РЕШЕНИЕ

Именем Российской Федерации

Дело № А40-211991/23-72-1733

г. Москва

29 ноября 2023 года

Резолютивная часть решения объявлена 22 ноября 2023 года

Решение в полном объеме изготовлено 29 ноября 2023 года

Арбитражный суд в составе судьи Немовой О. Ю.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1 

рассматривает в открытом судебном заседании дело по заявлению ФЕДЕРАЛЬНОЕ АГЕНТСТВО ВОЗДУШНОГО ТРАНСПОРТА (125167, 

<

...>, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 28.04.2004, ИНН: 

<

***>, КПП: 771401001)

к заинтересованному лицу - ФЕДЕРАЛЬНАЯ АНТИМОНОПОЛЬНАЯ СЛУЖБА (123001, 

<

...>, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 19.04.2004, ИНН: 

<

***>, КПП: 770301001)

третье лицо: ОБЩЕСТВО С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "ДЖЕНСИ ГРУПП" (127015, РОССИЯ, Г. МОСКВА, ВН.ТЕР.Г. МУНИЦИПАЛЬНЫЙ ОКРУГ САВЕЛОВСКИЙ, ВЯТСКАЯ УЛ., Д. 49, СТР. 3, ОГРН:  

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 07.10.2003, ИНН: 

<

***>, КПП: 771401001)

о признании незаконным решения от 21.06.2023 по делу №23/44/104/2040 об отказе во включении сведений в реестр недобросовестных поставщиков ООО "ДЖЕНСИ ГРУПП",

при участии представителей:

от заявителя : ФИО2 по дов. от 23.08.2022 года, диплом, ФИО3 по дов. от 09.01.2023г., диплом

от заинтересованного лица: ФИО4 по дов. от 21.11.2022 года, диплом ФИО5 по дов. от 21.11.2022г.

от третьего лица: ФИО6 по дов. от 08.12.2022 года, диплом

УСТАНОВИЛ:

Федеральное агентство воздушного транспорта (далее – Заявитель, Заказчик) обратилось в арбитражный суд с заявлением к ФАС России (далее – заинтересованное лицо, антимонопольный орган) о признании незаконным решения от 21.06.2023 по делу №23/44/104/2040 об отказе во включении сведений в реестр недобросовестных поставщиков.

Представители заявителя поддержали заявленные требования.

Представители ответчика возражали против удовлетворения заявленных требований по доводам, изложенным в отзыве.

Представитель третьего лица возражало против удовлетворения заявленных требований.

Изучив материалы дела, выслушав доводы лиц, участвующих в деле, оценив относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности на основании статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд установил, что требования заявителя не подлежат удовлетворению.

Как следует из материалов дела, Заявителем 14.06.2023 в адрес ФАС России направлено обращение о внесении в Реестр недобросовестных поставщиков (далее — Реестр) ООО «ДженСи Групп».

Рассмотрев в рамках дела № № 23/44/104/204 указанное обращение, Заинтересованным лицом 21.06.2023 (опубликовано 26.06.2023) было отказано Заявителю о включении в Реестр ООО «ДженСи Групп».

Не согласившись с данными решения, заявитель обратился в Арбитражный суд г. Москвы с настоящим заявлением, оснований для удовлетворения которого у суда не имеется.

Срок на обращение в арбитражный суд с заявлением об оспаривании решения государственного органа, предусмотренный ч. 4 ст. 198 АПК РФ, заявителем соблюден. 

Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2021 № 1078 «О порядке ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), о внесении изменений в некоторые акты Правительства Российской Федерации и признании утратившими силу некоторых актов и отдельных положений некоторых актов Правительства Российской Федерации» (далее - Правила ведения реестра) установлено, что ведение реестра, в том числе включение (исключение) в реестр информации о недобросовестных поставщиках (подрядчиках, исполнителях), осуществляется Федеральной антимонопольной службой.

В соответствии с пунктом 1 постановления Правительства Российской Федерации от 20.02.2006 № 94 ФАС России является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим контроль в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд.

Частью 1 статьи 104 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о контрактной системе) предусмотрено, что ведение реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок.

Согласно части 2 статьи 104 Закона о контрактной системе в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

В соответствии с пунктом 5.3.4 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331 таким федеральным органом исполнительной власти является Федеральная антимонопольная служба.

Приказом ФАС России от 27.08.2007 № 267 «О ведении реестра недобросовестных поставщиков, включении и исключении сведений из реестра недобросовестных поставщиков, проведении проверок фактов уклонения участника размещения заказа от заключения государственного или муниципального контракта, осуществлении внеплановых проверок при рассмотрении сведений о недобросовестных поставщиках» на комиссию Управления по контролю в сфере закупок возложены полномочия по рассмотрению сведений о недобросовестных поставщиках (исполнителях, подрядчиках).

В силу вышеуказанных норм органом, уполномоченным принимать решения по ведению реестра недобросовестных поставщиков является, в настоящем случае ФАС России, которым и было принято решение об отказе во включении сведений в отношении Заявителя в реестр недобросовестных поставщиков (далее - Реестр).

Частью 9 статьи 95 Закона о контрактной системе предусмотрено, что заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств при условии, если это было предусмотрено контрактом.

Пунктом 1 части 12.1 статьи 95 Закона о контрактной системе предусмотрено, что в случае принятия заказчиком предусмотренного частью 9 статьи 95 Закона о контрактной системе решения об одностороннем отказе от исполнения контракта, заключенного по результатам проведения электронных процедур, закрытых электронных процедур заказчик с использованием единой информационной системы формирует решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, подписывает его усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени заказчика, и размещает такое решение в единой информационной системе.

В соответствии с требованиями пункта 1 части 12.1 статьи 95 Закона о контрактной системе Заказчиком 30.05.2023 Решение размещено в единой информационной системе в сфере закупок.

Согласно пункту 2 части 12.1 статьи 95 Закона о контрактной системе решение об одностороннем отказе от исполнения контракта не позднее одного часа с момента его размещения в единой информационной системе в сфере закупок в соответствии с пунктом 1 части 12.1 статьи 95 Закона о контрактной системе автоматически с использованием единой информационной системе в сфере закупок направляется поставщику (подрядчику, исполнителю). Датой поступления поставщику (подрядчику, исполнителю) решения об одностороннем отказе от исполнения контракта считается дата размещения в соответствии с пунктом 2 части 12.1 статьи 95 Закона о контрактной системе такого решения в единой информационной системе в сфере закупок.

В силу пункта 3 части 12.1 статьи 95 Закона о контрактной системе поступление решения об одностороннем отказе от исполнения контракта в соответствии с пунктом 2 части 12.1 статьи 95 Закона о контрактной системе считается надлежащим уведомлением поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Частью 13 статьи 95 Закона о контрактной системе установлено, что решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу и контракт считается расторгнутым через десять дней с даты надлежащего уведомления заказчиком поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Частью 1 статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

В соответствии с частью 1 статьи 719 ГК РФ подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок.

Как установлено судом, Заказчиком 28.10.2019 в единой информационной системе в сфере закупок www.zakupki.gov.ru (далее - ЕИС) размещено извещение о проведении открытого конкурса в электронной форме на право заключения государственного контракта на выполнение работ по реконструкции взлетно-посадочной полосы № 1, рулежных дорожек и мест стоянки самолетов в аэропорту «Домодедово» (далее - Работы, Объект) (номер извещения в ЕИС - 0548100001619000015) (далее - Конкурс).

Начальная (максимальная) цена государственного контракта составляет 69 954 674,32 руб.

Между Заказчиком и Подрядчиком заключен государственный контракт от 28.11.2019 № ГК-63-14, цена которого составляет 61 996 011,58 руб. (далее - Контракт).

В соответствии с пунктом 2.1 Контракта Заказчик поручает, а подрядчик обязуется в соответствии с проектной и рабочей документацией выполнить строительные, монтажные и другие связанные с Объектом работы, обеспечивающие полноценный функционал вновь построенных/реконструируемых объектов и их ввод в эксплуатацию, перечень, объём и сроки которых определяются ведомостью объемов работ по объекту (приложение № 1 к Контракту) и календарным графиком производства работ на объекте (приложение № 2 к Контракту) (далее - Календарный график), и передать их Заказчику в установленном Контрактом порядке.

Согласно пункту 4.1 Контракта уполномоченная Заказчиком организация в течение 5 (пяти) рабочих дней со дня подписания Контракта передает подрядчику по акту приема-передачи 1 (один) экземпляр рабочей документации на бумажном носителе, согласованный в производство работ, и 1 (один) экземпляр на электронном носителе.

В пункте 5.2 Контракта предусмотрено, что подрядчик приступает к выполнению Работ в сроки, указанные в Календарном графике, после получения от уполномоченной Заказчиком организации согласованного проекта производства работ (далее - ППР). При этом подрядчик обязан обеспечить наличие на строительной площадке ППР, необходимого для выполнения работ.

Пунктом 11.1 Контракта установлено, что срок выполнения Работ по Контракту в соответствии с Календарным графиком составляет 60 календарных дней с даты заключения Контракта, то есть до 28.01.2020.

В соответствии с пунктом 14.1.1 Контракта Заказчик обязан передать подрядчику (на период строительства Объекта) строительную площадку, пригодную для производства Работ, размещения временных зданий и сооружений (при этом до начала выполнения работ Заказчик вправе предоставить лишь ту часть строительной площадки и в том состоянии, которые необходимы для выполнения начального этапа работ, а по мере выполнения работ подрядчиком и в сроки, необходимые для своевременного выполнения им очередного этапа работ, освобождать остальную часть строительной площадки). Передать подрядчику на сохранность на период строительства существующие здания, сооружения и инженерные коммуникации, попадающие в зону работ. Передача строительной площадки подрядчику оформляется по двухстороннему акту приема-передачи.

На основании подпункта 26.4.3 пункта 26 Контракта предусмотрена ответственность подрядчика за каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения подрядчиком обязательств, предусмотренных Контрактом, в том числе за производство Работ подрядчиком при отсутствующей и (или) неутвержденной «в производство работ» рабочей документации и согласованного Заказчиком производства работ.

Согласно Обращению основанием для принятия Заказчиком решения об одностороннем отказе от исполнения Контракта от 30.05.2023 № исх-4491 (далее - Решение) послужило нарушение Подрядчиком сроков выполнения Работ по Контракту.

Пунктом 28.2 Контракта предусмотрено, что расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда или в связи с односторонним отказом стороны от исполнения Контракта в соответствии с гражданским законодательством.

Согласно пункту 28.3 Контракта Заказчик вправе отказаться от исполнения Контракта в случае ненадлежащего исполнения подрядчиком своих обязательств по Контракту, а именно в существенном нарушении подрядчиком сроков выполнения Работ, окончания строительства (реконструкции) Объекта, предусмотренного Календарным графиком.

Датой надлежащего уведомления Подрядчика о принятом Заказчиком Решении является 30.05.2023. Таким образом, Решение вступило в силу и Контракт считается расторгнутым 13.06.2023.

Письмом от 18.09.2019 № 276 уведомил Заказчика о приостановлении работ по пунктам 1, 2, 3, 5, 6, 9, 12 Ведомости объемов и стоимости работ по Объекту приложения № 1 к Контракту (далее - Ведомость объемов и стоимости работ по Объекту) по причине разночтений в рабочей документации по пункту 6 раздела «Электрооборудование и Электроснабжение» Ведомости объемов и стоимости работ по Объекту и ППР в части марок производителей и оборудования.

Также Подрядчик письмами от 23.12.2019 № 14202, от 21.09.2020 № 196, от 10.11.2020 № 277 уведомил Заказчика о приостановлении работ по Контракту по причине отсутствия строительной готовности для выполнения большей части работ в том числе связанных с необходимостью внесения изменений в проектные решение по пункту 2 «Отопление», по пункту 3 «Вентиляция» Ведомости объемов и стоимости работ по Объекту.

Нарушение Подрядчиком сроков выполнения Работ по Контракту связано с отсутствием подготовленной строительной площадки и строительных помещений, о чем Подрядчик уведомлял Заказчика.

Строительная площадка передана Подрядчику актом передачи строительной площадки от 11.09.2020, спустя 10 месяцев после заключения Контракта, то есть за сроком выполнения работ, установленных пунктом 11.1 Контракта.

Кроме того, согласно пункту 4.1 Контракта уполномоченная Заказчиком организация в течение 5 (пяти) рабочих дней со дня подписания Контракта передает подрядчику по акту приема-передачи 1 (один) экземпляр рабочей документации на бумажном носителе, согласованный в производство работ, и 1 (один) экземпляр на электронном носителе.

Указанная рабочая документация была передана Заказчиком подрядчику 04.12.2022 года, то есть спустя 13 месяцев с даты заключения Контракта.

В период с 16.02.2021 по 23.09.2021 Заказчиком в адрес Подрядчика направлены претензии о ненадлежащем исполнении Подрядчиком обязательств.

Подрядчик обратился в Арбитражный суд Московской области с исковым заявлением о понуждении исполнить обязательства по государственному контракту от 28.11.2019 № ГК-63-14 в натуре в виде принятия выполненных работ общей стоимостью 14 306 015,41 рублей (монтаж задвижки клиновой Ду 1600 в количестве 1 (одна) шт.), взыскании с Федерального агентства воздушного транспорта в пользу Подрядчика суммы долга по оплате за выполненные работы по государственному контракту от 28.11.2019 № ГК-63-14 в размере 14 306 015,41 рублей.

Согласно выводам, содержащимся в решении Арбитражного суда Московской области от 12.09.2022 по делу № А41-4972/22, Заказчиком не исполнены обязательства по приемке выполненных Подрядчиком работ на сумму 14 306 015, 41 руб.

Решением суда первой инстанции требование Подрядчика о понуждении исполнить обязательства в натуре в виде принятия Заказчиком выполненных работ признано обоснованным и подлежащим удовлетворению в полном объеме.

Постановлением Десятого арбитражного апелляционного суда от 25.01.2023 № 10АП-20794/2022 по делу № А41-4972/22 принят новый судебный акт, согласно которому, судом отказано в части понуждения исполнения обязательства по принятию выполненных работ. Вместе с тем,  в части взыскания долга Решение суда первой инстанции оставлено без изменения.

Суд принимает выводы изложенные в указанных судах актах в порядке ст. 16 АПК РФ.

Данный судебный подтверждает факт добросовестного исполнения своих обязательств Подрядчиком и неисполнения обязательств Заказчиком.

Подрядчиком выполнено, а Заказчиком принято и оплачено работ на общую сумму 24 643 511,15 руб., кроме того, аванс в размере 30 % от цены Контракта, составляющий 18 783 447 руб. полностью исполнен.

В материалы дела представлен Акт приемки законченного строительством (части) объекта от 17.03.2022, подписанный обеими сторонами контракта и содержащий информации о выполненных работах в общем объеме на сумму 29 120 943 рубля.

Таким образом, вменяемые Заказчиком Подрядчику нарушения по исполнению Контракта вызваны непосредственно действиями Заказчика, что подтверждается материалами дела.

Доводы заявителя со ссылкой на судебную практику по гражданским делам между заявителем и третьим лицом судом не принимаются, так как антимонопольный орган при принятии решения о включении либо не включении общества в реестр оценивает не факт законности или незаконности принятого решения об одностороннем отказе, а оценивает были ли объективные препятствия для исполнения контракта. 

Вопрос полноты исполнения контракта относится к гражданско-правовым отношениям заказчика и исполнителя и может быть разрешен в рамках претензионного и судебного порядка. Наличие самого спора между контрагентами не может предопределять решение антимонопольного органа.

При этом оценка контрольным органом обстоятельств одностороннего расторжения контракта государственным заказчиком в целях применения положений ст. 104 Закона о контрактной системе не подменяет собой оценку правомерности расторжения контракта, которая осуществляется в судебном порядке.

При рассмотрении вопроса о наличии у Заказчика оснований для включения хозяйствующего субъекта в реестр недобросовестных поставщиков с которым контракт был расторгнут в связи с односторонним отказом Заказчика от исполнения контракта, антимонопольный орган обязан не только убедиться в наличии оснований для расторжения контракта и соблюдении порядка его расторжения заказчиком, но и установить недобросовестный характер действий поставщика (подрядчика, исполнителя), что предполагает отсутствие у последнего реального намерения исполнить контракт надлежащим образом и в установленные сроки. 

Признаки недобросовестности (такие как злоупотребление и умышленность) в поведении Общества отсутствуют, а потому включение его в реестр недобросовестных поставщиков не может рассматриваться в качестве необходимой меры ответственности, а в данном случае, будет является несоответствующим фактическим обстоятельствам и нормам действующего законодательства РФ.

Как следует из правовой позиции Конституционного суда Российской Федерации, изложенной в пункте 4 постановления от 09.04.2020 № 16-П условиями включения в реестр недобросовестных поставщиков обусловлено необходимостью обеспечения объективной достоверности выводов о недобросовестности (недобросовестном поведении) поставщика при заключении и исполнении обязательств, принятых на себя в рамках процедуры размещения государственного или муниципального заказа.

Согласно постановлению Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе в получении необходимой информации. Поведение одной из сторон может быть признано недобросовестным, если усматривается очевидное отклонение действий участника гражданского оборота от добросовестного поведения.

При этом ни Закон о контрактной системе, ни Правила ведения реестра не содержат безусловной обязанности уполномоченного органа включать представленные заказчиком сведения о поставщике в соответствующий реестр без оценки его действий в каждом конкретном случае.

Таким образом, при рассмотрении вопроса о включении или не включении лица в реестр недобросовестных поставщиков недопустимо ограничиваться только формальной констатацией ненадлежащего исполнения хозяйствующим субъектом тех или иных нормативных требований без выяснения и оценки всех фактических обстоятельств дела в совокупности и взаимосвязи.

В данном случае суд соглашается с доводами заинтересованного лица о том, что антимонопольный орган пришел к обоснованному выводу, что третье предпринимало добросовестные действия для выполнения обязательств по Контракту, что указывает на отсутствие у него намерений уклониться от исполнения Контракта и наличие у него добросовестности. 

При этом обстоятельства дела в совокупности с представленными доказательствами не свидетельствуют о том, что действия Исполнителя направлены на умышленное несоблюдение условий Контракта. 

Обстоятельств, подтверждающих намеренное ненадлежащее исполнение Исполнителем условий Контракта не установлено.

В соответствии с разъяснениями Конституционного Суда Российской Федерации, изложенными в постановлениях от 30.07.2001 № 13-П и от 21.11.2002 № 15-П, меры государственного понуждения должны применяться с учетом характера совершенного правонарушения, размера причиненного вреда, степени вины правонарушителя,. его имущественного положения и иных существенных обстоятельств.

Применяемые государственными органами санкции, в том числе штрафного характера должны отвечать требованиям Конституции Российской Федерации, соответствовать принципу юридического равенства, быть соразмерными конституционного защищаемым целям и ценностям, исключать возможность их произвольного истолкования и применения.

Учитывая указанные обстоятельства, а также сторон о причинах просрочки исполнения обязательств по контракту, решение о включении ООО «ДженСи Групп» в реестр недобросовестных поставщиков является  необоснованным, в связи с чем решение антимонопольного органа является верным.

Таким образом, при вынесении оспариваемого решения антимонопольным органом, вопреки доводам заявителя, не было допущено нарушений норм материального и процессуального права, подлежали оценки все представленные в дело доказательства, о чем свидетельствуют правомерные выводы, сделанные контрольным органом в оспариваемом ненормативном акте.

Суд приходит к выводу, что указанных в ст. 13 ГК РФ, ст. 198 АПК РФ фактов не имеется, несоответствия оспариваемого решения требованиям действующего законодательства и нарушения им прав заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности судом не установлено, что совокупность условий, предусмотренных ч. 1 ст. 198 АПК РФ и необходимых для признания незаконным оспариваемого решения отсутствует, оспариваемый акт является законным, обоснованным, принят в полном соответствии с требованиями антимонопольного законодательства Российской Федерации и не нарушает прав и законных интересов Заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, в связи с чем заявленные требования удовлетворению не подлежат (ч. 3 ст. 201 АПК РФ).

Судом проверены все доводы Заявителя, однако они не опровергают установленные судом обстоятельства и не могут являться основанием для удовлетворения заявленных требований.

Госпошлина распределяется по правилам ст. 110 АПК РФ и относится на Заявителя. 

Руководствуясь  ст.ст. 110, 167, 170, 176, 198, 201 АПК РФ суд

РЕШИЛ:

В удовлетворении заявленных требований отказать полностью. 

Проверено на соответствие действующему законодательству. 

Решение может быть обжаловано в месячный срок с даты его принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья:

О.Ю. Немова