Арбитражный суд Хабаровского края

г. Хабаровск, ул. Ленина 37, 680030, www.khabarovsk.arbitr.ru

Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

дело № А73-2369/2024

г. Хабаровск

08 мая 2024 года

Резолютивная часть объявлена 23 апреля 2024 года.

Арбитражный суд Хабаровского края в составе судьи Татаринова В.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Катковой Н.А.,

рассмотрел в заседании суда дело по заявлению Общества с ограниченной ответственностью «Адванс-ДВ» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес: 680000, 

<

...>, помещ. 1)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес: 680030, 

<

...>)

третье лицо: Управление Федеральной службы исполнения наказаний по Забайкальскому краю (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес: 672010, 

<

...> к.а).

о признании незаконным решения от 23.11.2023 № РНП-462.

В судебное заседание явились:

от заявителя - не явились, извещены;

от Хабаровского УФАС России - ФИО1 по доверенности от 02.05.2023, диплом;

от УФСИН по Забайкальскому краю - не явились, извещены.

Суд

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Адванс-ДВ» (далее – заявитель, общество, ООО «Адванс-ДВ») обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю (далее – УФАС по Хабаровскому краю, антимонопольный орган) от 23.11.2023 № РНП-462 в части включения сведений о заявителе в реестр недобросовестных поставщиков.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельного требования относительно предмета спора, привлечено Управление Федеральной службы исполнения наказаний по Забайкальскому краю (далее – УФСИН России по Забайкальскому краю).

ООО «Адванс-ДВ», УФСИН России по Забайкальскому краю надлежащим образом извещены о времени и месте судебного заседания; их представители не прибыли.

Применительно к положениям статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) дело рассматривается в отсутствие представителей общества и УФСИН России по Забайкальскому краю.

УФСИН России по Забайкальскому краю отзыв не представлен.

Представитель УФАС по Хабаровскому краю в судебном заседании просила в удовлетворении заявленного требования отказать по доводам, изложенным в отзыве.

Изучив материалы дела, заслушав представителей сторон, суд выявил следующие фактические обстоятельства, имеющие значение для разрешения спора.

Между УФСИН России по Забайкальскому краю (Заказчик) и ООО «Адванс-ДВ» (Поставщик) по результатам проведенного в порядке Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 44-ФЗ, Закон о контрактной системе) электронного аукциона заключен государственный контракт от 21.08.2023                  № 2323320100842003911000153/03911000153230000710001 на поставку продуктов питания (далее – Контракт).

Согласно пункту 1.1 Контракта Поставщик обязуется передать в собственность Заказчику сельдь мороженую – продовольственное обеспечение в рамках государственного оборонного заказа  (далее – Товар) в обусловленный настоящим Контрактом срок, согласно Ведомости поставки (Приложение № 1 к настоящему Контракту), Графика поставки (Приложение № 2 к настоящему Контракту), Техническому заданию (Приложение № 3 к настоящему Контракту), а Заказчик обязуется принять и оплатить Товар в порядке и на условиях, предусмотренных настоящим Контрактом.

В соответствии с пунктом 4.1.1 Контракта Поставщик обязан Поставить Товар в порядке, количестве, в срок и на условиях, предусмотренных настоящим Контрактом.

Согласно условиям Контракта (Приложение № 2) поставка Товара должна быть осуществлена в период с 01.10.2023 по 30.10.2023 в количестве 20 000 кг (возможна досрочная поставка по согласованию с Заказчиком).

Цена Контракта составляет 1 552 418 руб. (пункт 2.1 Контракта).

13.10.2023 ООО «Адванс-ДВ» приступило к исполнению принятых в рамках контракта обязательств и поставило товар в количестве 11 609 кг; количество не поставленного обществом товара составило 8 391 кг.

Поскольку Товар в установленный срок не поставлен, УФСИН России по Забайкальскому краю направило в адрес ООО «Адванс-ДВ» исх. от 31.10.2023                                № 77/ТО/46/7-650 о необходимости поставки товара.

В силу пункта 11.2 Контракта расторжение настоящего Контракта допускается по соглашению Сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа Стороны от исполнения настоящего Контракта в соответствии с гражданским законодательством Российской Федерации.

Так как Товар не поставлен в полном объеме в установленный Контрактом срок, Заказчиком 03.11.2023 на основании пункта 11.2 Контракта принято решение об одностороннем отказе от исполнения контракта; 03.11.2023 решение об одностороннем отказе от исполнения договора опубликовано на официальном сайте www.zakupki.gov.ru.

ООО «Адванс-ДВ» письмом от 08.11.2023 № б/н уведомило Заказчика о том, что у общества отсутствует возможность поставки продукции в установленный контрактом срок по причине того, что закупочные цены на рыбу резко выросли в связи с ростом курса иностранной валюты. Также, поскольку цены на сельдь, поставляемую на экспорт стали значительно выше, чем на внутреннем рынке, все ловцы сельди переориентировались на поставку рыбы на экспорт, что привело к дефициту сельди на внутреннем рынке России. Общество уведомило Заказчика о том, что им предпринимаются все возможные способы и методы  для исполнения государственного контракта, при этом предложило рассмотреть вопрос о замене сельди мороженной ГОСТ 32910-2014 на навагу.

В ответ на письмо ООО «Адванс-ДВ» от 08.11.2023 № б/н Заказчик письмом                 исх. от 10.11.2023 № 77/ТО/ 23-15640 сообщил Поставщику о невозможности замены товара.

Письмом исх. от 14.11.2023 № 14/11/2023 ООО «Адванс-ДВ» повторно обратилось к Заказчику с просьбой замены товара без изменения цены контракта, указав, что по техническим и функциональным характеристикам навага обладает лучшими потребительскими свойствами и качествами.

В ответ на письмо общества от 14.11.2023 № 14/11/2023 Заказчик письмом                     от 16.11.2023 № 77/ТО/23-вн792 подтвердил ранее принятое решение о невозможности замены товара.

В десятидневный срок, предусмотренный частью 13 статьи 95 Закона № 44-ФЗ, с даты надлежащего уведомления поставщика (подрядчика, исполнителя) о принятом решении об одностороннем отказе от исполнения контракта не устранены нарушения условий контракта, послужившие основанием для принятия указанного решения, вследствие чего решение УФСИН России по Забайкальскому краю об одностороннем отказе от исполнения контракта от 03.11.2023 вступило в силу; контракт расторгнут 14.11.2023.

Ввиду вступления решения о расторжении Контракта в силу и, соответственно, расторжения данного Контракта, УФСИН России по Забайкальскому краю обратилось в УФАС по Хабаровскому краю с заявлением о включении сведений об ООО «Адванс-ДВ» в реестр недобросовестных поставщиков в связи с односторонним отказом от исполнения Контракта и факта ненадлежащего исполнения условий указанного Контракта со стороны Общества.

Решением антимонопольного органа от 23.11.2023 № РНП-462, принятым в присутствии представителей общества, сведения, представленные УФСИН России по Забайкальскому краю об ООО «Адванс-ДВ», учредителе общества ФИО2, генеральном директоре общества ФИО3 включены в реестр недобросовестных поставщиков сроком на два года в связи с односторонним отказом от исполнения Контракта.

Не согласившись с вышеуказанным решением, считая его незаконным,                        ООО «Адванс-ДВ» 13.02.2024 обратилось с настоящим заявлением в арбитражный суд.

Как утверждает заявитель, поставка Товара в установленные сроки была невозможна ввиду возникновения дефицита рыбы, о чем поставщики уведомили                     ООО «Адванс-ДВ», а последнее, в свою очередь, известило УФСИН России по Забайкальскому краю. Общество указывает, что начиная с сентября 2023 года на российском рынке наблюдается дефицит сельди, обусловленный введением запрета на вылов сельди тихоокеанской Приказом Минсельхоза России от 01.02.2023 № 59; цены на сельдь, предназначаемую для экспорта, являются более высокими, чем на внутреннем рынке, в связи с чем все основные поставщики сельди предпочли переключиться на экспорт рыбы. По убеждению заявителя, им предпринимались все возможные способы исполнения государственного контракта, были направлены обращения к поставщикам о возможности поставки продукции, сельди мороженной ГОСТ 32910-2014, сообщено, что подход продукции ожидается с ноября 2023 года по январь 2024 года; общество просило заказчика заменить товар на навагу, обладающую лучшими потребительскими свойствами и качествами. ООО «Адванс-ДВ» считает незаконным и необоснованным решение антимонопольного органа, поскольку общество не имело намерения уклоняться от исполнения Контракта; поставлен товар на 901 108,58 руб., что составляет 60 % от общего количества по Контракту, в действиях ООО «Адванс-ДВ» отсутствовал умысел направленный на неисполнение обязательств по контракту, а так же отсутствовали недобросовестные действий; неисполнение государственного контракта в сложившейся экономической и политической ситуацией в стране обусловлено обстоятельствами, независящими от ООО «Адванс-ДВ». ООО «Адванс-ДВ» после принятия Заказчиком решения об одностороннем отказе от исполнения контракта и до вступления указанного решения в законную силу предпринимало меры к исполнению государственного контракта, что подтверждает отсутствие в действиях ООО «Адванс-ДВ» умысла, направленного на неисполнение обязательств по контракту, а также недобросовестность в действиях. Также заявитель в подтверждение своих доводов ссылается на решение УФАС по Ростовской области в отношении ООО «КИТ-1», где комиссией принято решение об отказе во внесении сведений в реестр недобросовестных поставщиков.

УФАС по Хабаровскому краю, возражая на доводы ООО «Адванс-ДВ», исходит из наличия оснований для включения сведений о нем в реестр недобросовестных поставщиков.

Исследовав и оценив в порядке главы 7 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) доказательства, представленные в материалы дела, изучив доводы сторон, суд, исходя из конкретных фактических обстоятельств настоящего дела, не усматривает оснований для удовлетворения заявленного требования.

Согласно части 2 статьи 104 Закона о контрактной системе в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), не исполнивших или ненадлежащим образом исполнивших обязательства, предусмотренные контрактами.

Заказчик не позднее двух рабочих дней, следующих за днем вступления в силу решения заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, направляет в соответствии с порядком, предусмотренным пунктом 1 части 10 статьи 104 настоящего Федерального закона, обращение о включении информации о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) (часть 16                 статьи 95 Закона о контрактной системе).

В течение пяти рабочих дней с даты поступления обращения, указанного в части 4 настоящей статьи, федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, осуществляет проверку содержащихся в таком обращении фактов, свидетельствующих об уклонении участника закупки от заключения контракта, о расторжении контракта по решению суда в связи с существенным нарушением поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий контракта, об одностороннем отказе заказчика от исполнения контракта в связи с существенными нарушениями поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий контракта или об отсутствии оснований для одностороннего отказа поставщика (подрядчика, исполнителя) от исполнения контракта. По результатам такой проверки принимается решение о включении в реестр недобросовестных поставщиков соответствующей информации или решение об отказе в ее включении в реестр недобросовестных поставщиков. В случае принятия решения о включении в реестр недобросовестных поставщиков информации о лицах, указанных в части 2 настоящей статьи, такая информация включается в этот реестр не позднее трех рабочих дней с даты принятия данного решения (часть 7                                статьи 104 Закона № 44-ФЗ).

Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2021 № 1078 утверждены Правила ведения реестра недобросовестных поставщиков (далее – Правила       № 1078).

Согласно пункту 15 Правил № 1078 орган контроля принимает решение об отказе во включении информации о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр в следующих случаях:

а) если при рассмотрении обращения, направленного в связи с расторжением контракта в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий контракта, и при проведении проверок, предусмотренных подпунктом «а» пункта 13 настоящих Правил:

выявлены нарушения заказчиком установленных законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок требований к порядку принятия заказчиком решения об одностороннем отказе от исполнения контракта, направления его поставщику (подрядчику, исполнителю) и размещения в единой информационной системе;

заказчиком не подтверждены факты существенного нарушения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий контракта;

поставщиком (подрядчиком, исполнителем) представлены информация и документы, подтверждающие:

принятие им мер для надлежащего исполнения условий контракта;

надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие обстоятельств непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств, в том числе в связи с мобилизацией в Российской Федерации, введением санкций и (или) мер ограничительного характера. К таким обстоятельствам не относится отказ поставщика (подрядчика, исполнителя) от исполнения контракта по причине введения санкций и (или) мер ограничительного характера в отношении заказчика;

б) если при рассмотрении обращения, направленного в связи с расторжением контракта в случае одностороннего отказа поставщика (подрядчика, исполнителя) от исполнения контракта, и при проведении проверок, предусмотренных подпунктом «а» пункта 13 настоящих Правил, заказчиком не представлены информация и документы, подтверждающие отсутствие оснований для одностороннего отказа поставщика (подрядчика, исполнителя) от исполнения контракта.

Поскольку включение в реестр недобросовестных поставщиком по существу является санкцией за недобросовестное поведение, сам по себе односторонний отказ заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением поставщиком условий контракта не является безусловным основанием для включения сведений о таком поставщике в реестр недобросовестных поставщиков; в каждом конкретном случае антимонопольный орган должен дать оценку действиям поставщика на предмет принятия им достаточных и разумных мер для надлежащего исполнения контракта.

Основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков является только такое уклонение лица от исполнения условий контракта, которое предполагает его недобросовестное поведение, совершение им умышленных действий (бездействия) в противоречие требованиям Закона о контрактной системе.

Как разъяснено в постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе в получении необходимой информации. Поведение одной из сторон может быть признано недобросовестным, если усматривается очевидное отклонение действий участника гражданского оборота от добросовестного поведения.

В связи с этим антимонопольный орган должен разрешить вопрос не только о наличии формальных оснований для включения лица в реестр недобросовестных поставщиков, но установить причины и иные обстоятельства, послужившие основанием для такого недобросовестного поведения со стороны поставщика по исполнению контракта.

В соответствии с абзацем 1 статьи 309 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Из пункта 1 статьи 401 ГК РФ следует, что лицо признается виновным в неисполнение обязательства, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, не приняло всех мер для надлежащего исполнения обязательства.

Пунктом 2 статьи 401 ГК РФ установлено, что отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство.

В силу пункта 3 статьи 401 ГК РФ, если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств. К таким обстоятельствам не относятся, в частности, нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника, отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров, отсутствие у должника необходимых денежных средств.

Согласно разъяснениям, указанным в абзаце 4 пункта 5 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений ГК РФ об ответственности за нарушение обязательств» (далее – Постановление Пленума ВС РФ № 7), вина должника в нарушении обязательства предполагается, пока не доказано обратное. Отсутствие вины в неисполнении или ненадлежащем исполнении обязательства доказывается должником.

В соответствии с пунктом 8 постановления Пленума ВС РФ № 7 в силу пункта 3 статьи 401 ГК РФ для признания обстоятельства непреодолимой силой необходимо, чтобы оно носило чрезвычайный и непредотвратимый при данных условиях характер. Требование чрезвычайности подразумевает исключительность рассматриваемого обстоятельства, наступление которого не является обычным в конкретных условиях. Если иное не предусмотрено законом, обстоятельство признается непредотвратимым, если любой участник гражданского оборота, осуществляющий аналогичную с должником деятельность, не мог бы избежать наступления этого обстоятельства или его последствий. Не могут быть признаны непреодолимой силой обстоятельства, наступление которых зависело от воли или действий стороны обязательства, например, отсутствие у должника необходимых денежных средств, нарушение обязательств его контрагентами, неправомерные действия его представителей.

Пунктом 1 статьи 450.1 ГК РФ установлено, что предоставленное настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором право на односторонний отказ от договора (исполнения договора) (статья 310) может быть осуществлено управомоченной стороной путем уведомления другой стороны об отказе от договора (исполнения договора). Договор прекращается с момента получения данного уведомления, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором.

Согласно части 8 статьи 95 Закона № 44-ФЗ расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством.

В силу требований части 9 статьи 95 Закона № 44-ФЗ заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным ГК РФ для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом.

В соответствии с частью 12.1 статьи 95 Закона № 44-ФЗ в случае принятия заказчиком предусмотренного частью 9 настоящей статьи решения об одностороннем отказе от исполнения контракта, заключенного по результатам проведения электронных процедур, закрытых электронных процедур:

1) заказчик с использованием единой информационной системы формирует решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, подписывает его усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени заказчика, и размещает такое решение в единой информационной системе. В случаях, предусмотренных частью 5 статьи 103 настоящего Федерального закона, такое решение не размещается на официальном сайте;

2) решение об одностороннем отказе от исполнения контракта не позднее одного часа с момента его размещения в единой информационной системе в соответствии с пунктом 1 настоящей части автоматически с использованием единой информационной системы направляется поставщику (подрядчику, исполнителю). Датой поступления поставщику (подрядчику, исполнителю) решения об одностороннем отказе от исполнения контракта считается дата размещения в соответствии с настоящим пунктом такого решения в единой информационной системе в соответствии с часовой зоной, в которой расположен поставщик (подрядчик, исполнитель);

3) поступление решения об одностороннем отказе от исполнения контракта в соответствии с пунктом 2 настоящей части считается надлежащим уведомлением поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Согласно части 13 статьи 95 Закона № 44-ФЗ решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу и контракт считается расторгнутым через десять дней с даты надлежащего уведомления заказчиком поставщика об одностороннем отказе от исполнения контракта.

В силу положений части 14 статьи 95 Закона № 44-ФЗ заказчик обязан отменить не вступившее в силу решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, если в течение десятидневного срока с даты надлежащего уведомления поставщика (подрядчика, исполнителя) о принятом решении об одностороннем отказе от исполнения контракта устранено нарушение условий контракта, послужившее основанием для принятия указанного решения, а также заказчику компенсированы затраты на проведение экспертизы в соответствии с частью 10 настоящей статьи. Данное правило не применяется в случае повторного нарушения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий контракта, которые в соответствии с гражданским законодательством являются основанием для одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта.

В соответствии с подпунктом «а» пункта 1 части 15 статьи 95 Закона № 44-ФЗ заказчик обязан принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта в случаях: 1) если в ходе исполнения контракта установлено, что: а) поставщик (подрядчик, исполнитель) и (или) поставляемый товар перестали соответствовать установленным извещением об осуществлении закупки и (или) документацией о закупке (если настоящим Федеральным законом предусмотрена документация о закупке) требованиям к участникам закупки (за исключением требования, предусмотренного частью 1.1 (при наличии такого требования) статьи 31 настоящего Федерального закона) и (или) поставляемому товару.

Как усматривается из материалов настоящего дела, согласно Контракту                      ООО «Адванс-ДВ» обязалось поставить УФСИН России по Забайкальскому краю                         20 000 кг сельди мороженой в срок до 30.10.2023.

Названный товар, в свою очередь, в полном объеме в установленные сроки обществом не поставлен (количество не поставленного ООО «Адванс-ДВ» товара составило 8 391 кг), что лицами, участвующими в деле, не отрицается.

Расторжение Контракта допускается по соглашению Сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа Стороны от исполнения настоящего Контракта в соответствии с гражданским законодательством Российской Федерации (пункт 11.2 Контракта).

Заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения настоящего Контракта в соответствии с законодательством Российской Федерации (пункт 4.4.7 Контракта).

В силу положений пункта 1 статьи 523 ГК РФ односторонний отказ от исполнения договора поставки (полностью или частично) или одностороннее его изменение допускаются в случае существенного нарушения договора одной из сторон.

Существенным признается нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора (абзац четвертый пункта 2                      статьи 450 ГК РФ).

Поскольку товар не поставлен в адрес заказчика в полном объеме в установленный контрактом срок, в адрес ООО «Адванс-ДВ» была направлена претензия                                  исх. от 31.10.2023 № 77/ТО/46/7-650 о необходимости поставки товара.

В ответ на претензию ООО «Адванс-ДВ» письмом от 08.11.2023 № б/н уведомило заказчика о том, что у Общества отсутствует возможность поставки продукции в установленный контрактом срок по причине того, что закупочные цены на рыбу резко выросли в связи с ростом курса иностранной валюты. Также, поскольку цены на сельдь, поставляемую на экспорт стали значительно выше, чем на внутреннем рынке, все ловцы сельди переориентировались на поставку рыбы на экспорт, что привело к дефициту сельди на внутреннем рынке России. Общество также уведомило заказчика о том, что компанией предпринимаются все возможные способы и методы для исполнения государственного контракта, при этом предложило рассмотреть вопрос о замене сельди мороженной ГОСТ 32910-2014 на навагу.

В ответ на письмо ООО «Адванс-ДВ» от 08.11.2023 № б/н Заказчик письмом                  исх. от 10.11.2023 № 77/ТО/ 23-15640 сообщил Поставщику о невозможности замены товара, поскольку наименование предмета контракта является существенным условием контракта.

Письмом исх. от 14.11.2023 № 14/11/2023 ООО «Адванс-ДВ» повторно обратилось к заказчику с просьбой замены товара без изменения цены контракта, указав, что по техническим и функциональным характеристикам навага обладает лучшими потребительскими свойствами и качествами.

В ответ на письмо общества от 14.11.2023 № 14/11/2023 заказчик письмом исх. от 16.11.2023№ 77/ТО/ 23-вн792 подтвердил ранее принятое решение о невозможности замены товара.

Так как товар не поставлен в полном объеме в установленный контрактом срок, заказчиком 03.11.2023 принято решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, опубликованное 03.11.2023 на официальном сайте www.zakupki.gov.ru.

Вышеуказанное решение вступило в силу 14.11.2023 (с учетом положений части 12.1 статьи 95 Закона № 44-ФЗ); в десятидневный срок, предусмотренный частью 13 статьи 95 Закона № 44-ФЗ, с даты надлежащего уведомления поставщика (подрядчика, исполнителя) о принятом решении об одностороннем отказе от исполнения контракта  ООО «Адванс-ДВ» не устранены нарушения условий контракта, послужившие основанием для принятия указанного решения, о чем свидетельствует переписка между обществом и УФСИН России по Забайкальскому краю.

Оснований полагать, что заказчиком была нарушена процедура принятия решения об одностороннем отказе от исполнения Контракта, суд не усматривает; по существу у УФСИН России по Забайкальскому краю имелись основания для принятия решения об одностороннем отказе от исполнения Контракта применительно к положениям пункт1 2                            статьи 523 ГК РФ (существенного нарушения договора одной из сторон); законность решения об одностороннем отказе от исполнения Контракта обществом не оспаривается; оснований полагать, что нарушение срока поставки в данной ситуации возможно  расценивать как несущественное нарушение, суд не усматривает, так как срок поставки императивно определен заказчиком в Контракте, вследствие чего заказчик рассчитывал на поставку товара в данные сроки.

В соответствии с подпунктом «а» пункта 13 Правил № 1078 не позднее пяти рабочих дней со дня, следующего за днем поступления обращения, орган контроля осуществляет следующую проверку совокупность действий, в том числе рассматривает обращение, проводит проверку содержащихся в обращении фактов, свидетельствующих об уклонении участника закупки от заключения контракта либо о расторжении контракта по решению суда или об одностороннем отказе заказчика от исполнения контракта в связи с существенными нарушениями поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий контракта, а также внеплановую проверку, предусмотренную пунктом 5 части 15                  статьи 99 Закона о контрактной системе.

Исходя из положений части 2 статьи 104 Закона о контрактной системе, реестр недобросовестных поставщиков является специальной мерой ответственности, установленной в целях обеспечения исполнения лицами принятых на себя обязательствах в рамках осуществления процедуры закупок. При этом одним из последствий такого включения (в качестве санкции за допущенное нарушение) может являться ограничение прав лица на участие в течение установленного срока в процедурах торгов по осуществлению государственных и муниципальных закупок.

Основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков является только такое ненадлежащее исполнение контракта, которое предполагает недобросовестное поведение исполнителя, совершение им умышленных действий (бездействий) в противоречие требованиям Закона о контрактной системе, в том числе приведших к невозможности надлежащего исполнения контракта и нарушающих права заказчика, которые связаны, прежде всего, с эффективным использованием бюджетных средств.

Недобросовестное поведение поставщика в рассматриваемой ситуации заключается в нарушении срока поставки товаров, отказе поставщика от выполнения условий контракта, введения заказчика в заблуждение относительно возможности поставки товара в согласованный срок.

Принимая участие в закупке, ООО «Адванс-ДВ» осуществляет предпринимательскую деятельность, которая в соответствии со статьей 2 ГК РФ является самостоятельной, осуществляемой на свой риск деятельностью, направленной на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами.

При этом, в любом случае, действия хозяйствующего субъекта при осуществлении им предпринимательской деятельности должны осуществляться в установленном законом порядке.

Поскольку ООО «Адванс-ДВ», обязанное соблюдать действующее законодательство, по существу отказалось (уклонилось) от надлежащего исполнения Контракта, антимонопольный орган, исходя из оценки конкретных фактических обстоятельств, пришел, по убеждению суда, к верному и мотивированному выводу о недобросовестности действий названного хозяйствующего субъекта.

По существу, как выявил суд, обстоятельств, из числа перечисленных в                       пункте 15 Правил № 1078, не имеется.

ООО «Адванс-ДВ», утверждая о своей добросовестности и о принятии мер для надлежащего исполнения условий Контракта, ссылается на следующие обстоятельства:

- для исполнения государственного контракта были заключены договоры на поставку сельди с ООО «ТК КИТ», ООО «РОСТ»;

- в связи с возникновением дефицита рыбы, поставщики уведомили                                ООО «Адванс-ДВ» о невозможности поставки сельди до конца 2023 года;

- начиная с сентября 2023 года на российском рынке наблюдается дефицит сельди, который обусловлен введением запрета на вылов сельди тихоокеанской до 31.12.2023 Приказом Минсельхоза России от 01.02.2023 № 59;

- поскольку цены на сельдь, предназначаемую для экспорта, являются более высокими, чем на внутреннем рынке, все основные поставщики сельди переключились на экспорт рыбы;

- заказчику было предложено заменить сельдь на навагу, обладающую лучшими потребительскими свойства.

Вместе с тем, вышеуказанные доводы общества были обоснованно и мотивированно отклонены антимонопольный органом.

Так, обществом в целом не подтверждено отсутствие сельди на российском рынке.

Приказ Минсельхоза России от 01.02.2023 № 59 «Об установлении ограничения промышленного рыболовства сельди тихоокеанской в Дальневосточном рыбохозяйственном бассейне в 2023 году» опубликован на официальном интернет-портале правовой информации http://pravo.gov.ru 20.02.2023, то есть значительно раньше размещения заказчиком извещения о спорной закупке 26.07.2023.

Кроме того, как верно выявлено антимонопольным органом, ООО «Адванс-ДВ» в ходе участия в закупочной процедуры № 0391100015323000071 цена контракта снижена с 2 126 600 руб. до 1 552 418 руб., что составляет 27 % от начальной максимальной цены контракта, вследствие чего увеличение цены на товар объективно не может рассматриваться как основание для неисполнения контракта.

Фактически в рассматриваемой ситуации отсутствие поставки сельди мороженой было обусловлено нежеланием ООО «Адванс-ДВ» понести убытки, что фактически является предпринимательским риском общества, который должен был учитываться последним при подаче заявки на участие в закупке.

По убеждению суда, из материалов дела не усматривается, что ООО «Адванс-ДВ» предпринимались реальные меры для надлежащего исполнения условий Контракта.

Делая данный вывод, суд учитывает, что сельдь мороженая является товаром российского производства; убедительных доказательств того, что поставка сельди мороженой была невозможна вследствие отсутствия такого товара на рынке в целом, не представлено.

Само по себе предложение ООО «Адванс-ДВ» заказчику о замене сельди на навагу не свидетельствует о принятии обществом надлежащих мер к исполнению контракту, поскольку согласно условиям последнего заказчику требовалась именно сельдь мороженая; сельдь и навага относятся к разным семействам рыб (сельдь принадлежит к семейству сельдевых, а навага – к тресковым), обладают различными вкусовыми характеристиками, вследствие чего нельзя считать сельдь и навагу взаимозаменяемыми товарами.

Таким образом, поскольку усматривается, что ООО «Адванс-ДВ» допущено существенное нарушение условий Контракта, так как оснований для отказа во включении информации о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр недобросовестных поставщиков не имелось, УФАС по Хабаровскому краю, по убеждению суда, принято законное, обоснованное и должным образом мотивированное решение от 23.11.2023                  № РНП-462 о включении сведений об обществе в реестр недобросовестных поставщиков; оснований для иных выводов суд не усматривает.

В целом все приведенные доводы ООО «Адванс-ДВ» не свидетельствуют о нарушении со стороны антимонопольного органа положений Закона № 44-ФЗ,                  Правил № 1078 и сводятся к несогласию с самим фактом включения сведений об обществе в реестр недобросовестных поставщиков; между тем, общество, как установил суд, необходимых мер по соблюдению норм Закона о контрактной системе не приняло, необходимую степень заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обстоятельств и условиям гражданского оборота, при исполнении Контракта не проявило.

Отсылка ООО «Адванс-ДВ» на решение УФАС по Ростовской области в отношении ООО «КИТ-1», где комиссией принято решение об отказе во внесении сведений в реестр недобросовестных поставщиков, судом во внимание не принимается, поскольку данное решение в силу положений статьи 69 АПК РФ преюдициальными свойствами не обладает.

По убеждению суда, включение в рассматриваемой ситуации сведений об обществе в реестр недобросовестных поставщиков не может быть признано несоразмерным характеру нарушения; при этом суд учитывает, что поставлено было всего 11 609 кг; недопоставка товара составила 8 391 кг, чем существенно нарушены права и законные интересы УФСИН России по Забайкальскому краю.

Поскольку хозяйствующий субъект ООО «Адванс-ДВ», обязанный соблюдать действующее законодательство, отказался (уклонился) от надлежащего исполнения Контракта, УФАС по Хабаровскому краю пришел, по мнению суда, к верному выводу о недобросовестности действий общества.

В случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования (часть 3                                       статьи 201 АПК РФ).

ООО «Адванс-ДВ» допущено существенное нарушение условий контракта, что привело к невозможности достижения цели закупки, следовательно, в соответствии с частью 2 статьи 104 Закона о контрактной системе сведения об ООО «Адванс-ДВ», его учредителе и генеральном директоре подлежат включению в реестр недобросовестных поставщиков и, следовательно, решение антимонопольного органа от 23.11.2023                       № РНП-462 является законным и обоснованным.

Учитывая все вышеизложенное, суд считает необходимым в удовлетворении заявленного требования отказать.

Ввиду отказа в удовлетворении заявленного требования судебные расходы по оплате государственной пошлины в сумме 3 000 руб. относятся на заявителя.

Применительно к положениям статьи 104 АПК РФ ООО «Адванс-ДВ» следует возвратить из федерального бюджета государственную пошлину в сумме 3 000 руб., излишне уплаченную при подаче заявления по платежному поручению от 01.02.2024                 № 21.

Руководствуясь статьями 104, 167-170, 176, 197-201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

Р Е Ш И Л:

В удовлетворении заявленного требования отказать.

Возвратить Обществу с ограниченной ответственностью «Адванс-ДВ»                      (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) из федерального бюджета государственную пошлину в сумме 3 000 руб., излишне уплаченную при подаче заявления платежным поручением от 01.02.2024 № 21.

Решение вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия (изготовления его в полном объеме), если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.

Решение может быть обжаловано в апелляционном порядке в Шестой арбитражный апелляционный суд в течение месяца с даты принятия решения.

Апелляционная жалоба подается в арбитражный суд апелляционной инстанции через Арбитражный суд Хабаровского края.

 

Судья                                                               В.А.  Татаринов