АРБИТРАЖНЫЙ СУД КЕМЕРОВСКОЙ  ОБЛАСТИ

Красная ул., д. 8, Кемерово, 650000

http://www.kemerovo.arbitr.ru

E-mail: info@kemerovo.arbitr.ru

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ 

Р Е Ш Е Н И Е

Дело №А27-13947/2016

город Кемерово

09 августа 2021 года

Резолютивная часть решения объявлена 04 августа 2021 года

Полный текст решения изготовлен 09 августа 2021 года

 

Арбитражный суд Кемеровской области в составе судьи Беляевой Л.В.,

при ведении протокола с использованием аудиозаписи помощником судьи Климовой Е.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью «Промсервис», г. Новосибирск (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)

к обществу с ограниченной ответственностью «Разрез Тайлепский», п/ст. Тальжино, Новокузнецкий район, Кемеровская область (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)

о взыскании 94 595 917 руб. 91 коп. задолженности,

по встречному иску о взыскании 122 368 123 руб. 06 коп. неосновательного обогащения (с учетом уточнений)

третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора - ООО «Южкузбассресурс», г. Новокузнецк (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)

при участии

представителей ООО «Промсервис» ФИО1, директор, протокол внеочередного общего собрания от 11.11.2020 № 1/2020; ФИО2, доверенность № 5 от 11.01.2021; ФИО3, доверенность от 01.07.2021 № 21;

представителей ООО «Разрез Тайлепский» ФИО4, доверенность № 186/20 от 18.12.2020; ФИО5, доверенность от 27.11.2020 № 174/20; ФИО6, доверенность от 18.12.2020 № 184/20;

от третьего лица – не явились

у с т а н о в и л:

общество с ограниченной ответственностью «Промсервис» (далее – ООО «Промсервис») обратилось к обществу с ограниченной ответственностью «Разрез Тайлепский» (далее – ООО «Разрез Тайлепский») с иском о взыскании 94 595 917 руб. 91 коп. долга, рассчитанного как разницу между скорректированной стоимостью работ выполненных по договору согласно повторной горно-технической экспертизы (423 652 023 руб. 68 коп.) и фактически произведенной ответчиком оплатой (329 056 105 руб. 77 коп.) (заявление от 04.04.2019).

ООО «Разрез Тайлепский» обратилось к ООО «Промсервис» со встречным иском о взыскании 122 368 123 руб. 06 коп. неосновательного обогащения (ходатайство об уточнении встречных исковых требований от 09.12.2021 – т.36 л.д. 96-99).

Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 02.02.2017 первоначальные исковые требования удовлетворены частично.

Постановлением Седьмого арбитражного апелляционного суда  от 17.04.2017 решение суда  первой  инстанции оставлено  без изменения.

Постановлением Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 05.12.2019 отменено решение от 21.05.2019 Арбитражного суда Кемеровской области и постановление от 19.08.2019 Седьмого арбитражного апелляционного суда по делу № А27-13947/2016, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Кемеровской области в ином судебном составе.

Определением от 23.07.2020 судом приостановлено производство по делу, назначена повторная горно-техническая экспертиза, проведение которой поручено обществу с ограниченной ответственностью «Научно-экспертный центр «Международная академия наук, экологии и безопасности жизнедеятельности», экспертам ФИО7, ФИО8, ФИО9.

14.10.2020 в материалы дела поступило заключение экспертов.

19.10.2020 производство по делу возобновлено, судебное разбирательство неоднократно откладывалось.

В настоящем заседании представитель истца заявил о фальсификации доказательств – копии журнала общестроительных работ, копии исполнительной схемы геодезической разбивочной основы угольного разреза «Карачиякский», представленных Сибирским управлением Ростехнадзора, указав, что указанные документы не подписывались работниками ООО «Промсервис». Ходатайствовал о привлечении Сибирского управления Ростехнадзора к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора.

Представители ответчика согласились исключить вышеуказанные документы из числа доказательств по делу.

Поскольку ООО «Разрез Тайлепский» согласилось исключить доказательства, суд не проверяет обоснованность заявления о фальсификации доказательств.

Учитывая, что судебный акт по настоящему спору не затронет права и обязанности Сибирского управления Ростехнадзора, на основании статей 51, 159 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации ходатайство судом отклонено.

Представитель истца представил дополнение № 2 к рецензии на судебную экспертизу ООО «НЭЦ МАНЭБ» от 03.08.2021, ходатайствовал о назначении повторной экспертизы.

На основании статей 82, 87, 159 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации ходатайство судом отклонено.

Представитель истца ходатайствовал об отложении судебного разбирательства для урегулирования спора.

Представитель ответчика возразил, указав, что предложения по условиям мирового соглашения от истца не поступали.

Учитывая, что для заключения мирового соглашения необходимо волеизъявление обеих сторон, на основании статей 158, 159 суд отказал в удовлетворении ходатайства.

Представитель истца заявил о фальсификации проектной документации «Строительство разреза «Карачиякский», проектной документации инженерной подготовки, указав, что документация приобщена в электронном виде в формате PDF, не заверенная надлежащим образом. В материалы дела № А45-15324/2019 представлен проект 2016 года, отличающийся по содержанию от проекта, имеющемуся в материалах настоящего дела.

Суд предупредил лиц, участвующих в деле, об уголовно-правовых последствиях заявления о фальсификации доказательств.

Представители ответчика отказались исключить вышеуказанные доказательства их числа доказательств по делу, пояснили, что проектная документация предоставлялась на обозрение суда, заверена и приобщена в электронном виде. Действительно, в 2016 году проектная документация изменена, на текущий момент действует проект 2019 года.

Учитывая, что оригинал проектной документации ранее предоставлялся, на основании указанной документации проведено три судебных экспертизы, суд признал заявление о фальсификации доказательств необоснованным.

Заслушав пояснения представителей сторон, рассмотрев представленные документы, исследовав материалы дела, суд установил следующее.

Как следует из материалов дела, между ООО «Шахта Тайлепская» (заказчик) и ООО «Промсервис» (подрядчик) подписан договор подряда № 20/15 от 20.03.2015, в соответствии с условиями которого заказчик поручает, а подрядчик принимает на себя обязательства по выполнению комплекса работ по выемке, погрузке, транспортировке и размещению горной массы, угля и навалов в полном соответствии с утвержденной и согласованной в установленном порядке проектной документацией (Проекты: "Инженерная подготовка территории под объекты строительства угольного разреза на участке открытых горных работ "Карачиякский" ООО "Шахта Тайлепская"; "Строительство угольного разреза на участке открытых горных работ "Карачиякский" ООО "Шахта Тайлепская"), действующими нормами, техническими условиями и в соответствии с законодательством Российской Федерации (пункт 1.1 договора).

В пункте 2.1 договора указаны виды работ, выполняемые силами, механизмами, оборудованием и за счет средств подрядчика: выемка и транспортировка горной (земляной) массы; выемка, в том числе селективная, транспортирование и складирование угля; отсыпка и планирование площадок; строительство и содержание технологических и внутрикарьерных дорог; строительство и содержание водоотводных нагорных канав; обеспечение водоотведения из горных выработок; обеспечение освещения мест разгрузки автотранспорта; техническое руководство горными работами; техническое руководство взрывными работами; снятие и складирование плодородно-растительного слоя; иные технические и хозяйственно-бытовые работы.

Стоимость работ и порядок расчетов устанавливается сторонами в протоколе согласования договорной цены (приложение N 1) и определяется исходя из комплексной расценки за 1 м куб горной массы в целике и расстояния транспортирования через каждые 100 м и расценок, учитывающих стоимость горной техники с предоставлением часов технической готовности, руб. /мото час. (пункт 3.1 договора).

В соответствии с пунктом 3.2 договора подрядчик ежемесячно, до пятого числа месяца, следующего за отчетным, выставляет заказчику счет на оплату. Основанием для выставления счета служит подписанный сторонами в соответствии с разделом 4 настоящего договора акт приемки выполненных работ. Данный акт составляется на основании акта маркшейдерского замера и акта приемки выполненных работ на услуги горной техники с предоставлением часов технической готовности.

В силу пункта 4.2 договора ежемесячно, не позднее 5 календарных дней до начала месяца, стороны согласовывают и подписывают План ведения работ в соответствии с графиком выполнения работ по направлениям, плановому расстоянию транспортировки и объема горной массы.

Согласно пункту 4.4 договора стороны согласовали способы определения объемов работ:

- проведение за счет средств заказчика ежемесячной или ежеквартальной цифровой топографической съемки поверхности (аэрофотосъемки). Аэрофотосъемка является независимым инструментом в определении контуров горных работ. Подсчет объемов выполненных горных работ производится сторонами на основании материалов аэрофотосъемки, проводимой в период с 20 по 28 число отчетного месяца, но не позднее 3 дней до окончания месяца. В обязательном порядке аэрофотосъемка проводится во всех местах указанных на графических приложениях к плану ведения работ на текущий месяц. По результатам аэрофотосъемки в обязательном порядке составляется и подписывается сторонами акт маркшейдерского замера не реже одного раза в месяц до первого числа месяца, следующего за отчетным;

- проведение совместного маркшейдерского замера не реже одного раза в месяц до первого числа месяца, следующего за отчетным. В обязательном порядке аэрофотосъемка проводится во всех местах указанных на графических приложениях к плану ведения работ на текущий месяц.

В случае невозможности выполнения аэрофотосъемки, акт маркшейдерского замера составляется и подписывается сторонами на основании данных совместного маркшейдерского замера.

В соответствии с пунктом 4.5 договора ежемесячно до пятого числа месяца, следующего за отчетным, подрядчик предоставляет заказчику акт приемки выполненных работ. Заказчик в течение 5-ти рабочих дней со дня получения акта выполненных работ направляет подрядчику подписанный акт или мотивированный отказ от приемки работ.

В случае выявления нарушений, допущенных в процессе выполнения работ по вине подрядчика, стороны составляют и подписывают акт о недостатках. В акте указывается перечень выявленных недостатков и сроки их устранения. Работы, выполненные подрядчиком с отклонением от границ месячного планирования, связанного с изменением направления ведения горных работ и/или мест размещения горной массы, приводящих к увеличению или уменьшению расстояний транспортирования и образованию дополнительных работ, без согласования с заказчиком, не оплачиваются (пункт 4.7 договора).

Согласно пункту 5.1.7 договора подрядчик обязан обеспечить проведение работ в соответствии с утвержденными Проектами (пункт 1.1 договора), Планами ведения работ на месяц, иными условиями, предусмотренными настоящим договором. Подрядчик не имеет права отступать от утвержденных Проектов и Планов ведения работ без согласования с заказчиком.

Пунктом 5.3.4 договора предусмотрено право заказчика удерживать в безакцептном порядке штрафы, пени и/или неустойки, предусмотренные договором, из сумм, подлежащих выплате подрядчику с предварительным письменным уведомлением об этом подрядчика.

01.02.2016 стороны заключили дополнительное соглашение N 4 к договору, изложив пункты 1.1, 2.1, 3.2, 4.2, 4.3, 4.5 договора в новой редакции. Стороны, в том числе указали, что предметом договора является выполнение комплекса работ по строительству объектов участка открытых горных работ "Карачиянский" ООО "Шахта Тайлепская", предусмотрев выполнение работ в полном соответствии с утвержденными заказчиком протоколами месячного планирования и графическими приложениями к ним, действующими нормами, техническими стандартами и условиями, в соответствии с нормами действующего законодательства и планом ведения работ (приложение N 5 к договор). Результатами приемки выполненных работ являются акт приемки выполненных работ формы КС-2 и справка о стоимости выполненных работ формы КС-3, подписанные сторонами без замечаний.

Указывая, что на неполную оплату ответчиком работ, в том числе за март и апрель 2016 года, ООО «Промсервис» обратилось в арбитражный суд с настоящим иском. В последующем, исковые требования увеличены с учетом стоимости неучтенного объема работ на основании заключения экспертизы от 19.10.2018 № 1, проведенной ФГБУН «Институт горного дела им. Н.А. Чинкала Сибирского отделения Российской Академии наук» (т.17. л.д. 82, т.19 л.д. 11). При новом рассмотрения дела первоначальные исковые требования не уточнялись.

С учетом заключения экспертов ООО «НЭЦ «МАНЭБ» от 12.10.2020 ООО «Разрез  Тайлепский» уточнило встречные исковые требования, просило взыскать с ООО «Промсервис» 122 368 123 руб. 06 коп. неосновательного обогащения, рассчитанного как разницу между фактически оплаченными (329 056 105 руб. 77 коп. – добровольно в досудебном порядке; 64 438 287 руб. 29 коп. – после вступления решения суда от 21.05.2019 в законную силу) и фактически выполненными согласно заключению экспертизы (271 126 270 руб.) работ за весь период по договору (т.36 л.д.96-99).

В силу пункта 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В соответствии с пунктом 1 статьи 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 ГК РФ.

Заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы (статья 711 ГК РФ).

Согласно пункту 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом, и акт подписывается другой стороной.

Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Таким образом, основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику (пункт 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" (далее - Информационное письмо N 51)).

Согласно пункту 1 статьи 743 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете.

Согласно пункту 1 статьи 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

По смыслу статье 723 ГК РФ работа, выполненная подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его непригодным для предусмотренного в договоре использования, оплате не подлежит.

Заказчик, обнаруживший после приемки работы отступления в ней от договора подряда или иные недостатки, которые не могли быть установлены при обычном способе приемки (скрытые недостатки), в том числе такие, которые были умышленно скрыты подрядчиком, обязан известить об этом подрядчика в разумный срок по их обнаружении (пункт 4 статьи 720 ГК РФ).

С учетом указаний суда кассационной инстанции в постановлении от 05.12.2019, суд назначил повторную горно-техническую экспертизу, проведение которой поручено ООО «НЭЦ «МАНЭБ».

При проведении исследования экспертами установлено следующее:

1.                  За период с апреля 2015 по апрель 2016 года ООО «Промсервис» систематически не выполняло планы по объему горных работ, предусмотренные Протоколами планирования и сводно-совмещенными планами, за исключением работ, выполненных в ноябре 2015 года и в феврале – марте 2016 года.

2.                  Горные работы в период с апреля 2015 по апрель 2016 года выполнялись ООО «Промсервис» с систематическими отклонениями от запланированных протоколами планирования и сводно-совмещенными планами направлений развития горных работ, как в плане, так и по отметкам.

3.                  В мае 2015 года выполнены вскрышные работы на западном борту на отметке +270 с существенными отклонениями от запланированных Протоколом планирования и сводно-совмещенным планам направлений развития горных работ, как в плане, так и по отметкам. В период июль-август 2015 года выполнены вскрышные работы на западном борту на отметке +280. Работы выполнялись с существенным отставанием от запланированных Протоколами планирования и сводно-совмещенными планами объемов. В результате фактически сложившееся положение горных работ на западном борту привело к неустойчивому положению борта и в дальнейшем спровоцировало развитие его сдвижения.

4.                  В период с апреля 2015 года по август 2016 года формировалась въездная траншея, при этом работы выполнялись с существенными отклонениями от проекта, а также от запланированных протоколами планирования и сводно-совмещенными планами направлений развития горных работ, как в плане, так и по отметкам. Затем в апреле 2016 года выполнялось понижение профиля траншеи. В результате по состоянию на конец апреля положение траншеи как в плане, так и по отметкам и уклонам не соответствует Проектной документации «Строительство угольного разреза на участке открытых горных работ «Карачиякский» ООО «Шахта Тайлепская», том 5.7.2.1, в частности, продольные уклоны проезжей части въездной траншеи в результате работ ООО «Промсервис» достигают 132%, в то время как разделом 5.2 проекта предусмотрена предельная величина уклона 80%. Фактическое положение и профиль внутрикарьерных дорог в сравнении с проектными решениями представлены в приложении № 2 к заключению экспертов. Данные нарушения связаны с невыполнением ООО «Промсервис» плановых и проектных показателей.

5.                  ООО «Промсервис» не выполнило запланированное на ноябрь 2015 года строительство очистных сооружений.

6.                  За период с ноября 2015 по апрель 2016 года формирование площадки «Перегрузочный пункт» производилось с превышением проектных отметок, при этом запланированное строительство дороги на внешний отвал в январе 2016 года не выполнялось. В результате площадка под «Перегрузочный пункт» по состоянию на конец апреля 2016 года согласно цифровой модели от 21.04.2016 сформирована с существенными отклонениями от проекта, а именно: фактические отметки площадки превышают проектные на 2-6 м. Объем грунта, отсыпанного выше проектной отметки, согласно расчетам, выполненным по данным цифровой модели от 21.04.2016, составил 295 400 м3.

За период с января 2016 по апрель 2016 года формирование площадки «Промплощадка» производилось с превышением проектных отметок, по состоянию на конец апреля 2016 согласно цифровой модели от 21.04.2016 площадка сформирована с существенными отклонениями от проекта, а именно: в плане не закончена отсыпка в южном и юго-восточном направлениях, в то же время фактические отметки площадки превышают проектные на 2-7 м. Объем грунта, отсыпанной выше проектной отметки, согласно расчетам, выполненным по данным цифровой модели от 21.04.2016, составил 335 600 м3.

По результатам исследования эксперты пришли к выводу, что выполненные ООО «Промсервис» на объекте – участок открытых горных работ «Карачиякский» работы по договору подряда № 20/15 от 20.03.2015 со всеми изменениями и дополнениями к нему по объему и качеству не соответствуют ежемесячным протоколам планирования, сводно-совмещенным планам (планам горных работ), проектной документации, нормативным требованиям действующего законодательства, а именно:

-п.п.5.1.1, 5.1.3, 5.1.4, 5.1.7, 5.1.17 договора подряда со всеми изменениями и дополнениями к нему;

-п.п.3, 5, 6, 7, 9.1.10, 9.1.12 Протоколов рассмотрения планов горных работ;

-п.п.3.2.3 и 3.2.4 раздела 2. Схема планировочной организации земельного участка» 67-2013/П-Г-ПЗУ проектной документации «Строительство угольного разреза на участке открытых горных работ «Карачиякский» ООО «Шахта Тайлепская»;

-п.11 главы 1, п.76 части 2.2 главы 2, п.423 части 8.2 главы 8 Федеральных норм и правил в области промышленной безопасности «Правила безопасности при разработке угольных месторождений открытым способом»

При ответе на второй вопрос экспертами указано, что на устойчивость карьеров влияют следующие факторы:

-геологические факторы (прочность горных пород, выветривание горных пород, способность к набуханию);

-гидрогеологические факторы (подток грунтовых вод, гидростатическое давление, покровные слабопронимаемые породы и др.);

-климатические условия (количество атмосферных осадков, температурный режим района, рельеф местности);

-горнотехнические факторы (производство буровзрывных работ, своевременная заоткоска уступов, подработка бортов горными выработками).

Геологические факторы, гидрогеологические факторы, климатические условия учитываются при разработке проектной документации при определении основных параметров горных работ.

Горнотехнические факторы в процессе ведения горных работ могут существенно влиять на устойчивость бортов карьеров и на процессы их сдвижения при несоблюдении определенных (проектных) параметров.

В исследуемом экспертами случае имели место следующие факторы, влияющие на устойчивость и на процесс сдвижения горных пород:

-согласно данным в проектных решениях «Инженерная подготовка территории под объекты строительства угольного разреза на участке открытых горных работ «Карачиякский» кровля пласта 9-9а слагается аргиллитами и алевролитами. Данная порода склонна к намоканию, что весьма ослабляет ее прочностные свойства и провидит к появлению трещин и заколов;

-в пределах отработанной зоны было наличие двух взаимно равнонаправленных зон ослабления массива четвертичных отложений, расположенных в районах профильных линий 5 и 7;

-ООО «Промсервис» в процессе ведения горных работ допущена подрезка зон контактов коренных и четвертичных пород, свободно выходящих в выработку, превышение угла борта выше проектного (29 вместо 21), нарушены проектные решения и сводно-совмещенные планы;

-за исследуемый период времени в районе участка открытых горных работ «Карачийякский» согласно данным из Сейсмологического каталога «Единой геофизической службы Российской академии наук» землетрясений не регистрировалось;

-исходя из информации в представленных экспертам документах за исследуемый период времени в процессе производства работ ООО «Промсервис» не использовало буровзрывные работы.

Эксперты пришли к выводу, что непосредственной причиной возникновения и развития деформационных процессов борта пласта 9-9а участка открытых горных работ «Карачиякский» являются горные работы, проводимые ООО «Промсервис» с существенными отклонениями от проектных решений, заложенных в проектной документации: «Строительство угольного разреза на участке горных работ «Карачиякский» ООО «Шахта Тайлепская». Начало сдвижения борта пласта 9-9а приходится на декабрь 2015 года.

При ответе на третий вопрос экспертами установлено, что объем выполненных ООО «Промсервис» работ по договору подряда № 20/15 от 20.03.2015 в период с апреля 2015 года по апрель 2016 года включительно составил: вскрыша на автотранспорт 4 047 000 м3, вскрыша без транспорта 45 000 м3, всего 4 092 000 м3.

Стоимость по месяцам выполненных ООО «Промсервис» работ по договору подряда № 20/15 от 20.03.2015 исходя из согласованных сторонами расценок без учета выявленных недостатков в размере 367 424 430,96 руб. (по актам – 361 648 767,88 руб.).

Объем горных работ, явившихся причиной развития деформаций на западном борту участка горных работ «Карачиякский», в период с апреля 2015 года по декабрь 2015 года, составил 592 000 м3, стоимость 41 746 650 руб.

Объем грунта, отсыпанного на объекте «Промплощадка» выше проектной отметки, согласно расчетам, выполненным по данным цифровой модели от 21.04.2016, составил 335 060 м3. С учетом коэффициента остаточного разрыхления, принятого для наносов 1,06 в соответствии с разделом 4.4 Проектной документации «Строительство угольного разреза на участке открытых горных работ «Карачиякский» ООО «Шахта Тайлепская», том 5.7.2.1, объем грунта в плотном теле определен в размере 316 094 м3.

Так как работы с превышением отметки на «Промплощадке» выполнялись в период с декабря 2015 года по март 2016 года, при этом насыпь на промплощадке формировалась грунтами из разных забоев, перевозимых на различное расстояние, эксперты пришли к выводу, что стоимость работ следует определять исходя из средневзвешенной расценки за указанный период, которая рассчитана в размере 84,69 руб./м3. Стоимость работ, выполненных с превышением отметки на «Промплощадке» составит 26 770 001 руб.

Объем грунта на площадке под «Перегрузочный пункт», отсыпанный выше проектной отметки, согласно расчетам, выполненным по данным исполнительной съемки от 21.04.2016, составил 295 400 м3. С учетом коэффициента остаточного разрыхления, принятого для наносов 1,06 в соответствии с разделом 4.4 Проектной документации «Строительство угольного разреза на участке открытых горных работ «Карачиякский» ООО «Шахта Тайлепская», том 5.7.2.1, объем грунта в плотном теле определен в размере 278 679 м3.

Так как работы с превышением отметки на «Перегрузочном пункте» выполнялись в период с ноября 2015 года по март 2016 года, при этом насыпь на «Перегрузочном пункте» формировалась грунтами из разных забоев, перевозимых на различное расстояние,  эксперты пришли к выводу, что стоимость работ следует определять исходя из средневзвешенной расценки за указанный период, которая рассчитана в размере 99,69 руб./м3. Стоимость работ, выполненных с превышением отметки на «Перегрузочном пункте», определена в размере 27 781 510 руб.

Общая стоимость работ, выполненных с недостатками, определена в размере 96 298 161 руб.

Стоимость выполненных ООО «Промсервис» работ по договору подряда № 20/15 от 20.03.2015 в период с апреля 2015 года по апрель 2016 года включительно исходя из согласованных сторонами расценок с учетом выявленных недостатков, составила 271 126 270 руб.

Суд отклоняет доводы истца, изложенные в ходатайствах о назначении повторной экспертизы.

В соответствии с пунктом 3 Положения о лицензировании производства маркшейдерских работ, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 28.03.2012 № 257 (действовавшего до 01.01.2021) лицензируемая деятельность включает в себя выполнение следующих работ и услуг:

а) пространственно-геометрические измерения горных разработок и подземных сооружений, определение их параметров, местоположения и соответствия проектной документации;

б) наблюдение за состоянием горных отводов и обоснование их границ;

в) ведение горной графической документации;

г) учет и обоснование объемов горных разработок;

д) определение опасных зон горных разработок, а также мер по охране горных разработок, зданий, сооружений и природных объектов от воздействия работ, связанных с пользованием недрами, проектирование маркшейдерских работ.

Аналогичным образом определяла деятельность по производству маркшейдерских работ Инструкция по производству маркшейдерских работ РД 07-603-03, утвержденная постановлением Гостехнадзора России от 06.06.2003 № 73 (утратила силу с 01.01.2021).

Спорный объем работ выполнен истцом в 2015-2016 годах, после чего работы выполнялись третьим лицом, соответственно, пространственно-геометрические измерения горных разработок не имеют практического смысла при рассмотрении настоящего спора.

Из содержания заключения экспертов от 12.10.2020, выполненного ООО «НЭЦ «МАНЭБ», следует, что ни один из вышеперечисленных видов работ при проведении горно-технической экспертизы эксперты не проводили. Эксперты определяли результат выполненных ООО «Промсервис» работ» на соответствие условиям договора по уже имеющимся в материалах дела документах (в том числе сводно-совмещенных планов).

Исходя из поставленных судом вопросов, эксперты должны были обладать специальными знаниями не только в области маркшейдерского дела, но и в областях геологии, технологии строительства горных предприятий, организации строительного производства, ценообразования (строительного дела). Соответствующая квалификация у экспертов, которым было поручено исследование, имеется.

Из положений статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что экспертиза назначается и проводится судом для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний.

Согласно Федеральному закону «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» судебная экспертиза - это предусмотренное законодательством Российской Федерации о судопроизводстве процессуальное действие, включающее в себя проведение исследований и дачу заключения экспертом по вопросам, требующим специальных знаний в области науки, техники, искусства или ремесла (абзац седьмой статьи 9).

Перечень видов деятельности, на осуществление которой требуется лицензия, приведен в статье 12 Федерального закона от 04.05.2011 № 99-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности». Судебная экспертная деятельность в перечне отсутствует.

Таким образом, учитывая, что исходя из предмета исследования экспертов, не требовалось проведение работ, указанных в пункте 3 Положения о лицензировании производства маркшейдерских работ, в Инструкции по производству маркшейдерских работ РД 07-603-03, суд приходит к выводу об отсутствии оснований для признания заключения экспертов недопустимым доказательством ввиду отсутствия у экспертной организации лицензии на проведение маркшейдерских работ.

Эксперты ФИО7, ФИО9, ФИО8 обладают необходимой квалификацией и опытом, достаточным для проведения экспертизы по поставленным вопросам.

С учетом позиции суда кассационной инстанции, изложенной в постановлении от 05.12.2019, суд не посчитал необходимым исследование экспертами вопроса о возможности обнаружения недостатков выполненных работ при обычном способе приемки работ.

В судебном заседании 20.05.2021 экспертами даны подробные пояснения по вопросам лиц, участвующих в деле. Противоречий в выводах экспертов суд не усматривает.

Доводы истца о несогласии с проведенной по делу судебной экспертизой, не свидетельствуют о нарушении экспертом требований ни процессуального законодательства, ни положений Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации».

Суд пришел к выводу, что заключение экспертов ООО «НЭЦ «МАНЭБ» подготовлено экспертами, обладающими необходимыми специальными познаниями, и предупрежденными об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, что отражено непосредственно в заключении. Оснований не доверять выводам экспертов у суда не имеется.

Экспертное заключение каких-либо противоречий не содержит, соответствует требованиям статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, сомнений в его достоверности не имеется. Экспертиза назначена и проведена по правилам, предусмотренным статьями 82, 83, 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В связи с чем, суд принимает заключение экспертов от 12.10.2020 в качестве надлежащего доказательства по делу.

Согласно заключению по геомеханическому обоснованию параметров устойчивости откосов западного борта и его элементов в четвертичных отложениях  участка «Карачиякский» Карачиякского каменноугольного месторождения № 108-2016/П-Г, выполненному ООО «Сибгеопроект» в мае 2016 года, при ведении горных работ ООО «Шахта Тайлепская» в районе выхода под наносы пласта 9-9а (западный борт) отмечался ряд деформационных явлений в массиве, сложенном четвертичными отложениями. Следует отметить, что фактическое строение четвертичных отложений для участка «Карачиякский» в районе развития деформаций, согласно информации, предоставленной специалистами ООО «Шахта Тайлепская» отличается от материалов геологического отчета. Предполагаемой причиной возникновения деформаций явилось наличие на контакте «Четвертичные отложения – коренные породы» слоя галечников, по контактам которого характеристики сопротивления сдвигу малы.

Суд считает вышеуказанное заключение, представленное истцом в настоящем судебном заседании, не опровергает выводы экспертов относительно причин  возникновения и развития деформационных процессов борта пласта 9-9а участка открытых горных работ «Карачиякский». Выводы специалистов ООО «Сибгеопроект» носят предположительный характер.

В силу пункта 1 статьи 716 ГК РФ подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении: непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи; возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

Подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 настоящей статьи, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или, несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства (пункт 2 статьи 716 ГК РФ).

Таким образом, ООО «Промсервис», приступив к выполнению работ по отработке борта пласта 9-9а, должно было уведомить заказчика об особенностях геологического строения прибортового массива и о возможных деформационных процессах при продолжении работ, равно как сообщить о неправильно запланированных и выданных заданиях заказчика (причина сдвижения борта пласта 9-9а, установленная ФГБУН «Институт горного дела им.Н.А. Чинкала Сибирского отделения Российской Академии наук»).

О наличии деформационного процесса ООО «Промсервис» уведомил ООО «Шахта Тайлепская» в декабре 2015 года (исх. от 22.12.2015 № 775, от 29.12.2015 № 84); выполнение работ по указанному основанию не приостанавливалось.

В ходе рассмотрения дела судом установлено, что проектная документация «Строительство угольного разреза на участке открытых горных работ «Карачиякский» ООО «Шахта Тайлепская» утверждена заказчиком 05.08.2015.

Письмом (исх. от 24.11.2015 № 656) ООО «Промсервис» запросило копию проекта разработки УОГР «Карачиякский» с экспертизой промышленной безопасности.

Письмом (исх. от 29.01.2016 № 76) подрядчик запросил горнотранспортную, графическую, горногеологическую части проекта разработки УОГР «Карачиякский».

Проектная документация заказчиком не передавалась, ООО «Промсервис» вело работы по сводно-совмещенным планам, ежемесячным протоколам планирования.

В силу части 1 статьи 718 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан в случаях, в объеме и в порядке, предусмотренных договором подряда, оказывать подрядчику содействие в выполнении работы.

В соответствии с пунктом 1 статьи 719 ГК РФ подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328 ГК РФ).

Доказательства того, что подрядчиком своевременно реализованы указанные правомочия в ходе исполнения работ, в материалы дела не представлены.

Соответственно, ответственность за недостатки выполненных работ, связанные с отступлением от проектной документации, в том числе ввиду неверной трактовки ежемесячных протоколов планирования, сводно-совмещенных планов ведения горных работ в части указания горизонта по «Промплощадке» +240, лежат на подрядчике, не приостановившим выполнение работ.

Из буквального толкования пункта 6.6 договора в редакции дополнительного соглашения от 01.02.2016 № 4 следует, что подрядчик не несет ответственности по причине отступлений от проектной документации в случае его привлечения к административной ответственности. Иное толкование, допускающее выполнение работ с отступлением от проекта, не согласованных заказчиком, противоречит сути подрядных отношений.

Заявляя об уточнении исковых требований от 04.04.2019 (т.19 л.д.11) ООО «Промсервис» основывает свои требования на альтернативном расчете заключения экспертов от 19.10.2018 № 1, выполненного ФГБУН «Институт горного дела им.Н.А. Чинкала Сибирского отделения Российской Академии наук», установившего неучтенные объемы выполненных работ.

В соответствии с пунктом 4.7 договора работы, выполненные подрядчиком с отклонением от границ месячного планирования, связанного с изменением направления ведения горных работ и/или мест размещения горной массы, приводящих к увеличению или уменьшению расстояний транспортирования и образованию дополнительных работ, без согласования с заказчиком, не оплачиваются.

Пунктами 4.2, 5.1.7 договора предусмотрена обязанность подрядчика обеспечить проведение работ в соответствии с утвержденными Проектами (пункт 1.1 договора), Планами ведения работ на месяц, иными условиями, предусмотренными настоящим договором. Подрядчик не имеет права отступать от утвержденных Проектов и Планов ведения работ без согласования с заказчиком.

Протоколами рассмотрения планов горных работ сторонами определялись планируемые и фактические показатели работы ООО «Промсервис» (т.1 л.д. 127-136, т.2 л.д. 65-118, т.3 л.д. 55-61, т.4 л.д. 1-20, т.5 л.д. 88-94, т.20 л.д. 100-147, т.24 л.д. 18-122).

Из содержания протоколов следует, что постановочные вопросы планирования за июнь-июль 2015 года, сентябрь 2015 года – январь 2016 года выполнялись не в полном объеме в связи с отсутствием в разное время на участке горных работ экскаваторов, технологического автотранспорта, вспомогательной техники.

При расчете объемов работ экспертами ООО «НЭЦ «МАНЭБ» анализировалось соблюдение подрядчиком плановых показателей, а также соответствие результата работ сводно-совмещенным планам (таблицы № 6-19).

Соответственно, итоговые  объемы работ в заключении экспертов от 12.10.2020 определены в соответствии с заданием заказчика.

Из буквального толкования пункта 8 дополнительного соглашения № 4 от 01.02.2016, не следует, что заказчик был согласен на любые отступления от проектных решений, предусмотренных проектной документацией, в том числе приводящих к образованию дополнительных работ (статья 431 ГК РФ).

Согласие заказчика на отступление от направления ведения горных работ должно оцениваться с учетом соблюдения сторонами порядка, предусмотренного статьями 719, 743 ГК РФ; соответствующих доказательств в материалы дела истцом не представлено (ст.65 АПК РФ).

Таким образом, основания для удовлетворения первоначального иска ООО «Промсервис» отсутствуют.

Согласно пункту 1 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.01.2000 № 49 «Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением норм о неосновательном обогащении» при расторжении договора сторона не лишена права истребовать ранее исполненное, если другая сторона неосновательно обогатилась.

Положения пункта 4 статьи 453 ГК РФ и статьи 723 ГК РФ не исключают возможности истребовать в качестве неосновательного обогащения полученные до расторжения договора денежные средства, если встречное удовлетворение получившей их стороной не было предоставлено и обязанность его предоставить отпала.

В соответствии с разъяснениями, изложенными в пункте 5 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 06.07.2014 № 35 «О последствиях расторжения договора», если при рассмотрении спора, связанного с расторжением договора, по которому одна из сторон передала в собственность другой стороне какое-либо имущество, судом установлено нарушение эквивалентности встречных предоставлений вследствие неисполнения или ненадлежащего исполнения своих обязанностей одной из сторон, сторона, передавшая имущество, вправе требовать возврата переданного другой стороне в той мере, в какой это нарушает согласованную сторонами эквивалентность встречных предоставлений.

К названным отношениям сторон могут применяться положения главы 60 ГК РФ, поскольку иное не установлено законом, соглашением сторон и не вытекает из существа соответствующих отношений.

Таким образом, с момента расторжения договора удержание подрядчиком денежных средств, полученных от заказчика при отсутствии равноценного предоставления в виде результата работ, является неправомерным.

Заключением экспертизы от 12.10.2020 установлено, что  стоимость выполненных ООО «Промсервис» работ по договору подряда № 20/15 от 20.03.2015 в период с апреля 2015 года по апрель 2016 года включительно исходя из согласованных сторонами расценок, с учетом выявленных недостатков составила 271 126 270 руб.

ООО «Шахта Тайлепская» оплачено по договору подряда от 20.03.2015 № 20/15 в досудебном порядке – 329 056 105,77 руб.

По решению суда от 21.05.2019 ООО «Шахта Тайлепская» перечислило ООО «Промсервис» 64 438 287,29 руб., что подтверждается инкассовым поручением от 06.09.2019 № 000001).

Согласно части 1 статьи 325 АПК РФ, если приведенный в исполнение судебный акт отменен полностью или в части и принят новый судебный акт о полном или частичном отказе в иске, либо иск оставлен без рассмотрения, либо производство по делу прекращено, ответчику возвращается все то, что было взыскано с него в пользу истца по отмененному или измененному в соответствующей части судебному акту.

При указанных обстоятельствах встречные исковые требования подлежат удовлетворению в сумме 122 368 123,06 руб., из которых 64 438 287,29 руб. путем поворота исполнения решения Арбитражного суда Кемеровской области по настоящему делу от 21.05.2019.

На основании положений статей 195, 196, 200 ГК РФ суд отклоняет заявление ООО «Промсервис» о применении срока исковой давности ввиду следующего.

Материалами дела подтверждено, что о нарушении своего права на получение неосновательного обогащения в связи с соразмерным уменьшением стоимости некачественно выполненных работ ООО «Разрез Тайлепский» узнало лишь в связи с проведением по настоящему делу повторной горно-технической экспертизы, установившей стоимость некачественно выполненных работ, об уточнении встречных исковых требований  заявлено в пределах срока исковой давности.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы по первоначальному и встречному искам относятся на ООО «Промсервис».

На основании изложенного, руководствуясь статьями 110, 132, 168-171, 176, 180, 181 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

р е ш и л:

Отказать в удовлетворении первоначальных исковых требований.

Встречные исковые требования удовлетворить.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Промсервис» в пользу  общества с ограниченной ответственностью «Разрез Тайлепский» 122 368 123,06 руб., а также 150000 руб. расходов на проведение экспертизы, 206 000 руб. расходов по уплате государственной пошлины.

Решение может быть обжаловано в арбитражный  суд апелляционной инстанции в течение одного месяца с момента его принятия (изготовления его в полном объеме).

Решение вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба в Седьмой арбитражный апелляционный суд.

Решение может быть обжаловано в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления в законную силу, в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа при условии, что оно было предметом рассмотрения арбитражного суда апелляционной инстанции или суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы.

Апелляционная и кассационная жалобы подаются через Арбитражный суд Кемеровской области.

 

Судья                                                                                                 Л.В. Беляева