АРБИТРАЖНЫЙ  СУД  СЕВЕРО-КАВКАЗСКОГО  ОКРУГА

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

арбитражного суда кассационной инстанции

Дело № А32-34397/2022

г. Краснодар

28 июня 2023 года

Резолютивная часть постановления объявлена 27 июня 2023 года

Постановление изготовлено в полном объеме  28 июня 2023 года

 

Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в составе председательствующего Черных Л.А., судей Воловик Л.Н. и Прокофьевой Т.В., при участии в судебном заседании от заявителя – акционерного общества «Международный аэропорт Краснодар» (ИНН 

<

***> ОГРН 

<

***>) – ФИО1 (доверенность от 01.01.2023), от заинтересованного лица – Управления Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю (ИНН 

<

***> ОГРН 

<

***>) – ФИО2.(доверенность от 13.10.2022), в отсутствие в судебном заседании третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, – индивидуального предпринимателя ФИО3, акционерного общества «Международный аэропорт Сочи» (ИНН 

<

***> ОГРН 

<

***>), общества с ограниченной ответственностью  «ЭТП ГПБ»,  извещенных о времени и месте судебного разбирательства (отчет о публикации судебных актов в сети Интернет, уведомления №  07543 7,  07541 3, 07542 0), рассмотрев кассационную жалобу акционерного общества «Международный аэропорт Краснодар» на постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 02.03.2023 по делу № А32-34397/2022, установил следующее.

Акционерное общество «Международный аэропорт Краснодар» (далее – аэропорт) обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю (далее – управление) о признании недействительным решения от 22.06.2022 № 023/07/3-2149/2022 и предписания от 22.06.2022 №023/07/3-2149/2022. К участию в деле третьими лицами, не заявляющими самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены индивидуальный предприниматель ФИО3, акционерное общество «Международный аэропорт Сочи» (далее – аэропорт Сочи) и общество с ограниченной ответственностью  «ЭТП ГПБ».

Решением суда от 21.12.2022 требования удовлетворены, решение и предписание управления от 22.06.2022 по делу № 023/07/3-2149/2022 признаны недействительными. Суд указал,  что аукционная документация  не содержит неравных условий для участников закупки, учитывает лишь особенности определения цены контракта участниками аукциона, применяющими различные налоговые режимы. 

Постановлением суда апелляционной инстанции от 02.03.2023 решение суда от 21.12.2022 отменено, в удовлетворении требований отказано. Судебная коллегия указала, что заказчик, заключающий контракт по правилам Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее – Закон № 223-ФЗ), не вправе устанавливать различные правила сравнения ценовых предложений участников закупки в зависимости от используемой тем или иным участником системы налогообложения.

В Арбитражный суд Северо-Кавказского округа с кассационной жалобой обратился аэропорт, просит отменить постановление суда апелляционной инстанции и оставить в силе решение суда первой инстанции. Указывает, что отразил в аукционной документации условия, учитывающие особенности формирования ценовых предложений и их оценку с учетом применяемых потенциальными участниками закупки налоговых режимов, что не создает дискриминационные условия и (или) не исключает никого из числа участников закупки.  Вывод апелляционной инстанции об отсутствии в закупочной документации измеряемых показателей объективности и обоснованности присвоения баллов по   критерию «оценка презентаций» ошибочен.

В отзыве на кассационную жалобу управление просит оставить обжалуемый судебный акт без изменения как законный и обоснованный, а кассационную жалобу – без удовлетворения.

В судебном заседании по делу объявлялся перерыв с   15 час. 50 мин. 20.06.2023 до 12 час. 40 мин. 27.06.2023.

В судебном заседании представители участвующих в деле лиц поддержали доводы и возражения, изложенные в кассационной жалобе и отзыве на нее. 

Арбитражный суд Северо-Кавказского округа, изучив материалы дела, проверив законность обжалуемого судебного акта, оценив доводы кассационной жалобы и отзыва на нее, выслушав представителей участвующих в деле лиц, считает, что жалоба подлежит удовлетворению в части по следующим основаниям. 

Суд при рассмотрении дела установил, что аэропорт 24.05.2022 разместил в Единой информационной системе в сфере закупок (далее – ЕИС) извещение № 32211408346 о проведении запроса предложений в электронной форме на право заключения договора на оказание услуг по озеленению и содержанию зеленых насаждений на территории АО «Международный аэропорт Сочи». Начальная (максимальная) цена договора 110 363 742 рублей. Дата начала срока подачи заявок  24.05.2022, окончания – 17.06.2022 в 16:00 (мск) (далее – документация). В подпункте  3.9.3 раздела 1 документации отражено, что  цена договора должна  включать все налоги (включая налог на добавленную стоимость (далее – НДС)) и другие обязательные платежи. В случае, если в соответствии с действующим законодательством участник размещения заявки освобождается от уплаты НДС, то в расчете цены договора должно быть указано основание для освобождения от уплаты НДС. Пунктом 1.5 раздела 3 аукционной документации установлено, что при оценке заявок по критерию «цена договора» лучшим условием исполнения договора по этому критерию признается предложение участника запроса с наименьшей ценой договора;  если среди допущенных заявок имеются заявки участников закупки, применяющие упрощенный режим налогообложения (далее – УСН), то сравнение цен заявки производится без учета НДС (далее  – критерий цена договора). 

Пунктом 3 раздела 3 аукционной документации также предусмотрено, что  при проведении оценки заявки по критерию «оценка презентации»  закупочная комиссия оценивает разработанный календарный план производства работ с помесячной разбивкой видов и кратности (периодичности) проведения работ на двенадцать  календарных месяцев, начиная с января согласно условиям, Приложению № 1 (техническое задание). Календарный план должен полностью соответствовать всем агротехническим срокам выполнения работ по уходу за  зелеными насаждениями в субтропической климатической зоне. Закупочная комиссия  ранжирует заявки  по степени привлекательности представленного в презентации участника предложения участника (далее – критерий оценка презентации).  

Суд установил, что ИП ФИО3 подал жалобу в управление на действия заказчика при организации и проведении запроса предложений в электронной форме на право заключения договора на оказание услуг по озеленению и содержанию зеленых насаждений на территории аэропорта Сочи (извещение № 32211408346 опубликовано на сайте www.zakupki.gov.ru).  По результатам рассмотрения жалобы управление приняло решение от 22.06.2022 по делу № 023/07/3-2149/2022 о проведении процедуры закупки с нарушением Закона № 223-ФЗ и Положения. Управление сочло заказчика нарушившим порядок организации и проведении запроса предложений в электронной форме на право заключения договора на оказание услуг по озеленению и содержанию зеленых насаждения на территории аэропорта Сочи и вынесло решение и предписание от 22.06.2022 № 023/07/3-2149/2022 об устранении нарушений. Указано, что в документации неправомерно определен порядок оценки заявок участников закупки по критериям цена договора,  отсутствуют объективность и обоснованность присвоения баллов при оценке заявки по критерию оценка презентации. 

Общество обжаловало решение и предписание управления в арбитражный суд. 

Удовлетворяя требования,  суд первой инстанции сделал вывод, что при оценке критерия цена договора ко всем участникам применен равный подход, если среди допущенных заявок будут заявки участников, применяющих УСН, то сравнение цен заявок производится без учета НДС. Вывод управления об установлении таким образом  преимуществ при заключении договора участникам закупки, применяющим общую систему налогообложения и уплачивающему НДС,  признан  ошибочным. 

Суд первой инстанции отклонил ссылки управления о противоречии принципам справедливости и информационной открытости документации в части установления порядка оценки заявок по критерию оценка презентации, и указал, что аукционная комиссия оценивает календарный план, который должен соответствовать всем агротехническим срокам выполнения работ по уходу за зелеными насаждениями в субтропической климатической зоне. Вывод управления об отсутствии измеримых показателей объективности и обоснованности присвоения баллов по этому  критерию неправомерен. 

Отменяя решение суда первой инстанции, суд апелляционной инстанции сослался на пункт 33 Обзора судебной практики Верховного суда Российской Федерации № 3 (2021), утвержденного Президиумом Верховного суда Российской Федерации 10.11.2021 (далее – Обзор) и указал, что в рассматриваемом случае документация содержит различные правила сравнения ценовых предложений участников закупки в зависимости от применяемых им систем налогообложения. Применение критерия цены договора фактически приводит к уменьшению размера цены, предложенной участниками закупки, применяющих общую систему налогообложения, что не может не ставить участника, применяющего УСН в заведомо менее выгодное положение в сравнении с участниками закупки, использующими общую систему налогообложения. Преимущество в заключении договора с заказчиком получают участники закупки, которые являются плательщиками НДС, даже если первоначальное предложение участника, применяющего систему налогообложения содержит более выгодные ценовые условия. Руководствуясь  таким условием документации, заказчик фактически осуществляет сравнение ценовых предложений, по которым договор не будет заключен.

При этом суд апелляционной инстанции не учел, что в аукционной документации отсутствуют такие условия, как определение цены договора по результатам запроса предложений исходя из применяемой участником закупки системы налогообложения. В документации не указывалось, что договор заключается по цене, предложенной участником закупки в заявке, с учетом НДС, если организация является плательщиком НДС или  без учета НДС  если участник не является плательщиком данного налога). 

Определенная в проекте договора является твердой, указано, что она должна включать все налоги (в том числе НДС), а в случае освобождения  участников закупки от уплаты НДС указывается основание такого освобождения, а если участником котировок является лицо, применяемое УСН,  то сравнение цен заявок производится без учета НДС. Иное заказчик, в том числе о возможности вариативного определения цены контракта в зависимости от применяемой участником закупки, в документации не указывал. Из конкретного содержания документации усматривается, что в извещении о закупках  имеются перечисленные в статье 4 Закона № 223-ФЗ сведения о начальной (максимальной) цене договора, предлагаемые заказчиком формула цены и максимальное значение цены договора, перечислены виды работ и услуг и максимальное значение цены договора о конкурентной закупке  – сведения о начальной (максимальной) цене договора (цена лота),  а также формула цены, устанавливающая правила расчета сумм, подлежащих уплате заказчиком  исполнителю (подрядчику) при исполнении договора, и максимальное значение цены договора, порядок формирования цены договора (цены лота) с учетом или без учета расходов в том числе на уплату налогов и других обязательных платежей, порядок оценки и сопоставления заявок на участие в такой закупке. 

Суд первой инстанции, проанализировав содержание документации, правомерно счел, что в данном случае в ней не устанавливались ограничения для хозяйствующих субъектов в зависимости от применяемой ими системы налогообложения. Заказчик в документации не корректирует  (не уменьшает) предложенную участником закупки цену договора при оценке и сопоставлении заявок на участие в закупке.  

Единственным требованием названо указание основания освобождения от уплаты НДС, а не определение цены с учетом НДС (или без) в зависимости от налогового статуса участника закупки. Такое конкретное изложение документации не означает фактическое уменьшение сформированного участником ценового предложения на сумму НДС и не предполагает последующее  заключение с ним договора  по предложенной им цене, включающей НДС. Не приводит это и к оценке предложения участника закупки, применяющего УСН,  цены товара без учета НДС и ее за оценку  заказчиком  по этой цене. Изложенная аэропортом редакция  документации не  содержит противоречивую информацию или различные правила сравнения ценовых предложений участников запроса котировок в зависимости от применяемой ими системы налогообложения. Для участников запроса котировок установлены единые правила – такое условие, как сравнение предлагаемой плательщиком УСН цены без учета НДС, в рассматриваемом  случае носит ясный и недвусмысленный характер, позволяет им при предложении наиболее низкой в сравнении с ценой участника, являющегося плательщиком НДС,  определить свое ценовое предложение с учетом возможного включения  НДС в  ценовые  предложения другими участника, находящегося на общей системе налогообложения.

Аэропорт в рассматриваемой ситуации с соблюдением части 20 статьи 3.2, пунктов 5, 7 части 10 статьи 4 Закона № 223-ФЗ  установил в закупочной  документации одно значение начальной (максимальной) цены договора для всех участников закупки (независимо от применяемой системы налогообложения) (110 363 742 рубля), порядок ее формирования (пункты 5, 6 раздела 2 Информационной карты), она включает сумму всех расходов, перечисленных в них. Пунктом 1.2 раздела 5  «Проект договора»  прямо установлено, что  стоимость всех услуг (работ), предоставляемых исполнителем заказчику, не превышает  согласованную цену контракта, в том числе/кроме того НДС. Такое изложение позволяет любому лицу, предлагающему цену договора,  самостоятельно рассчитать подлежащий включаемый (не включаемый) в цену товара НДС и определить предлагаемую им цену исходя из занятого аэропортом  единого и равного подхода к оценке и сопоставлению заявок участников. Обратное не следует из положений части 10 статьи 4 Закона № 223-ФЗ, согласно пункту 5 которой в документации о конкурентной закупке должны быть указаны сведения о начальной (максимальной) цене договора (цена лота), либо формула цены, устанавливающая правила расчета сумм, подлежащих уплате заказчиком поставщику (исполнителю, подрядчику) в ходе исполнения договора, и максимальное значение цены договора, либо цена единицы товара, работы, услуги и максимальное значение цены договора. 

Так, из буквального толкования части 20 статьи 3.2, пунктов 5, 7 части 10 статьи 4 Закона № 223-ФЗ следует, что заказчик в документации о закупке должен установить одно значение начальной (максимальной) цены договора для всех участников закупки (независимо от применяемой системы налогообложения), указав при этом содержит она НДС или нет; победителем в запросе котировок признается лицо, предложившее наиболее низкую цену договора.  

С учетом этих обстоятельств изложенное аэропортом в документации о закупке сравнение ценовых предложений всех участников закупки вопреки позиции управления направлено на реализацию единого и равного подхода к оценке и сопоставлению заявок участников, применяющих различные системы налогообложения, поэтому данное положение не может рассматриваться как нарушающее пункт 2 части 1 статьи 3, часть 9 статьи 3.2, пункт 14 части 10 статьи 4 Закона № 223-ФЗ. Сходный правовой подход изложен в определении Верховного Суда  Российской Федерации от 04.04.2022 № 307-ЭС21-28680. 

Как правильно указал суд первой инстанции, в рассматриваемом случае при сопоставлении ценовых предложений участников запроса предложений без учета НДС заказчик создал условия, при которых требования к предоставлению ценовых предложений и к оценке таких предложений в равной мере применяются ко всем участникам закупки и не приводят к исключению из числа участников закупки хозяйствующих субъектов. Данная позиция не противоречит правовому подходу, сформированному в Обзоре.

Поскольку выводы суда первой инстанции в этой части основаны на правильном применении норм к конкретным обстоятельствам дела, наличие которых судебная коллегия не опровергла, постановление суда апелляционной инстанции в этой части подлежит отмене, а решение суда первой инстанции, – оставлению в силе.  

            Отменяя решения суда первой инстанции по мотиву ошибочности вывода о надлежащем установлении аэропортом критерия оценка презентации, суд апелляционной инстанции учел сформированный  Верховным Судом Российской Федерации в пунктах 4, 6 Обзора, определении от 31.07.2017 № 305-КГ17-2243 правовой подход и отметил, что заказчик вправе устанавливать дополнительные требований участникам самостоятельно, но они должны быть непосредственно связаны с особенностями предмета закупки, квалификации участника. Поскольку документация о закупке не содержит измеримые показатели объективности и обоснованности присвоения баллов по оспариваемому критерию, такое условие противоречит справедливости и информационной открытости, закрепленным в части 1 статьи 3 Закона № 223-ФЗ. 

            Изложение заказчиком критерия оценки презентации как «полное соответствие разработанного участником котировок закупок  календарного плана производства работ всем агротехническим срокам выполнения работ по уходу за  зелеными насаждениями в субтропической климатической зоне; степень привлекательности представленного в презентации участника предложения участника»  носит неясный, расплывчатый характер, предполагает различное понимание и толкование, в нем отсутствуют четкие критерии, позволяющие в равной степени сопоставить и ценить предлагаемые участниками котировок предложения Выводы суда апелляционной инстанции  в этой части соответствуют имеющимся в материалах дела доказательствам и основаны на правильном применении перечисленных норм права. Доводы жалобы в этой части направлены на переоценку исследованных и оцененных судебной коллегией доказательств, что в полномочия кассационной инстанции не входит. Основания для отмены или изменения обжалуемого судебного акта в этой части не установлены. 

Руководствуясь статьями 274, 286 – 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа 

 

ПОСТАНОВИЛ:

постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 02.03.2023 по делу № А32-34397/2022  оставить без изменения в части отмены решения Арбитражного суда Краснодарского края от  21.12.2022 по делу № А32-34397/2022 о признании недействительными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю от 22.06.2022 № 023/07/3-2149/2022 в части вывода о нарушении организатором торгов и заказчиком порядка оценки заявок участников по критерию «оценка презентаций» и устранения нарушений в этой части. 

            В остальной части постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 02.03.2023 по делу № А32-34397/2022 отменить и решение Арбитражного суда Краснодарского края от 21.12.2022 в указанной  части оставить в силе.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке статьи 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

 

Председательствующий                                                                                    Л.А. Черных

Судьи                                                                                                                  Л.Н. Воловик

                                                                                                                            Т.В. Прокофьева