АРБИТРАЖНЫЙ СУД СМОЛЕНСКОЙ ОБЛАСТИ

ул. Большая Советская, д. 30/11, г.Смоленск, 214001

http:// www.smolensk.arbitr.ru; e-mail: info@smolensk.arbitr.ru

тел.8(4812)24-47-71; 24-47-72; факс 8(4812)61-04-16

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

Р Е Ш Е Н И Е

город Смоленск

31.05.2017Дело № А62-1147/2016

Резолютивная часть решения оглашена 31 мая 2017 года

Полный текст решения изготовлен 31 мая 2017 года

     Арбитражный суд Смоленской области в составе судьи Печориной В.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1, рассмотрев в судебном заседании дело по исковому заявлению

Смоленского областного государственного бюджетного учреждения «Управление областных автомобильных дорог»   (ОГРН 

<

***>; ИНН 

<

***>)

к областному государственному казенному учреждению «Управление капитального строительства Смоленской области» (ОГРН 

<

***>; ИНН 

<

***>)

третьи лица: Департамент бюджета и финансов Смоленской области (ОГРН 

<

***> ИНН 

<

***>), Департамент Смоленской области по строительству и жилищно-коммунальному хозяйству (ОГРН 1106732004488 ИНН  

<

***>), Общество с ограниченной ответственностью «Форпост» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)

о взыскании задолженности по государственному контракту,

при участии:

от истца: ФИО2 – представитель (доверенность от 18.11.2014), ФИО3– представитель (доверенность от 10.09.2014),

от ответчика: ФИО4 – представитель (доверенность от 10.01.2017), ФИО5 – представитель (доверенность от 10.01.2017), ФИО6 – представитель (доверенность от 26.05.2017)

эксперта: ФИО7 – личность удостоверена (паспорт),

от иных лиц, участвующих в деле: не явились, извещены надлежаще,

установил:

Смоленское областное государственное бюджетное учреждение «Управление областных автомобильных дорог»   (далее по тексту – Учреждение, истец, СОГБУ «Смоленскавтодор»  подрядчик) обратилось в арбитражный суд с заявлением к областному государственному казенному учреждению «Управление капитального строительства Смоленской области» (далее по тексту – Управление, ответчик, заказчик) о взыскании задолженности по государственному контракту в размере 32 509 608, 88 рубля.

Определениями Арбитражного суда Смоленской области от 25.03.2016, 04.04.2016 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: Департамент бюджета и финансов Смоленской области, Департамент Смоленской области по строительству и жилищно-коммунальному хозяйству, общество с ограниченной ответственностью «Холдинговая компания Топфлор-инвест».

Определением Арбитражного суда Смоленской области от 18.08.2016 в связи с заключенным 01.04.2016 между ООО «Холдинговая компания Топфлор-инвест» и Обществом с ограниченной ответственностью «ФорПост» договора уступки прав требования о взыскании неосновательного обогащения к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Общество с ограниченной ответственностью «ФорПост».

26.06.2016 в Единый государственный реестр юридических лиц включена запись о прекращении деятельности ООО «Холдинговая компания Топфлор-инвест» в связи с завершением конкурсного производства.

Как следует из материалов дела, 19.09.2014 года между областным государственным казенным учреждением «Управление капитального строительства Смоленской области» и Смоленским областным государственным бюджетным учреждением «Управление областных автомобильных дорог» был заключен государственный контракт № 0163200000314005015_101428       по       завершению       строительства       объекта: «Физкультурно-оздоровительный комплекс по ул. Черняховского в г. Смоленске» в соответствии с техническим заданием и проектной документацией.

Согласно пункту 2.1. контракта цена контракта в соответствии со сметой на выполнение работ составляет 194 439 524,77 рублей.

В соответствии с пунктом 2.4 контракта оплата производится без аванса поэтапно в следующем порядке.

Подрядчик после выполнения отдельного этапа работ, определенного графиком выполнения работ (приложение № 3 к настоящему контракту), представляет государственному заказчику до 25 числа текущего месяца акт о приемке выполненных работ (форма КС-2) и справку о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3), счет, счет-фактуру, оформленные в установленном порядке. Государственный заказчик производит оплату в течение 90 календарных дней с момента подписания акта о приемке выполненных работ (форма КС-2) и справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3).

Государственный заказчик осуществляет в порядке, определенном разделом 5 настоящего контракта, проверку результата выполненных работ (отдельного этапа выполнения работ) по настоящему контракту на предмет соответствия выполненных работ и представленной отчетной документации требованиям и условиям настоящего контракта и подписание акта о приемке выполненных работ (форма КС-2), справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3). При этом обязанность по оплате выполненных работ наступает у государственного заказчика после выполнения подрядчиком первого этапа работ по настоящему контракту на сумму не менее 100 млн. рублей.

Заказчик принял выполненные работы в полном объеме, что подтверждается актами о приемке выполненных работ (форма № КС-2) КС-2 №1-4 от 31.10.2014, КС-2 № 5-23 от 06.11.2014, КС-2 № 24-36 от 21.11.2014, КС-2 № 37-62 от 02.12.2014, КС-2 № 63-88 от 12.12.2014, КС-2 № 89-112 от19.12.2014, КС-2 № 113-126 от 24.12.2014, КС-2 № 127-128 от 24.12.2014, справками о стоимости выполненных работ и затрат (форма № КС-3) КС-3 № 1 от 31.10.2014, КС-3 № 2 от 06.11.2014, КС-3 № 3 от 21.11.2014, КС-3 № 4 от 02.12.2014, КС-3 № 5 от 12.12.2014, КС-3 № 6 от 19.12.2014, КС-3 № 7 от 24.12.2014, КС-3 № 8 от 26.12.2014 на сумму 194 439 524,77 рубля и произвел их оплату.

Однако после подписания 25.05.2015 акта ввода в эксплуатацию объекта истцом 01.06.2015 дополнительно к оплате представлены акты о приемке выполненных работ № 4-61 от 06.11.2014 со справкой о стоимости выполненных работ и затрат № 1 от 06.11.2014 на сумму 32 509 608, 88 рубля.

Ответчик отказался от подписания актов со ссылкой на отсутствие исполнительной документации по работам, включенным в акты, а также на то обстоятельство, что часть работ, включенных в спорные акты, ранее была выполнена иным лицом - ООО «Холдинговая компания Топфлор-инвест» в рамках заключенного 26.08.2010 между Областным государственным учреждением «Управление капитального строительства Смоленской области» и Обществом с ограниченной ответственностью «Холдинговая компания Топфлор-инвест» Государственного контракта № 29-2010ГК, что, в том числе, подтверждено заключением судебной экспертизы, проведенной в рамках дела № А62- 3641/2014 по иску ООО «Холдинговая компания Топфлор-инвест» к ответчику о взыскании стоимости выполненных по Государственному контракту работ.

Истец, указывая на то обстоятельство, что в составе стоимости работ по контракту (194 439 524,77 рубля) заказчиком оплачены, в том числе, дополнительные работы, контрактом не предусмотренные, но обязательные для выполнения в целях завершения строительства объекта, обратился в арбитражный суд с заявлением о взыскании стоимости неоплаченных работ по спорным актам   в размере 32 509 608, 88 рубля со ссылкой на выполнение указанных работ в качестве основных в соответствии с проектно-сметной документацией к контракту.

Ответчиком и третьим лицом ООО «Холдинговая компания Топфлор-инвест» представлены отзывы на заявление, в которых предъявленные требования не признаны со ссылкой на следующие фактические обстоятельства.

26.08.2010 между областным государственным учреждением «Управление капитального строительства Смоленской области» и ООО «Холдинговая компания Топфлор-инвест» был заключен государственный контракт № 29-2010 ГК по выполнению работ по строительству объекта: «Физкультурно-оздоровительный комплекс по ул. Черняховского в г. Смоленске».

25.06.2014 государственный контракт № 29-2010 ГК расторгнут в связи  с ненадлежащим выполнением подрядчиком принятых на себя обязательств.

02.06.2014 ООО «Холдинговая компания Топфлор-инвест» обратилось в Арбитражный суд о взыскании с ОГКУ «УКС Смоленской области» задолженности и процентов за пользование чужими денежными средствами по  актам о приемке выполненных работ (форма № КС-2) № 780-793 от 20.09.2013, КС-2  №№ 794-802 от 10.01.2014, КС-2  №№ 803-827 от 24.01.2014, КС -2 № 828-864 от 25.03.2014 в размере  47 526 768,56 рубля (дело № А62-3641/2014).

При этом СОГБУ «Управление областных автомобильных дорог» участвовало в указанном деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, однако, никаких заявлений о выполнении работ, предъявляемых к оплате ООО «Холдинговая компания Топфлор-инвест», не делало.

В рамках судебной экспертизы по делу № А62-3641/2014 установлено, что стоимость бесспорно признаваемых судебными экспертами работ, выполненных с надлежащим качеством в полном соответствии со строительными нормами и правилами составляет по Актам о приёмке выполненных работ (ф. КС-2) от 10.01.2014, 24.01.2014, 25.03.2014 №№ 794, 795, 796, 798, 799, 800, 803, 804, 805, 806, 808, 809, 812, 814, 815, 816, 817, 818, 819, 820, 821, 822, 823, 824, 825, 827, 835, 841, 842, 843, 844, 845, 846, 848, 849, 850, 851, 852, 853, 854, 855, 856, 857, 858 не менее 16 983 716,59 рубля.

Оставшаяся часть работ на сумму 30 543 051,91 рубля исключена экспертами из состава бесспорно признаваемой в связи с  отсутствием полного комплекта исполнительной документации, имеющихся дефектов выполнения.

01.10.2015 определением Арбитражного суда Смоленской области по делу № А62-3641/2014 утверждено мировое соглашение между обществом с ограниченной ответственностью «Холдинговая компания Топфлор-инвест» и областным государственным казенным учреждением «Управление капитального строительства Смоленской области», Администрацией Смоленской области, Департаментом бюджета и финансов Смоленской области, в рамках которого ОГКУ «УКС Смоленской области» оплатило ООО «Холдинговая компания Топфлор-инвест» за выполненные работы денежные средства в размере 10 560 475,23 рубля.

Таким образом, по мнению ответчика, указанные обстоятельства, наряду с отсутствием исполнительной документации по работам, включенным СОГБУ «Смоленскавтодор» в спорные акты, не позволяют сделать вывод о выполнении подрядчиком включенных в акты работ, с учетом также того обстоятельства, что являясь участником дела № А62-3641/2014, истец не заявлял о параллельном выполнении работ, на результат которых претендовало ООО «Холдинговая компания Топфлор-инвест», спорные акты предъявлены через 7 месяцев после даты составления указанных актов. 

Исследовав и оценив по правилам статьи  71 Арбитражного процессуального кодекса  РФ все имеющиеся в материалах дела  доказательства, заслушав мнение лиц, участвующих в деле, суд полагает, что исковые требования удовлетворению не подлежат, исходя из следующего.

В соответствии с пунктом 2 статьи 763 Гражданского кодекса РФ по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

В силу пункта 1 статьи 746 Гражданского кодекса РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

Исходя из положений пункта 1 статьи 711, статьи 762 Гражданского кодекса РФ и разъяснений, изложенных в пункте 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда», основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате обусловленных договором работ является сдача работ путем подписания акта выполненных работ.

Согласно статье 726 Гражданского кодекса РФ подрядчик обязан передать заказчику вместе с результатом работы информацию, касающуюся эксплуатации или иного использования предмета договора подряда, если это предусмотрено договором либо характер информации таков, что без нее невозможно использование результата работы для целей, указанных в договоре.

Как следует из материалов дела, в соответствии с пунктом 3.4.3 контракта подрядчик обязан передать заказчику исполнительную документацию (документацию, оформляемую в процессе строительства и фиксирующую процесс производства строительно-монтажных работ а также технического состояния объекта).

Вместе с тем, при рассмотрении дела истцом исполнительная документация на спорные работы в полном объеме не представлена, что, в том числе, подтверждено результатами проведенной в рамках дела судебной экспертизы (заключение эксперта от 28.02.2017 № 152/М/17).

Указанное обстоятельство, наряду с имеющимся спором о разграничении работ, выполненных в рамках контракта 26.08.2010 ООО «Холдинговая компания Топфлор-инвест», исключает однозначность вывода о фактическом выполнении истцом предъявленных к оплате работ.

Заявленные в судебных заседаниях 30.05.2017, 31.05.2017 ходатайства истца о привлечении к участию в деле в качестве третьего лица субподрядчика ООО «СмолОблСтрой», а также об истребовании из материалов уголовного дела № 496, возбужденного СЧ СУ УМВД России по смоленской области 11.05.2017, первичной документации ООО «СмолОблСтрой» судом оставлены без удовлетворения в связи со следующим.

В соответствии с положениями пункта 5 статьи 159 АПК РФ арбитражный суд вправе отказать в удовлетворении заявления или ходатайства в случае, если они не были своевременно поданы лицом, участвующим в деле, вследствие злоупотребления своим процессуальным правом и явно направлены на срыв судебного заседания, затягивание судебного процесса, воспрепятствование рассмотрению дела и принятию законного и обоснованного судебного акта, за исключением случая, если заявитель не имел возможности подать такое заявление или такое ходатайство ранее по объективным причинам.

В данном случае производство по делу возбуждено арбитражным судом 25.02.2016, при этом, начиная с первого судебного заседания, ответчиком выражалась позиция об отсутствии соответствующей исполнительной документации, которая неоднократно предлагалась судом к представлению истцу и была представлена в том объеме, который являлся предметом исследования судебной экспертизы.  

Таким образом, заявляя ходатайство об истребовании указанной документации, ссылаясь на невозможность ее получения у субподрядчика в связи с произведенной выемкой в рамках следственных мероприятий, истец злоупотребляет процессуальными правами.

Кроме того, проведенными контрольными мероприятиями Департамента Смоленской области по осуществлению контроля и взаимодействию с административными органами (акт проверки от 07.03.2017 № 06-02/01) установлена взаимосвязь истца и субподрядчика по должностному лицу, осуществляющему административно-распорядительные полномочия. Так, заместитель директора СОГБУ «Смоленскавтодор» ФИО8 (лицо, подписывающие первичные документы в рамках государственного контракта), одновременно совмещал должность генерального директора ООО «СмолОблСтрой», а впоследствии также директора СОГАУ «Дворец спорта «Юбилейный» (объект строительства). 

Таким образом, истец мог и должен был на дату предъявления к оплате стоимости спорных работ получить у субподрядчика необходимую исполнительную документацию, в том объеме, который предусмотрен для определенного вида работ.

На основании изложенного, ходатайства СОГБУ «Смоленскавтодор» расценены судом как злоупотребление процессуальными правами, исключающее их удовлетворение, кроме того,  в силу положений статьи 51 АПК РФ ООО «СмолОблСтрой» не обладает признаками третьего лица, так как самостоятельного материального интереса в исходе дела не имеет.

Учитывая указанные обстоятельства, а также тот факт, что весь объем подлежащих выполнению в рамках государственного контракта работ был поручен истцом субподрядчику, не имеющему в области строительства определенной деловой репутации, созданным незадолго до заключения контракта (14.07.2014), фактически не осуществляющим какой-либо иной деятельности (решением Арбитражного суда Смоленской области от 12.01.2017 в рамках дела №А62-8233/2016 признан банкротом как отсутствующий должник), суд соглашается с доводом ответчика о том, что представленных истцом доказательств недостаточно для вывода о фактическом выполнении заявленных к оплате работ. При этом факт подписания акта о вводе объекта в эксплуатацию не отменяет обязанности представления подрядчиком соответствующих доказательств при наличии спора о лице, фактически выполнившим работы.

Составленные в одностороннем порядке акты скрытых работ, подписанные представителями подрядчика и субподрядчика (с учетом их установленной взаимозависимости) суд признает ненадлежащим доказательством по делу исходя из следующего.

Статьей 53 Градостроительного кодекса РФ строительный контроль проводится в процессе строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства в целях проверки соответствия выполняемых работ проектной документации, требованиям технических регламентов, результатам инженерных    изысканий,    требованиям    градостроительного    плана    земельного участка.  

До  проведения  контроля  за  безопасностью  строительных  конструкций  должен проводиться контроль за выполнением всех работ, которые оказывают влияние на безопасность таких конструкций и в соответствии с технологией строительства, реконструкции, капитального ремонта контроль за выполнением которых не может быть проведен после выполнения других работ, а также в случаях, предусмотренныхпроектной   документацией,    требованиями   технических   регламентов,    должны проводиться испытания таких конструкций. 

По результатам проведения контроля за выполнением указанных работ, безопасностью указанных конструкций, участков сетей инженерно-технического обеспечениясоставляютсяакты освидетельствования указанных работ, конструкций, участков сетей инженерно-технического обеспечения.

Постановлением Правительства РФ от 21.06.2010 № 468 утвержден Порядок проведения строительного контроля при осуществлении строительства, реконструкции и капитального ремонта объектов капитального строительства (далее по тексту – Порядок).

 В соответствии с пунктом 6 Порядка строительный контроль,осуществляемый заказчиком, включает проведение в том числе следующихконтрольных мероприятий:

- проверка полноты и соблюдения установленных сроков выполнения подрядчиком    входного    контроля    и    достоверности    документирования    его результатов;

- проверка полноты и соблюдения установленных сроков выполнения подрядчиком контроля последовательности и состава технологических операции по осуществлению строительства объектов капитального строительства и достоверности документирования его результатов;

- совместно с подрядчиком освидетельствование скрытых работ и промежуточная приемка возведенных строительных конструкций, влияющих на безопасность объекта капитального строительства, участков сетей инженерно-технического обеспечения;

- проверка совместно с подрядчиком соответствия законченного строительством объекта требованиям проектной и подготовленной на ее основе рабочей документации, результатам инженерных изысканий, требованиям градостроительного    плана    земельного    участка,    требованиям   технических регламентов.

Пунктом 11 Порядка установлено, что подрядчик обеспечивает уведомление заказчика о дате и времени проведения этих мероприятий не позднее чем за 3 рабочих дня до проведения контрольных мероприятий. Подрядчик праве провести контрольные мероприятия в отсутствии заказчика лишь в том случае, если он был уведомлен в установленном порядке о времени проведения этих мероприятии и не явился.  

Таким образом, в случае,  если подрядчик провел контрольные мероприятия в отсутствии представителя заказчика, без представления надлежащих доказательств уведомления о дате проведения таких мероприятий,  документы, составленные в отсутствии заказчика (акты скрытых работ, акты освидетельствования и др.) в соответствии с положениями статей 64, 68 АПК РФ не могут являться допустимыми доказательствами надлежащего выполнения работ.

Учитывая наличие спора между сторонами о достаточности и надлежащем качестве исполнительной документации, разграничении работ по строительству объекта, выполненных истцом и ООО «Холдинговая компания «Топфлор-Инвест» по ходатайству истца определением от 11.10.2016  арбитражным судом назначена по делу судебная экспертиза, проведение которой поручено эксперту Союза «Смоленская торгово-промышленная палата» ФИО9

На разрешение эксперта поставлены следующие вопросы:

1) соответствуют ли объем и состав представленной Смоленским областным государственным бюджетным учреждением «Управление областных автомобильных дорог» исполнительной документации по каждому виду работ предъявляемым требованиям с учетом представленных ОГКУ «Управление капитального строительства Смоленской области» возражений в указанной части? 

2) соответствует ли по качеству предъявляемым требованиям объем работ, выполненных Смоленским областным государственным бюджетным учреждением «Управление областных автомобильных дорог» по актам КС-2 от 06.11.2014 № 4-61? 

3) определить фактическое выполнение работ по актам сдачи-приемки работ КС-2 от 06.11.2014 № 4-61 с учетом объема работ, зафиксированного заключением судебной экспертизы, проведенной в рамках дела № А62- 3641/14? 

Экспертным заключением от 28.02.2017 № 152/М/17 по первому и второму вопросам сделан вывод о несоответствии исполнительной документации и невозможности установления качества выполнения работ в связи с фактическим окончанием строительства и отсутствием достаточного объема исполнительной документации.

При ответе на третий вопрос экспертом произведено сравнение актов выполненных работ, представленных истцом и ООО «Холдинговая компания «Топфлор-Инвест» в рамках ранее заключенного контракта с учетом оценки судебной экспертизы в рамках дела А62-3641/14. Согласно заключению эксперта (с учетом дополнения от 24.05.2017 исх. № 223/ОСЦ) объем фактически выполненных работ СОГБУ «Смоленскавтодор» по спорным актам составляет 13910531,98 рубля.

Вместе с тем в указанной части суд считает обоснованными возражения ответчика по результатам проведенной экспертизы (от 24.04.2017 исх. № 0677.), в соответствии с которыми объем выполненных работ максимально может составлять 3115445,58 рубля, так как в судебных заседаниях 30.05.2015, 31.05.2017 с участием эксперта было установлено, что при проведении экспертизы эксперт не выходил на место нахождения объекта капитального строительства, визуально не осматривал результата работ (не являющихся скрытыми), в связи с чем в судебных заседаниях установлено, что экспертом включены в объем выполненных работы, фактически не выполненные, либо выполненные с применением иных, более дешевых материалов. Представленные ответчиком по каждому пункту заключения разногласия со ссылкой на первичные документы, результаты проведенной экспертизы в рамках дела А62-3641/14 экспертом не опровергнуты (аудиозаписи протоколов судебных заседания от 30.05.2017, 31.05.2017).

На основании изложенного, суд соглашается с доводом ответчика о том, что представленными в материалы дела, в том числе результатами судебной экспертизы факт выполнения истцом работ на заявленную сумму спорных актов не подтвержден, что исключает удовлетворение предъявленных требований.

Кроме того, отказывая в удовлетворении предъявленных требований, суд также исходит из следующего.

В соответствии с пунктами 1 и 2 статьи 424 Гражданского кодекса РФ  исполнение договора оплачивается по цене, установленной соглашением сторон. Изменение цены после заключения договора допускается в случаях и на условиях, предусмотренных договором, законом либо в установленном законом порядке. 

В пункте 1 статьи 709 Гражданского кодекса РФ  (далее по тексту – также Кодекс) предусмотрено, что в договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения. При отсутствии в договоре таких указаний цена определяется в соответствии с пунктом 3 статьи 424 Кодекса. Цена в договоре подряда включает в себя компенсацию издержек подрядчика и причитающееся ему вознаграждение (пункт 2 статьи 709 Кодекса). 

Цена работы (смета) может быть приблизительной или твердой. При отсутствии других указаний в договоре подряда цена работы считается твердой (пункту 4 статьи 709 Кодекса). 

Из буквального содержания договора следует, что стороны согласовали твердую цену договора, включая компенсацию издержек подрядчика и причитающееся ему вознаграждение. 

В силу пункта 6 статьи 709 Кодекса подрядчик не вправе требовать увеличения твердой цены, а заказчик ее уменьшения, в том числе в случае, когда в момент заключения договора подряда исключалась возможность предусмотреть полный объем подлежащих выполнению работ или необходимых для этого расходов. 

При существенном возрастании стоимости материалов и оборудования, предоставленных подрядчиком, а также оказываемых ему третьими лицами услуг, которые нельзя было предусмотреть при заключении договора, подрядчик имеет право требовать увеличения установленной цены, а при отказе заказчика выполнить это требование - расторжения договора в соответствии со статьей 451 настоящего Кодекса. 

Изменения условий государственного или муниципального контракта, не связанные с обстоятельствами, указанными в пункте 1 настоящей статьи, в одностороннем порядке или по соглашению сторон допускаются в случаях, предусмотренных законом (пункт 2 статьи 767 Гражданского кодекса РФ).

 К отношениям по государственным или муниципальным контрактам на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд в части, не урегулированной настоящим Кодексом, применяется закон о подрядах для государственных или муниципальных нужд (статья 768 Гражданского кодекса Российской Федерации). 

Согласно подпункту «б» пункта 1 части 1 статьи 95 Закона о контрактной системе изменение существенных условий контракта при его исполнении допускается в случае, если по предложению заказчика увеличиваются предусмотренные контрактом количество товара, объем работы или услуги не более чем на десять процентов. 

В статьях 709 (пункт 5) и 743 (пункт 3) Гражданского кодекса РФ установлено, что подрядчик обязан сообщать заказчику о необходимости проведения дополнительных работ, не учтенных в технической документации, которые увеличивают сметную стоимость строительства объекта. 

При неполучении от заказчика  ответа на свое сообщение о необходимости выполнения дополнительных работ в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика (абзац 2 пункта 3 статьи 743 названного кодекса). 

При этом пунктом 4 статьи 743 Кодекса предусмотрено, что подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 данной статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности, в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства. 

По смыслу названных норм под дополнительными понимаются работы, необходимость проведения которых обнаруживается подрядчиком в ходе проведения строительных работ и которые отсутствуют в технической документации, то есть таких работ, без проведения которых продолжение строительства невозможно. 

Именно такой порядок действий подрядчика как профессионального субъекта строительной деятельности и участника гражданского оборота, действующего разумно и осмотрительно, может расцениваться как позволяющий ему в последующем претендовать на получение оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков. 

Бремя доказывания совершения этих действий при выявлении необходимости дополнительных работ лежит на подрядчике. Заказчик, не согласившийся на превышение указанной в договоре подряда цены работы, вправе отказаться от договора. В этом случае подрядчик может требовать от заказчика уплаты ему цены за выполненную часть работы. 

Подрядчик, своевременно не предупредивший заказчика о необходимости превышения указанной в договоре цены работы, обязан выполнить договор, сохраняя право на оплату работы по цене, определенной в договоре (пункт 5 статьи 709 Гражданского кодекса Российской Федерации). 

Как следует из материалов дела, в соответствии с положениями пункта 2.2 Контракта цена контракта является твердой, то есть соответственно включает в себя возможность как увеличения, так и уменьшения стоимости при наличии объективных причин с сохранением права оплаты в соответствии с контрактом.

В материалах дела отсутствуют обращения подрядчика к заказчику на всем протяжении выполнения работ по контракту с указанием на необходимость проведения дополнительных работ, либо иного объективного увеличения стоимости выполняемых работ. Правом, предусмотренным пунктом 6 (абзац 2) статьи 709 Кодекса, подрядчик не воспользовался, требование о расторжении договора не заявил. 

Следовательно, в силу абзаца 2 пункта 5 статьи 709 Кодекса подрядчик обязан выполнить договор, сохраняя право на оплату работы по цене, определенной в договоре, которая была оплачена заказчиком в полном объеме. 

Учитывая установленные по делу обстоятельства, суд не находит оснований для удовлетворения предъявленных истцом требований и отказывает в иске в полном объеме с возложением на истца в порядке статьи 110 АПК РФ судебных расходов по делу. 

Руководствуясь статьями 167 - 171 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

Р Е Ш И Л :

В удовлетворении требований, предъявленных  Смоленским областным государственным бюджетным учреждением «Управление областных автомобильных дорог»   (ОГРН 

<

***>; ИНН 

<

***>), отказать.

Лица, участвующие в деле, вправе обжаловать настоящее решение суда в течение месяца после его принятия в апелляционную инстанцию – Двадцатый арбитражный апелляционный суд (г.Тула), в течение двух месяцев после вступления решения суда в законную силу в кассационную инстанцию – Арбитражный суд Центрального округа (г. Калуга) при условии, что решение суда было предметом рассмотрения арбитражного суда апелляционной инстанции или суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы.  Апелляционная и кассационная жалобы подаются через Арбитражный суд Смоленской области.

Судья        В.А. Печорина