АРБИТРАЖНЫЙ СУД УРАЛЬСКОГО ОКРУГА

Ленина проспект, д. 32/27, Екатеринбург, 620075  

http://fasuo.arbitr.ru

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

№ Ф09-4680/23 

Екатеринбург

04 августа 2023 года

 

Дело № А50-27065/2022

Резолютивная часть постановления объявлена 02 августа 2023 года

Постановление изготовлено в полном объеме 04 августа 2023 года 

 

Арбитражный суд Уральского округа в составе:

председательствующего Ивановой С. О.,

судей Поротниковой Е.А., Лукьянова В.А.

при ведении протокола помощником судьи Палкиной А.В., рассмотрел в судебном заседании путем использования системы веб-конференции кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю (далее – управление, антимонопольный орган) на решение Арбитражного суда Пермского края от 24.01.2023 по делу № А50-27065/2022 и постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 07.04.2023 по тому же делу.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Арбитражного суда Уральского округа.

В судебном заседании с использованием системы веб-конференции информационной системы «Картотека арбитражных дел» приняла участие представитель управления – ФИО1 (доверенность от 30.12.2022 № 48, паспорт, диплом).

В судебном заседании в Арбитражном суде Уральского округа принял участие представитель акционерного общества «Газпром закупки» (далее – общество «Газпром закупки», заявитель) – ФИО2 (доверенность от 23.03.2023 № 11/ДВ, паспорт, диплом).

Общество «Газпром закупки» обратилось в Арбитражный суд Пермского края с заявлением о признании недействительными решения от 16.09.2022 и предписания от 16.09.2022 по делу № 059/07/3-838/2022, вынесенных управлением.

На основании статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью «Газпром трансгаз Чайковский» (далее – общество «Газпром трансгаз Чайковский»), общество с ограниченной ответственностью «Инновационные системы контроля» (далее – общество «Инновационные системы контроля»), общество с ограниченной ответственностью «Электронная торговая площадка ГПБ».

Решением Арбитражного суда Пермского края от 24.01.2023 заявленные требования удовлетворены. Решение от 16.09.2022 и предписание от 16.09.2022 по делу №059/07/3-838/2022, вынесенные Управлением, признаны недействительными; на Управление возложена обязанность устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя

Постановлением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 07.04.2023 решение суда первой инстанции оставлено без изменения.

В кассационной жалобе управление просит указанные судебные акты отменить, ссылаясь на неправильное применение судами норм материального права, несоответствие выводов судов фактическим обстоятельствам дела.

По мнению заявителя кассационной жалобы,  судами дана ненадлежащая правовая оценка выводам управления в отношении показателя подкритерия «Опыт оказания услуг, аналогичных предмету закупки по тематике (количество договоров)» о наличии в составе заявки копий актов приемки и оплаты по договору, а также выводам управления в отношении показателя подкритерия «Опыт оказания услуг, аналогичных предмету закупки по тематике (количество договоров)» о принятии Закупочной комиссией к оценке только тех отзывов от Заказчиков (Покупателей), которые позволяют однозначно идентифицировать принадлежность к выполненному договору.

В отзыве на кассационную жалобу общество «Газпром закупки», общество «Газпром трансгаз Чайковский» просят оставить оспариваемые судебные акты без изменения, а кассационную жалобу – без удовлетворения.

Законность судебных актов проверена судом кассационной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 274, 284, 286 АПК РФ, в пределах доводов кассационной жалобы. 

Как установлено судами и следует из материалов дела, в управление поступило заявление общества «Инновационные системы контроля» на действия общества «Газпром трансгаз Чайковский», общества «Газпром закупки», закупочной комиссии общества «Газпром закупки» при организации и проведении открытых маркетинговых исследований в электронной форме (с размещением информации) (Газпром) на выполнение работ по техническому обслуживанию и текущему ремонту средств контроля труда и отдыха водителей (тахографов) в 2023 году для нужд общества «Газпром трансгаз Чайковский» (для субъектов малого и среднего предпринимательства) 5.3/0071258 (извещение № 32211611753, опубликовано на официальном сайте РФ в сети «Интернет» для размещения информации о закупках www.zakupki.gov.ru). 

При проведении рассматриваемой закупки, заказчик руководствовался Положением о закупках товаров, работ, услуг публичного акционерного общества «Газпром» и Компаний Группы Газпром (далее – Положение), Извещением о проведении маркетинговых исследований (далее – Извещение), Документацией об открытых маркетинговых исследованиях на выполнение работ по техническому обслуживанию и текущему ремонту средств контроля труда и отдыха водителей (тахографов) в 2023 году для нужд общества «Газпром трансгаз Чайковский» (для субъектов малого и среднего предпринимательства) (далее – Документация). 

По итогам рассмотрения материалов заявления комиссией управления принято решение от 16.09.2022 по делу № 059/07/3-838/2022, которым жалоба общества «Инновационные системы контроля» признана обоснованной; в действиях общества «Газпром трансгаз Чайковский», общества «Газпром закупки» выявлено нарушение пункта 2 части 1 статьи 3, пункта 13 части 10 статьи 4 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее – Закон № 223-ФЗ, Закон о закупках). 

На основании указанного решения антимонопольным органом выдано предписание 16.09.2022 по делу № 059/07/3-838/2022,  которым обществу «Газпром трансгаз Чайковский», обществу «Газпром закупки» предписано в срок до 30.09.2022 совершить все необходимые действия, направленные на устранение выявленных при рассмотрении жалобы нарушений, в том числе, путем: возврата заявок участников; внесения изменений в Документацию с учетом выявленных в ходе рассмотрения жалобы нарушений; проведения закупки заново с учетом выявленных в ходе рассмотрения жалобы нарушений. 

Несогласие общества «Газпром закупки» с решением, предписанием антимонопольного органа послужило основанием для его обращения в арбитражный суд.

Удовлетворяя заявленные требования, суды не усмотрели в закупочной документации нарушений Закона о закупках и  пришли к выводу о несоответствии оспариваемых решения и предписания антимонопольного органа нормам действующего законодательства.

Выводы судов являются правильными, соответствуют действующему законодательству, материалам дела.

В силу части 1 статьи 3 Закона о закупках к принципам, которыми должны руководствоваться заказчики при закупке товаров, работ, услуг, включая разработку положения о закупке, в частности, относятся равноправие (отсутствие дискриминации) участников закупки и недопустимость необоснованного ограничения конкуренции (пункт 2); целевое и экономически эффективное расходование денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг (с учетом при необходимости стоимости жизненного цикла закупаемой продукции) и реализация мер, направленных на сокращение издержек заказчика (пункт 3).

Согласно пункту 6 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», утвержденного  Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.05.2018 (далее – Обзор от 16.05.2018) принцип равноправия в силу пункта 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках предполагает недопустимость предъявления различных требований к участникам закупки, находящимся в одинаковом положении, в отсутствие к тому причин объективного и разумного характера. 

На основании положений части 6 статьи 3 Закона о закупках заказчик определяет требования к участникам закупки в документации о конкурентной закупке в соответствии с положением о закупке. 

Не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. 

Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора. 

Согласно части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о закупке должны быть указаны сведения, определенные положением о закупке, в том числе: требования к содержанию, форме, оформлению и составу заявки на участие в закупке (пункт 2); требования к участникам закупки и перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям (пункт 9); критерии оценки и сопоставления заявок на участие в закупке (пункт 12) и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке (пункт 13).

Арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, на основании оценки представленных доказательств (часть 1 статьи 64, статьи 67, 68, 71 и 168 АПК  РФ).

Как установлено судами, в Разделе 3 Приложения № 3 к документации установлен порядок, критерии и подкритерии оценки и сопоставления заявок. 

В частности, установлен принцип учета подкритерия «Опыт оказания услуг, аналогичных предмету закупки по тематике (кол-во договоров)» о наличии в составе заявки копий актов приемки и оплаты (платежное поручение или выписка со счета участника с назначением платежа и со ссылкой на дату и номер договора с отметкой банка), либо копий исполнительных листов и/или вступивших в законную силу судебных актов, подтверждающих фактическое исполнение обязательств по договорам, в отношении которых не представлены документы об оплате; 

В  Разделе 3 Приложения № 3 к Документации содержится положение о том, что отзыв от заказчика (Покупателя) в составе заявки участника принимается к учету в случаях, если он представлен Участнику после выполнения договора; позволяет однозначно идентифицировать принадлежность к выполненному договору (в отзыве указаны реквизиты договора);  содержит декларирование заказчиком (покупателем) факта надлежащего исполнения обязательств по договору.

Признавая  поступившую жалобу обоснованной, Управление исходило из того, что представление в составе заявки платежного поручения об оплате работ по представленному договору само по себе не свидетельствует о надлежащем выполнении работ, об опыте участника закупки, а лишь констатирует исполнение обязанностей Заказчика, с которым такой договор был заключен. 

Кроме этого, гражданское законодательство предусматривает иные способы принятия работ Заказчиком. В связи с чем, антимонопольным органом сделан вывод о том, что указанное требование установлено Заказчиком неправомерно, так как ставит участника закупки в зависимость от третьих лиц.

Кроме того, антимонопольный орган пришел к выводу, что требование о представления только тех отзывов от Заказчиков (Покупателей), которые позволяют однозначно идентифицировать принадлежность к выполненному договору (в отзыве указаны реквизиты договора), является избыточным.

Признавая позицию антимонопольного органа ошибочной, суды правомерно исходили из следующего.

В силу части 1 статьи 3 Закона о закупках к принципам, которыми должны руководствоваться заказчики при закупке товаров, работ, услуг, включая разработку положения о закупке, в частности, относятся равноправие (отсутствие дискриминации) участников закупки и недопустимость необоснованного ограничения конкуренции (пункт 2); целевое и экономически эффективное расходование денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг (с учетом при необходимости стоимости жизненного цикла закупаемой продукции) и реализация мер, направленных на сокращение издержек заказчика (пункт 3).

Верховный Суд Российской Федерации неоднократно в судебных актах (определения от 11.03.2020 № 308-ЭС19-13774, от 23.04.2021                                 №  307-ЭС20-21065, от 27.04.2021 №  305-ЭС20-24221, от 09.08.2021                     № 305-ЭС21-5801) и в пункте 34 Обзора судебной практики № 2 (2020), утвержденного Президиумом Верховного суда Российской Федерации  РФ 22.07.2020, обращал внимание судов на то, что целью правового регулирования Закона о закупках является эффективное удовлетворение потребностей самого заказчика, который самостоятельно устанавливает правила осуществления им закупок, утверждая соответствующее положение о закупках, определяя виды конкурентных процедур, критерии отбора.

В отличие от закупок, осуществляемых в рамках контрактной системы для обеспечения государственных и муниципальных нужд, первоочередной целью Закона  о закупках является создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей заказчиков в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, что предполагает относительную свободу заказчиков в определении условий закупок, недопустимость вмешательства кого-либо в процесс закупки по мотивам, связанным с оценкой целесообразности ее условий и порядка проведения.

      Закон о закупках не обязывает заказчиков допускать к участию в закупке всех хозяйствующих субъектов, имеющих намерение получить доход в результате заключения договора, иное противоречило бы принципу целевого и экономически эффективного расходования денежных средств, сокращения издержек заказчика, закрепленному в пункте 3 части 1 статьи 3 названного Закона и предполагающему наличие у заказчика права на установление в закупочной документации способствующих тому требований к участникам закупки. 

Использование заказчиком оценочных критериев выбора поставщика не является нарушением, если эти критерии носят измеряемый характер и соответствие участника закупки названным критериям может быть установлено объективно. Дополнительные требования к участникам закупки, свидетельствующие об опыте работы на рынке, направленные на потенциальную предсказуемость надлежащей выполнимости закупки, не нарушают принцип равенства, установленного пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, поскольку такие критерии в равном степени применимы ко всем участникам закупки.

Сама по себе невозможность участия в закупке отдельных хозяйствующих субъектов, не отвечающих предъявленным заказчиком требованиям, также не означает, что действия заказчика повлекли необоснованное ограничение конкуренции (пункт 6 Обзора от 16.05.2018). 

      Следовательно, как верно заключили суды, установление организатором торгов квалификационного требования к участникам закупки о наличии опыта оказания услуг, аналогичных предмету закупки по тематике, не противоречит принципам Закона о закупках и соответствует цели закупки – удовлетворение потребностей заказчика в зависимости от особенностей осуществления его деятельности. 

При этом, судами исходя из правовой позиции Верховного Суда Российской Федерации, изложенной  в определении 18.11.2019                             № 307-ЭС19-12629 по делу      № А56-115357/2018, обоснованно учтено, что не подлежат признанию незаконными положения закупочной документации, если они не являются обязательным условием для участия, не могут служить основанием для отклонения заявки участника, а выступают лишь одним из критериев оценки участника, в то время как к участию в закупке может быть допущено любое лицо, независимо от наличия соответствующего документа. Использование заказчиком оценочных критериев выбора поставщика не является нарушением, если эти критерии носят измеряемый характер и соответствие участника закупки названным критериям может быть установлено объективно. 

Судами принято во внимание, что спорное положение документации по подкритерию «Опыт оказания услуг, аналогичных предмету закупки по тематике (количество договоров)» в части требования о наличии в составе заявки копий актов приемки и оплаты выступает лишь одним из критериев оценки участников закупки, служит для дополнительного начисления баллов, не является обязательным условием для участия в закупки, и, соответственно, в силу вышеприведенных разъяснений, не может служить основанием для отклонения заявки. 

Также, судами справедливо учтено, что действующее законодательство, регулирующее порядок приобретения товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц, дозволяя заказчикам устанавливать критерии допуска участников к закупкам, исходя из целей эффективной хозяйственной деятельности заказчика, не устанавливает перечень допустимых и относимых документов, подтверждающих опыт участника закупки, и не ограничивает заказчика в определении перечня таких документов при наличии должного и аргументированного обоснования.

При таких обстоятельствах, установив, что возможность участия в закупке, доступ к закупке, круг участников закупки и возможность участника стать ее победителем не поставлены в зависимость от того, представил ли участник в составе заявки документы об оплате по договорам или нет, а также не зависит от волеизъявления третьих лиц, принимая во внимание, что  расчеты между юридическими лицами осуществляется путем перевода денежных средств банками и иными кредитными организациями, учитывая, что  доказательств, свидетельствующих о том, что участникам закупки отказано в допуске к участию в закупке в связи с отсутствием подтверждения оплаты, в материалы дела не представлено, в оспариваемом решении антимонопольного органа соответствующих выводов не содержится, суды правомерно заключили, что  установление заказчиком требования о представлении в составе заявки оплаты по договорам, исходя из приведенного заказчиком обоснования и его потребностей, не нарушает положения пункта  2 части 1 статьи  3, пункта  13 части 10 статьи  4 Закона о закупках.

Не соглашаясь с выводами Управления в части в установлении требования о предоставления отзывов от Заказчиков (Покупателей), которые позволяют однозначно идентифицировать принадлежность к выполненному договору (в отзыве указаны реквизиты договора), судами учтено,  что ни пункт 13 части 10 статьи 4 Закона о закупках, ни иные положения Документации о закупке не содержат запрета устанавливать в качестве оценочного критерия и начислять баллы при условии наличия отзыва по выполненному договору. В данном случае, как верно указали суды, несогласие антимонопольного органа с условиями оценки не может приравниваться к отсутствию такого порядка и критериев оценки.

Кроме того, суды правомерно исходили из того, что в силу части 1 статьи 1 Закона о закупках целями регулирования названного закона являются обеспечение необходимого качества и надежности выполняемых работ и услуг с учетом потребностей заказчиков. 

Наличие опыта выполнения поставок и положительные отзывы позволяют судить о высоком качестве и надежности того или иного поставщика.

 Главным свидетельством качественной характеристики поставщика является не количество набранных заказов, а количество клиентов, готовых рекомендовать поставщика как добросовестного контрагента, дать положительный отзыв. 

Данный принцип учета подкритерия нельзя считать незаконным ввиду того, что для заказчика имеет значение не просто наличие опыта выполнения подобных поставок, а его положительный опыт. 

Так, наличие самого по себе договора с актом не свидетельствует, что претендент выполнил его качественно, надлежащим образом и в установленные по договору сроки. Учет исключительно количественного показателя подкритерия по договорам не позволяет обеспечить переход его в качественное отражение данного подкритерия. 

Главным свидетельством качественной характеристики исполнителя является не количество набранных заказов, а количество клиентов, готовых рекомендовать исполнителя как добросовестного контрагента. Наличие опыта выполнения работ и положительные отзывы позволяют судить о высоком качестве и надежности того или иного исполнителя.

Установив, что определенные  в закупочной документации требования основаны на потребности заказчика в услугах определенного качества, в потенциальном исполнителе с определенным опытом оказания услуг, аналогичных предмету закупки, при этом данные требования в равной мере применяются ко всем участникам закупки, не приводят к исключению из числа участников закупки хозяйствующих субъектов по причинам, не связанным с обеспечением удовлетворения потребностей заказчика и, следовательно, не могут рассматриваться как условие, ограничивающее конкуренцию, суды пришли к правомерному выводу о том, что установление в документации по подкритерию «Опыт оказания услуг, аналогичных предмету закупки по тематике (кол-во договоров)» требования о предоставления отзывов с указанием реквизитов договоров, позволяющих однозначно идентифицировать оказание услуг по конкретному договору, соответствует действующему законодательству.

При указанных обстоятельствах суды первой и апелляционной инстанций правомерно удовлетворили заявленные требования.

Оснований для переоценки изложенных выводов судов у суда кассационной инстанции не имеется. 

Фактические обстоятельства дела судами первой и апелляционной инстанции установлены и исследованы в полном объеме, выводы судов соответствуют доказательствам, имеющимся в материалах дела. 

Доказательств, опровергающих выводы судов, материалы дела не содержат (статьи 9, 65, части 5 статьи 200 АПК РФ).

  Доводы, приведенные  заявителем в кассационной жалобе,  являлись предметом рассмотрения судов обеих инстанций и направлены на переоценку фактических обстоятельств, имеющихся в деле доказательств и сделанных на их основании выводов судов, в связи с чем, признаются судом кассационной инстанции несостоятельными.

В соответствии с абзацем вторым пункта 32 постановления Пленума Верховного суда Российской Федерации от 30.06.2020 № 13 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде кассационной инстанции» с учетом того, что наличие или отсутствие обстоятельств, имеющих значение для правильного рассмотрения дела, устанавливается судом на основании доказательств по делу (часть 1 статьи 64 АПК РФ), переоценка судом кассационной инстанции доказательств по делу не допускается.

Несогласие заявителя кассационной жалобы с судебными актами не свидетельствует о неправильном применении судами норм процессуального права и не может служить достаточным основанием для их отмены.

      При изложенных обстоятельствах обжалуемые судебные акты подлежат оставлению без изменения, кассационная жалоба – без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 286, 287, 289 АПК РФ, суд 

 

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда Пермского края от 24.01.2023 по делу № А50-27065/2022 и постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 07.04.2023 по тому же делу оставить без изменения, кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.  

 

Председательствующий                                               С.О. Иванова 

 

Судьи                                                                            Е.А. Поротникова

 

                                                                                             В.А. Лукьянов