоваться правом на удержание.

Ответчик в отзыве на апелляционную жалобу отклонил приведенные в ней доводы; просит решение суда первой инстанции оставить без изменения.

Представитель ответчика в судебном заседании доводы апелляционной жалобы отклонил по основаниям, приведенным в отзыве на нее, считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным. 

Протокольным определением суда апелляционной инстанции от 12.11.2018 на основании ч.5 ст.159 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) истцу отказано в приобщении к материалам дела дополнений к апелляционной жалобе; приобщена копия определения о признании требования обоснованным от 01.11.2018 по делу №А70-11829/2016.

Законность и обоснованность судебного акта в обжалуемой части проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст.266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, 18.08.2015 между ООО "Микас" (субподрядчик) и ООО "Горностроительный холдинг" (генподрядчик) заключен договор субподряда №ЗСН./2СН, по условиям которого субподрядчик принял на себя обязательство выполнить по заданию генподрядчика работы, согласованные сторонами в локально-сметных расчетах №№ЗСН./2СП 1, ХСН./2 СП2, ЗСН./2 СП3, а генподрядчик обязался принять и оплатить указанные работы. Работы выполняются субподрядчиком на площадке строительства Западно-Сибирского комплекса глубокой переработки углеводородного сырья (УВС) в полиолефины мощностью 2,0 млн. тонн в год с соответствующими объектами ОЗХ.

В соответствии с п.3.1 договора стоимость работ определяется в соответствии с локально-сметными расчетами №ЗСН./2 СП1, 3СН./2 СП2, 3СН./2 СП3, являющимися приложением №1а к договору, а также  приложением №1б «Расчетные показатели для формирования договорной цены» и на момент заключения настоящего договора ориентировочно составляет 17 351 444,52 руб., в том числе НДС 18%. Стоимость работ по договору формируется на основании ценовых параметров, составленных на основании проектной документации. По завершении разработки рабочей документации, в случае изменения объемов работ и единичных расценок на работы, не учтенные в проектной документации, стоимость работ по договору корректируется.

В силу п. 3.3 договора окончательная стоимость работ определяется сторонами на основании подписанных сторонами актов формы КС-2, КС-3 за фактически выполненный объём работ.

Генподрядчик осуществляет целевое финансирование объекта путем авансирования в размере 20 % от суммы, указанной в п. 3.1 договора, что составляет 3 470 288,90 руб. (п. 3.6 договора).

Согласно п.3.7.5 договора, генподрядчик перечисляет денежные средства в счет оплаты выполненных работ в размере стоимости выполненных работ, за вычетом:

- пропорционально погашаемого авансового платежа;

- гарантийной суммы (отложенный платеж) в размере 10% от стоимости подлежащих оплате работ, являющейся гарантией исполнения субподрядчиком своих обязательств по устранению недостатков (дефектов) в работах, включая обстоятельства, действующие в течение гарантийного периода.

Окончательный расчёт производится в первый рабочий четверг по истечении 30 календарных дней, исчисляемых с наиболее поздней даты из следующих:

- дата подписания сторонами акта об устранении субподрядчиком всех недостатков, указанных в приложении к акту приемочной комиссии;

- дата передачи субподрядчиком генподрядчику всей документации, которую субподрядчик обязан передать генподрядчику;

- дата подписания сторонами акта приемки законченного строительством объекта (КС-11) в соответствии с и. 5.3 договора;

- после предоставления субподрядчиком генподрядчику банковской гарантии исполнения обязательств в гарантийный период, оформленной в соответствии с п. 14.1 договора.

В соответствии с п. 3.7.6 договора выплата отложенного платежа производится в следующем порядке:

- 50 % от суммы отложенного платежа являются гарантией исполнения субподрядчиком своих обязательств по договору и выплачиваются генподрядчиком субподрядчику по истечению 30 календарных дней после подписания сторонами акта приемки законченного строительством объекта (КС-11);

- 50% от суммы отложенного платежа являются гарантией исполнения субподрядчиком своих обязательств по договору в гарантийный период, и выплачиваются генподрядчиком субподрядчику после истечения гарантийного срока, при условии исполнения обязательств по устранению недостатков (дефектов), возникших в этот период, на основании счета, выставленного субподрядчиком генподрядчиком, или в первый рабочий четверг по истечении 30 календарных дней с даты предоставления субподрядчиком банковской гарантии исполнения обязательств в гарантийный период, предусмотренной ст. 14 договора.

В п.3.8 договора согласовали, что отложенный платеж не является удержанием имущества субподрядчика, а представляет собой согласованный способ обеспечения надлежащего исполнения обязательств субподрядчиком в соответствии со ст. 329 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ).

09.09.2015 генподрядчик произвел авансовый платеж в размере                          3 470 288,90 руб.

Субподрядчиком работы, предусмотренные договором, не завершены, выполнены частично, сданы генподрядчику по актам формы КС-2 №1 от 23.10.2015 на 594 988,32 руб., №2 от 24.11.2015 на 1 979 532,35 руб., №3 от 29.02.2016 на 1 116 382,40 руб., №4 от 30.09.2016 на 1 193 512,44 руб., №5 от 30.09.2016 на сумму 339 938,72 руб. Всего генподрядчик принял работы стоимостью 5 224 354,23 руб.

Оплата работ произведена в размере 4 933 184,30 руб. по платежным поручениям №5064 от 20.11.2015, №5171 от 22.12.2015, а также векселем ПАО "Сбербанк России" ВД №016883 от 28.01.2016 на 215 000 руб.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 13.04.2017 по делу №А70-11829/2016 субподрядчик признан несостоятельным (банкротом), в отношении него введена процедура конкурсного производства.

Ссылаясь на то, что работы оплачена генподрядчиком не полностью, субподрядчик обратился в арбитражный суд с настоящим иском о взыскании долга.

Не согласившись с предъявленными требованиями, генподрядчик подал встречный иск о взыскании с субподрядчика затрат на оплату услуг спецтехники (гусеничного экскаватора), оказанных ООО «Тоболдорстрой», а также неустойки за просрочку выполнения работ по договору от 18.08.2015 №ЗСН./2СН за период с 01.11.2015 по 04.12.2016.

Отказывая в удовлетворении первоначального иска, суд первой инстанции счел, что истребуемая субподрядчиком сумма в размере                     291 169,93 руб. является гарантийным удержанием, срок выплаты которого, несмотря на признание ООО «Микас» несостоятельным (банкротом), не наступил, учитывая, что акт формы КС-11 не подписан. 

Отказывая в удовлетворении встречного требования о взыскании 143 830,07 руб. долга по оплате услуг спецтехники, суд исходил из того, что зачет стоимости услуг спецтехники в счет оплаты выполненных субподрядчиком работ произведен генподрядчиком неправомерно, в нарушение условий спорного договора, которым такое право генподрядчику не предоставлено, оснований для взыскания долга не установил. Суд указал при этом, что спорная сумма относится к текущим платежам.

Оставляя встречное требование о взыскании неустойки за просрочку субподрядчиком выполнения работ без рассмотрения, суд первой инстанции установил, что данное требование текущим не является.

В соответствии с ч.5 ст.268 АПК РФ, а также согласно разъяснениям, данным в п.25 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 №36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела в арбитражном суда апелляционной инстанции», в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

При непредставлении лицами, участвующими в деле, указанных возражений до начала судебного разбирательства суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведенных в ч.4 ст.270 АПК РФ.

От лиц, участвующих в деле, возражений относительно проверки законности и обоснованности решения только в обжалуемой части не поступало, в связи с чем, апелляционным судом судебный акт пересмотрен  в пределах доводов апелляционной жалобы, касающихся правомерности отказа в удовлетворении первоначального иска.

Исследовав материалы дела, доводы лиц, участвующих в деле, арбитражный суд апелляционной инстанции оснований для удовлетворения жалобы не установил.

По договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену (ч.1 ст.740 Гражданского кодекса Российской Федерации, далее – ГК РФ).

В силу п.1 ст.746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со ст.711 ГК РФ.

В соответствии со ст.327.1 ГК РФ исполнение обязанностей, а равно и осуществление, изменение и прекращение определенных прав по договорному обязательству, может быть обусловлено совершением или несовершением одной из сторон обязательства определенных действий либо наступлением иных обстоятельств, предусмотренных договором, в том числе полностью зависящих от воли одной из сторон.

В соответствии с разъяснениями, изложенными в п.23 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 22.11.2016 №54 "О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации об обязательствах и их исполнении", срок исполнения обязательства может исчисляться в том числе с момента исполнения обязанностей другой стороной, совершения ею определенных действий или с момента наступления иных обстоятельств, предусмотренных законом или договором.

Включение в текст договора соответствующего условия обеспечивает законный интерес кредитора на получение причитающегося ему возмещения в случае выявления факта ненадлежащего выполнения подрядчиком своих обязанностей по договору (например, работ ненадлежащего качества) и может рассматриваться как непоименованный способ обеспечения исполнения обязательств (п. 1 ст. 329 ГК РФ).

Следовательно, стороны договора строительного подряда вправе установить порядок оплаты выполненных работ по своему усмотрению, в частности, предусмотреть в нем оплату части стоимости выполненных работ по договору строительного подряда после выполнения всех работ подрядчиком и наступления поименованного в договоре обстоятельства (гарантийное удержание), что не противоречит положениям ст. 746 ГК РФ.

Согласно п.3.7.5 договора, генподрядчик перечисляет денежные средства в счет оплаты выполненных работ в размере стоимости выполненных работ, за вычетом пропорционально погашаемого авансового платежа, а также гарантийной суммы (отложенный платеж) в размере 10% от стоимости подлежащих оплате работ, являющейся гарантией исполнения субподрядчиком своих обязательств по устранению недостатков (дефектов) в работах, включая обстоятельства, действующие в течение гарантийного периода.

В данном пункте предусмотрено, что окончательный расчёт производится в первый рабочий четверг по истечении 30 календарных дней, исчисляемых с наиболее поздней даты из следующих:

- дата подписания сторонами акта об устранении субподрядчиком всех недостатков, указанных в приложении к акту приемочной комиссии;

- дата передачи субподрядчиком генподрядчику всей документации, которую субподрядчик обязан передать генподрядчику;

- дата подписания сторонами акта приемки законченного строительством объекта (КС-11) в соответствии с п. 5.3 договора;

- после предоставления субподрядчиком генподрядчику банковской гарантии исполнения обязательств в гарантийный период, оформленной в соответствии с п. 14.1 договора.

В соответствии с п. 3.7.6 договора выплата отложенного платежа производится в следующем порядке:

- 50 % от суммы отложенного платежа являются гарантией исполнения субподрядчиком своих обязательств по договору и выплачиваются генподрядчиком субподрядчику по истечении 30 календарных дней после подписания сторонами акта приемки законченного строительством объекта (КС-11);

- 50% от суммы отложенного платежа являются гарантией исполнения субподрядчиком своих обязательств по договору в гарантийный период, и выплачиваются генподрядчиком субподрядчику после истечения гарантийного срока, при условии исполнения обязательств по устранению недостатков (дефектов), возникших в этот период, на основании счета, выставленного субподрядчиком генподрядчиком, или в первый рабочий четверг по истечении 30 календарных дней с даты предоставления субподрядчиком банковской гарантии исполнения обязательств в гарантийный период, предусмотренной ст. 14 договора.

Субподрядчик, ссылаясь на то, что возможность завершить работы в полном объеме у субподрядчика отсутствует вследствие введения процедуры конкурсного производства, а также за неимением производственных и трудовых ресурсов, потребовал взыскания отложенного платежа в судебном порядке.

Данное требование суд первой инстанции обоснованно квалифицировал как требование о возврате гарантийного удержания, отказав в удовлетворении первоначального иска, поскольку, в связи с неподписанием акта формы КС-11, срок выплаты гарантийного удержания субподрядчику не наступил, обоснованно указав на то, что факт возбуждения дела о банкротстве подрядчика не может служить основанием для досрочной оплаты всего объема выполненных работ.

Отклоняя доводы апелляционной жалобы об отсутствии у истца возможности   окончить выполнение работ и возможном отсутствии акта КС-11, суд апелляционной инстанции принимает во внимание правовую позицию, изложенную в определении Верховного Суда Российской Федерации от 12.03.2018 №305-ЭС17-17564 по делу №А40-67546/2016 из которой следует, что с момента прекращения спорного договора подряда сохраняющее силу условие этого договора о выплате гарантийного удержания через определенное время после подписания акта КС-11 начало полностью зависеть от воли одной из сторон (заказчика) - лица, ставшего ответственным за завершение строительства, в том числе посредством привлечения иной подрядной организации, и,  если заказчик недобросовестно воспрепятствовал наступлению обстоятельства, с которым стороны связали начало течения срока исполнения обязательства по выплате гарантийного удержания, то по требованию другой стороны это обстоятельство могло быть признано наступившим (пункт 1 статьи 6, статья 157 Гражданского кодекса, абзац третий пункта 23 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 22.11.2016 N 54 "О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации об обязательствах и их исполнении").

Между тем в судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель ответчика пояснил, что в настоящее время работы на объекте ведутся, к их выполнению привлечена иная подрядная организация, сдача работ планируется к концу 2018 году. Из материалов дела злоупотребление ответчиком своими правами не  следует.

Само по себе то, что выполнение работ на объекте истцом продолжено не будет, не снимает с него ответственности за качество уже выполненных работ. Суд апелляционной инстанции не усматривает оснований полагать, что условие спорного договора о сроке возврата гарантийного удержания приобрело неопределенный характер, в связи с чем, в удовлетворении первоначального иска отказано правомерно.

При этом само по себе несоответствие заявленной суммы гарантийного удержания 10% стоимости подлежащих оплате работ (фактически удержание составляет менее 10%) не свидетельствует о незаконности такого удержания.

Апелляционной коллегией не приняты и ссылки истца на возбуждение в отношении него дела о банкротстве и введение процедуры конкурсного производства, поскольку данные обстоятельства не препятствуют применению сохраняющего действие условия спорного договора о порядке возврата гарантийного удержания (соответствующая правовая позиция изложена в определении Верховного Суда Российской Федерации от 12.03.2018 №305-ЭС17-17564 по делу №А40-67546/2016).

Довод о том, что ответчик не может воспользоваться правом на удержание, поскольку с даты открытия конкурсного производства все требования, в том числе вытекающие из гарантийных обязательств по договору подряда, подлежат удовлетворению только в деле о банкротстве путем предъявления требования о включении в реестр, не принят, поскольку рассматриваемый спор не касается понуждения к устранению недостатков работ – в данном случае в рамках первоначального иска заявлено требование о возврате гарантийного удержания, срок выплаты которого не наступил.

Иные доводы, приведенные в апелляционной жалобе, рассмотрены судом апелляционной инстанции и отклонены, поскольку отмену правильного судебного акта не  влекут.

Нарушений норм материального и процессуального права, которые в соответствии со ст. 270 АПК РФ являются основаниями к отмене или изменению судебных актов, судом апелляционной инстанции не установлено. Оснований для удовлетворения апелляционной жалобы не имеется. 

В соответствии с ч.1 ст.110 АПК РФ расходы по уплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы относятся на заявителя. 

Руководствуясь ст.ст. 110, 258, 268, 269, 271 АПК РФ, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л :

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 09 июля 2018 года по делу №А60-15726/2018 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.  

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Свердловской области.

 

Председательствующий

М.Н. Кощеева

 

Судьи

Н.А. Гребенкина

Л.В. Дружинина