АРБИТРАЖНЫЙ СУД

 ЗАПАДНО-СИБИРСКОГО ОКРУГА

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Тюмень                                                                                                   Дело № А46-1867/2022

 

Резолютивная часть постановления объявлена  12 января 2023 года

Постановление изготовлено в полном объеме  16 января 2023 года

 

Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в составе:

председательствующего                                 Лукьяненко И.Ф.,

судей                                                                  Аникиной Н.А.,

ФИО1,

при ведении судебного заседания с использованием средств аудиозаписи рассмотрел кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Электростроймонтаж» на решение от 20.06.2022 Арбитражного суда Омской области (судья Малыгина Е.В.) и постановление от 22.09.2022 Восьмого арбитражного апелляционного суда (судьи: Еникеева Л.И., Бодункова С.А., Халявин Е.С.) по делу                     № А46-1867/2022 по иску общества с ограниченной ответственностью «Электростроймонтаж» (105082, 

<

...>, э. 1 П, VII ком. 4, оф. 9, ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) к департаменту строительства администрации города Омска (44099, 

<

...>, ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) о взыскании 1 619 322 руб.

Третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора: федеральное государственное бюджетное образовательное учреждение высшего образования «Сибирский государственный автомобильно-дорожный университет (СИБАДИ)» (644050, 

<

...>, ИНН 

<

***>,                           ОГРН 

<

***>).

В заседании принял участие представитель общества с ограниченной ответственностью «Электростроймонтаж» - ФИО2 по доверенности от 18.11.2021 (срок действия 3 года).

Суд установил:

общество с ограниченной ответственностью «Электростроймонтаж» (далее -                            ООО «ЭСМ», общество, истец) обратилось в Арбитражный суд Омской области                                      с исковым заявлением к департаменту строительства администрации города Омска                  (далее – Департамент, ответчик) о взыскании 1 619 322 руб. задолженности по оплате дополнительных работ по муниципальному контракту от 15.07.2021 № 36-2021/С.

Определением Арбитражного суда Омской области от 31.05.2022 в порядке статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ)                             к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено федеральное государственное бюджетное образовательное учреждение высшего образования «Сибирский государственный автомобильно-дорожный университет (СИБАДИ)» (далее - ФГБОУ ВО «СибАДИ»).

Решением от 20.06.2022 Арбитражного суда Омской области, оставленным без изменения постановлением от 22.09.2022 Восьмого арбитражного апелляционного суда,                в удовлетворении исковых требований отказано.

Не соглашаясь с принятыми судебными актами, ООО «ЭСМ», обратилось                            с кассационной жалобой, в которой просит решение и постановление отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении исковых требований.

В обоснование кассационной жалобы заявитель указывает на то, что Департамент поручил обществу с ограниченной ответственностью «АЛМАКС» (проектной организации) подготовить изменения в проектную документацию; проектной организацией составлен локальный сметный расчет № ЛС-01-01-01, что подтверждает согласование с заказчиком действий по выполнению работ; учитывая, что заказчик является органом государственной власти и гарантом исполнения принятых решений,                      у подрядчика отсутствовали сомнения во внесении изменений в контракт; Департаменту было известно о необходимости выполнения данных работ, так как им были предприняты меры для внесения изменения в рамках действующего контракта на расходы,                              не предусмотренные в сметах; считает, что отсутствие дополнительного соглашения                  к контракту на выполнение дополнительных работ не является безусловным основанием для отказа в их оплате; ссылается на то, что стоимость дополнительных работ                            не превышает 10 % от стоимости контракта; по мнению заявителя, оснований для приостановления работ по контракту не имелось, кроме того, окончание работ совпало                с началом зимнего периода, в связи с чем при приостановлении работ по контракту их выполнение было бы крайне сложным; контрактом было предусмотрено выполнение работ по осуществлению сноса и утилизации зеленых насаждений ответчиком; обращает внимание на то, что  Департаментом не указывалось на невыполнение спорных работ,                на несогласование их выполнения с ответчиком, Департамент ссылался лишь на то, что спорные работы не предусмотрены в адресной инвестиционной программе города Омска на 2021 год и плановый период 2022 и 2023 годов; истец просит взыскать с ответчика сумму расходов, понесенных истцом по оплате субподрядчику работ по сносу и обрезке деревьев, исходя из фактического объема работ.

В судебном заседании представитель заявителя поддержал доводы жалобы.

В отзыве на кассационную жалобу Департамент просит принятые по делу судебные акты оставить без изменения как законные и обоснованные по изложенным в них мотивам.

Проверив в порядке статей 286, 288 АПК РФ законность судебных актов, суд кассационной инстанции исходит из следующего.

Как следует из материалов дела и установлено судами, между Департаментом (муниципальный заказчик) и ООО «ЭСМ» (генподрядчик) заключен муниципальный контракт от 05.07.2021 № 36-2021/С (далее - контракт) на выполнение работ по разработке рабочей документации и работ по строительству объекта.

Результатом выполненных работ по контракту является построенный объект, соответствующий требованиям технических регламентов, проектной документации, в том числе требованиям энергетической эффективности.

Контракт заключен в соответствии с итоговым протоколом проведения запроса предложений в электронной форме от 06.07.2021 № ИЗП 0152300011921000865, идентификационный ход закупки 213550305358355030100100310024222414.

Место выполнения работ: разработка рабочей документации - по месту нахождения генподрядчика, выполнение работ по строительству Объекта - город Омск, Центральный и Советский округ, Красноярский тракт (пункт 1.2 контракта).

Пунктами 2.1, 2.2 контракта предусмотрено, что цена контракта (цена работ) является твердой, определяется на весь срок исполнения контракта и составляет                            46 924 673 руб. 88 коп., в том числе налог на добавленную стоимость (далее - НДС)                      по налоговой ставке 20 процентов, а в случае если контракт заключается с лицом,                            не являющимся в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах                      и сборах плательщиком НДС, то цена контракта НДС не облагается и подтверждается сметой контракта (приложение № 1 к контракту).

Выполненные генподрядчиком работы, а также использованные при выполнении работ товары, не предусмотренные проектно-сметной документацией, не принимаются муниципальным заказчиком и оплате не подлежат (пункт 2.5 контракта).

Непредвиденные затраты и прочие расходы оплачиваются муниципальным заказчиком по фактически выполненным работам и понесенным генподрядчиком затратам, подтвержденным формами № КС-2, № КС-3, но не более суммы, указанной                    в смете контракта в строках «Резерв средств на непредвиденные работы и затраты» (приложение № 1 к контракту).

Согласно пункту 3.1 контракта начало выполнения работ - в течение 3 рабочих дней с даты заключения контракта, окончание выполнения работ - 12.11.2021 в соответствии                с графиком выполнения строительно-монтажных работ (Приложение № 2 к контракту).

Как указал истец, генподрядчик приступил к выполнению работ согласно графику (Приложение № 2 к контракту), однако в ходе проведения разбивочных работ было установлено, что общество не может продолжить выполнение строительных работ в связи с нахождением на объекте строительства кустарников и деревьев.

19.07.2021 генподрядчик обратился к муниципальному заказчику с письмом,                          в котором просил заказчика до начала выполнения работ произвести выкорчевывание, вырубку кустарников и деревьев на объекте - город Омск, Центральный и Советский округ, Красноярский тракт, участок от пр. Королева до ул. Комбинатская.

21.07.2021 муниципальный заказчик обратился в бюджетное учреждение г. Омска «Управление дорожного хозяйства и благоустройства» (далее - БУ г. Омска «УДХБ»)                 (№ Вх/ОЗХ/214) с просьбой произвести обследование зеленых насаждений на территории объекта по адресу: Красноярский тракт.

28.07.2021 начальником службы озеленения ДЭУ САО БУ г. Омска «УДХБ»                  ФИО3 в присутствии генподрядчика был составлен акт обследования территории Красноярский тракт от ул. Комбинатская до пр. Королева.

02.08.2021 начальником службы озеленения ДЭУ САО БУ г. Омска «УДХБ» ФИО3 в присутствии генподрядчика был составлен акт обследования территории Красноярский тракт от ул. Заозерная до границы города Омска.

02.08.2021 генподрядчик обратился к муниципальному заказчику с письмом                           от 02.08.2021 № 37, указав, что согласно актам обследования территории на объекте строительства: «Строительство линии наружного освещения по Красноярскому тракту», от 28.07.2021, 02.08.2021 выявлены деревянистые растения (клен, береза, тополь), необходимо решить вопрос по отчистке строительной площадки в связи с короткими сроками выполнения работ согласно графику.

В ответ на письмо от 02.08.2021 № 37 муниципальный заказчик уведомил (письмо         от 04.08.2021 исх ДС/2035) генподрядчика, о том, что 21.07.2021 в БУ г. Омска «УДХБ» направлена заявка № Вх/ОЗХ/214 на обследование зеленых насаждений на территории объекта «Строительство линии наружного освещения по Красноярскому тракту».

31.08.2021 на основании решения протокола заседания комиссии администрации города Омска по сносу, обрезке и восстановлению зеленых насаждений в городе Омске                    от 31.08.2021 и акта обследования территории было принято решение № 229, в котором указано, что предполагается возможным выполнить снос 51 дерева, в том числе 39 кленов, из них: 1 сухостойный, 10 берез, 2 тополей, обрезку 3 500 пог. м, 4,2 кв. м деревьев (тополь, клен, ива), снос 22000 кв. м порослевого возобновления клена, тополя, вяза, ивы на территории Красноярского тракта от ул. Комбинатская до просп. Королева,                                  от ул. Заозерная до границы города Омска, попадающих в зону строительства объекта «Строительство линии наружного освещения по Красноярскому тракту», на земельных участках с кадастровыми номерами 55:36:000000:1409, 55:36:000000:1426, 55:36:050204:3083, 55:36:000000:413, 55:36:000000:165810, которые находятся                             в муниципальной собственности.

ООО «AJIMAKC» - проектной организацией, выполнявшей проектные работы                   на объект «Строительство линии наружного освещения по Красноярскому тракту» -                      на основании поручения муниципального заказчика подготовлены изменения в проектную документацию с учетом подготовительных работ и составлен локальный сметный расчет № ЛС-01-01-01.

08.09.2021 между ООО «ЭСМ» и обществом с ограниченной ответственностью «Зеленхоз» (далее - ООО «Зеленхоз», субподрядчик) заключен договор № 2021/09-01                 на выполнение работ по обрезке крон и валки деревьев (далее - договор № 2021/09-01).

Согласно пункту 2.1 договора № 2021/09-01 стоимость выполняемых работ согласно локально-сметному расчету составляет 1 619 322 руб.

В соответствии с пунктом 2.5 контракта выполненные работы, а также использованные при выполнении работ товары, не предусмотренные проектно-сметной документацией, не принимаются и оплате не подлежат.

Пунктом 2.7 контракта предусмотрено, что заказчик по согласованию                                        с генподрядчиком вправе изменить объем и (или) виды выполняемых работ по контракту. При этом допускается изменение с учетом положений бюджетного законодательства Российской Федерации контракта не более чем на 10 %  от цены контракта.

Согласно пункту 4.4.9 контракта генподрядчик обязан получать разрешения                         и осуществлять снос и утилизацию зеленых насаждений.

Генподрядчик оплатил субподрядчику работы по договору по обрезке крои и валки деревьев, что подтверждается платежными поручениями от 03.12.2021 № 541,                            от 07.12.2021 № 550, в связи с чем, по мнению истца, понес дополнительные расходы,                      не предусмотренные проектно-сметной документацией в рамках контракта.

ООО «ЭСМ» были подготовлены акт о приемке выполненных работ (форма № КС-2) от 12.11.2021 № 9, справка о стоимости выполненных работ и затрат (форма № КС-3)                               от 12.11.2021 № 4 на дополнительные работы по обрезке крон и валки деревьев в рамках контракта.

Как следует из искового заявления, сумма дополнительных работ по сносу и обрезке деревьев, выполненных в рамках реализации объекта «Строительство линии наружного освещения по Красноярскому тракту» по контракту не превышает 10 % от цены контракта  и составляет 1 619 322 руб.

03.12.2021 ООО «ЭСМ» отправило в адрес Департамента официальное письмо              (исх. № 70) с просьбой подписать акт о приемке выполненных работ (форма № КС-2)                от 12.11.2021 № 9, справка о стоимости выполненных работ и затрат (форма № КС-3)                 от 12.11.2021 № 4 на дополнительные работы, а также компенсировать расходы генподрядчика, не учтенные контрактом и проектно-сметной документацией.

14.12.2021 Департамент в письме (№ Исх-Дс/3485) отказал в приемке дополнительных работ по сносу и обрезке деревьев выполненных в рамках реализации объема «Строительство линии наружного освещения по Красноярскому тракту», возвратив акт о приемке выполненных работ (форма № КС-2) от 12.11.2021 № 9 и справу о стоимости выполненных работ и затрат (форма № КС-3) от 12.11.2021 № 4, указав, что средства на оплату работ по сносу и образке деревьев в рамках реализации объекта «Строительство линии наружного освещения по Красноярскому тракту»                                        не предусмотрены в адресной инвестиционной программе города Омска на 2021 год                         и плановый период 2022 и 2023 годов, утвержденной Решением Омского городского Совета от 16.12.2020 № 275 «О бюджете города Омск на 2021 год и плановый период   2022 и 2023 годов».

30.12.2021 ООО «ЭСМ» направило в Департамент письмо (исх. № 74), указав, что мотивированного отказа от приемки выполненных работ от муниципального заказчика                не поступало, что свидетельствует о необходимости оплаты спорных работ в срок                       до 30.12.2021.

03.02.2022 Департамент в ответ на письмо генподрядчика повторно указал, что адресной инвестиционной программой города Омска на 2021 год и плановый период                       2022 и 2023 годов, утвержденной Решением Омского городского Совета от 16.12.2020                №  275 «О бюджете города Омска на 2021 год и плановый период 2022 и 2023 годов», средства на оплату работ по сносу и обрезке деревьев в рамках реализации объекта «Строительство линии наружного освещения по Красноярскому тракту»,                                     не предусмотрены.

Данные обстоятельства послужили основанием для обращения общества в суд                с настоящим иском.

На основании пункта 1 статьи 763 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) подрядные строительные работы (статья 740), проектные                                     и изыскательские работы (статья 758), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.

По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд (далее - государственный или муниципальный контракт) подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные                  и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного                                и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату (пункт                              2 статьи 763 ГК РФ).

Согласно статье 758 ГК РФ, по договору подряда на выполнение проектных                           и изыскательских работ подрядчик (проектировщик, изыскатель) обязуется по заданию заказчика разработать техническую документацию и (или) выполнить изыскательские работы, а заказчик обязуется принять и оплатить их результат.

Подрядчик по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ несет ответственность за ненадлежащее составление технической документации                          и выполнение изыскательских работ, включая недостатки, обнаруженные впоследствии                      в ходе строительства, а также в процессе эксплуатации объекта, созданного на основе технической документации и данных изыскательских работ (часть 1 статьи 761 ГК РФ).

По договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену (пункт 1 статьи 740 ГК РФ).

В договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения. Цена работы может быть приблизительной или твердой. При отсутствии других указаний в договоре подряда цена работы считается твердой (пункты                1 и 4 статьи 709 ГК РФ).

Если возникла необходимость в проведении дополнительных работ и по этой причине в существенном превышении определенной приблизительно цены работы, подрядчик обязан своевременно предупредить об этом заказчика. Заказчик,                                 не согласившийся на превышение указанной в договоре подряда цены работы, вправе отказаться от договора. В этом случае подрядчик может требовать от заказчика уплаты ему цены за выполненную часть работы. Подрядчик, своевременно не предупредивший заказчика о необходимости превышения указанной в договоре цены работы, обязан выполнить договор, сохраняя право на оплату работы по цене, определенной в договоре (пункт 5 статьи 709 ГК РФ).

Основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику (статья 711, 746 ГК РФ), которая оформляется актом, подписанным обеими сторонами. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными (пункт 4 статьи                         753 ГК РФ, пункт 8 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров                         по договору строительного подряда»).

В силу части 1 статьи 743 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять строительство                  и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные                         в технической документации и в смете.

В соответствии с частью 3 статьи 743 ГК РФ подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику.

При этом подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной частью 3 статьи 743 ГК РФ, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства (часть 4 статьи 743 ГК РФ).

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, регулирует Федеральный закон от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон № 44-ФЗ).

Согласно правовой позиции, сформированной в пункте 12 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе                  в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных                                 и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017, с учетом положений статьи 8, части 5 статьи 24 Закона № 44-ФЗ, увеличение объема работ по государственному (муниципальному) контракту, в том числе когда такое увеличение превышает 10 % от цены или объема, предусмотренных контрактом, допустимо исключительно в случае, если их невыполнение грозит годности  и прочности результата выполняемой работы. К дополнительным работам, подлежащим оплате заказчиком также могут быть отнесены исключительно те работы, которые, исходя из имеющейся информации на момент подготовки документации и заключения контракта объективно не могли быть учтены в технической документации, но должны быть произведены, поскольку без их выполнения подрядчик не может приступать к другим работам или продолжать уже начатые, либо ввести объект в эксплуатацию и достичь предусмотренного контрактом результата.

Отказывая в удовлетворении исковых требований, суды исходили из того, что оплате подлежат лишь те дополнительные работы, которые были согласованы                               с заказчиком, а формой такого согласования с учетом положения части 1 статьи                         452 ГК РФ может являться дополнительное соглашение к договору, либо если это обусловлено необходимостью немедленных действий в интересах заказчика, в частности,  в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

Установив, что акт по форме КС-2, справка по форме КС-3 составлены и подписаны ООО «ЭСМ» в одностороннем порядке, дополнительное соглашение об увеличении цены контракта в связи с выполнением дополнительных работ сторонами не заключено, отказ                 в оплате работ мотивирован заказчиком тем, что работы по сносу и обрезке деревьев                  не были предусмотрены контрактом, исходя из того, что само по себе уведомление заказчика о необходимости очистки строительной площадки  от земельных насаждений      не является достаточным элементом соблюдения предусмотренного законом порядка согласования выполнения дополнительных работ, суды не усмотрели оснований для отнесения рисков выполнения спорных работ на заказчика.

Кроме того, проанализировав представленные в подтверждение стоимости работ локально-сметные расчеты, согласно которым стоимость работ по обрезке крон деревьев составляет 1 728 210 руб., стоимость работ по валке деревьев мягких пород составляет                 7 204 руб. 80 коп., по валке деревьев с корня без корчевки пня составляет 382 749 руб.               60 коп., которые с заказчиком не согласованы, принимая во внимание пояснения Департамента, из которых следует, что  после проверки достоверности сметной стоимости дополнительных работ локальный сметный расчет работ по валке деревьев, срезке кустарников согласован лишь на сумму 34 361 руб., суды указали на то, что обоснованность фактических расходов подрядчика на выполнение спорного вида работ поставлена под сомнение.

Вместе с тем, судами не учтено следующее.

К дополнительным работам, подлежащим оплате заказчиком, могут быть отнесены исключительно те работы, которые исходя из имеющейся информации на момент подготовки документации и заключения контракта, объективно не могли быть учтены                   в технической документации. Однако такие работы должны быть произведены, поскольку без их выполнения подрядчик не может приступать к другим работам или продолжать уже начатые либо ввести объект в эксплуатацию и достичь предусмотренного контрактом результата.

По смыслу статьи 743 ГК РФ, статьи 8 и части 5 статьи 24 Закона № 44-ФЗ увеличение объема работ по государственному (муниципальному) контракту, в том числе когда такое увеличение превышает 10 % цены или объема, предусмотренных контрактом, допустимо в случае, если их невыполнение грозит годности и прочности результата выполняемой работы.

Согласно пункту 2.7 контракта муниципальный заказчик по согласованию                                с генподрядчиком вправе изменить объем и (или) виды выполняемых работ по контракту. При этом допускается изменение цены контракта не более чем на 10 %.

При исследовании фактических обстоятельств настоящего дела судами установлено, что подрядчик сообщил заказчику о необходимости проведения спорных работ                              в неотложном порядке в связи с нахождением на объекте строительства кустарников                     и деревьев; заказчик обратился в БУ г. Омска «УДХБ» с просьбой произвести обследование зеленых насаждений на территории объекта, которым в присутствии генподрядчика был составлен акт; на основании решения протокола заседания комиссии администрации города Омска по сносу, обрезке и восстановлению зеленых насаждений                 в городе Омске и акта обследования территории было принято решение, в котором указано, что предполагается возможным выполнить снос 51 дерева, в том числе 39 кленов, проектной организацией, выполнявшей проектные работы на объект «Строительство линии наружного освещения по Красноярскому тракту», на основании поручения муниципального заказчика подготовлены изменения в проектную документацию                         и составлен локальный сметный расчет; стороны контракта произвели осмотр объекта                   и составили дефектный акт, согласно которому муниципальный заказчик признал необходимость выполнения дополнительных работ в рамках контракта и проведения экспертизы их объемов и достоверности стоимости, впоследствии муниципальным заказчиком заключен договор по корректировке проектно-сметной документации для строительства объекта и согласована сметная документация.

Указанные обстоятельства позволяют прийти к выводу о том, что без выполнения дополнительных работ было невозможно завершить работы, предусмотренные контрактом; указанные работы являлись необходимыми и не могли быть выполнены иным лицом без увеличения стоимости; муниципальный заказчик меры, связанные                     с обследованием объекта, инициировал корректировку проектной документации, что свидетельствуют о выражении муниципальным заказчиком воли на проведение дополнительных работ в рамках контракта, следовательно, в данном случае требования                 о взыскании стоимости дополнительных работ заявлены генподрядчиком на основании согласованных действий сторон в рамках исполнения обязательств по муниципальному контракту.

В случае, если заказчик согласовал действия по проведению дополнительных работ, необходимых для завершения технологического цикла и обеспечения годности                             и прочности их результата, последующий отказ в оплате дополнительных работ создавал бы возможности для извлечения им преимуществ из своего недобросовестного поведения, что противоречит пункту 4 статьи 1 ГК РФ.

С учетом изложенного, поскольку выполнение дополнительных работ сторонами контракта согласовано, принимая во внимание, что стоимость дополнительных работ                  не выходит за пределы 10 % от цены контракта, таким образом, отсутствие дополнительного соглашения к контракту не свидетельствует о нарушении порядка согласования дополнительных работ, в связи с чем вывод судов об отсутствии оснований для взыскания стоимости согласованных с муниципальным заказчиком дополнительных объемов строительных работ сделан при неправильном применении норм материального                  и процессуального права, не соответствует фактическим обстоятельствам дела, установленным арбитражным судом первой и апелляционной инстанций, и имеющимся                 в деле доказательствам.

Согласно разъяснениям пунктов 2, 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда», оплата выполненных работ производится, исходя из стоимости фактически выполненных работ                                    и использованных материалов с учетом потребительской ценности для заказчика этих работ и желании ими воспользоваться.

В рамках настоящего дела стороны не оспаривают факт выполнения спорных работ.

Однако, принимая во внимание пояснения Департамента, из которых следует, что  после проверки достоверности сметной стоимости дополнительных работ локальный сметный расчет работ по валке деревьев, срезке кустарников согласован лишь на сумму                   34 361 руб., суды поставили под сомнение обоснованность фактических расходов генподрядчика на выполнение спорного вида работ.

Вместе с тем, указанный вывод судов в нарушение части 4 статьи 170 АПК РФ                    не мотивирован.

Изложенное свидетельствует, что принятые судебные акты не отвечают требованиям статей 71, 162, 170, 271 АПК РФ, поскольку не полностью исследованы фактические обстоятельства дела, имеющие существенное значение для правильного разрешения спора, в связи с чем судебные акты подлежат отмене.

Поскольку суд кассационной инстанции на основании статьи 286 АПК РФ лишен возможности устанавливать факты и оценивать доказательства по делу, разрешить спор по существу в заседании суда кассационной инстанции не представляется возможным, судебные акты подлежат отмене на основании части 1 статьи 288 АПК РФ, дело - направлению на новое рассмотрение в арбитражный суд первой инстанции.

При новом рассмотрении суду следует учесть вышеизложенное, дать оценку всем доводам и представленным доказательствам, установить объем и стоимость произведенных генподрядчиком работ, согласованных с муниципальным заказчиком                 и не оплаченных последним, при необходимости поставить на обсуждение сторон вопрос о назначении экспертизы, при правильном применении норм материального                           и процессуального права принять законный и обоснованный судебный акт, распределить судебные расходы, в том числе за рассмотрение кассационной жалобы.

Руководствуясь пунктом 3 части 1 статьи 287, частью 1 статьи 288, статьей                        289 АПК РФ, Арбитражный суд Западно-Сибирского округа

постановил:

решение от 20.06.2022 Арбитражного суда Омской области и постановление от 22.09.2022 Восьмого арбитражного апелляционного суда по делу № А46-1867/2022 отменить, направить дело на новое рассмотрение в Арбитражный суд Омской области.

Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия,                        в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

 

Председательствующий                                                      М.Ф. Лукьяненко

 

Судьи                                                                                    Н.А. Аникина

 

ФИО1