ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД 

127994, Москва, ГСП -4, проезд Соломенной Сторожки, 12 

адрес веб-сайта: http://9aas.arbitr.ru

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

№ 09АП-53084/2017-ГК

г. Москва                                                                                             Дело № А40-91735/17

«22» ноября 2017 г.             

Резолютивная часть постановления объявлена «20» ноября 2017 г.

Постановление изготовлено в полном объеме «22» ноября 2017 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи В.И. Тетюка

Судей: Б.П. Гармаева, А.А. Комарова

при ведении протокола судебного заседания А.Н. Калюжным

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы АО «УСК МОСТ»

на определение от 17 июля 2017 года и решение от 17 июля 2017 года Арбитражного суда г. Москвы, принятые судьей А.Г. Алексеевым (шифр судьи 113-875) по делу № А40-91735/17

по иску ООО «Хабаровскдорснаб»

к АО «УСК МОСТ»

о взыскании денежных средств

при участии в судебном заседании:

от истца: неявка, извещен

от ответчика: ФИО1 – дов. от 02.10.2017                  

УСТАНОВИЛ:

ООО «Хабаровскдорснаб» обратилось в арбитражный суд с исковым заявлением о взыскании с АО «УСК МОСТ», с учетом принятого судом уточнения в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – Арбитражный процессуальный кодекс) задолженности в размере 2 000 000 рублей по договору от 31 марта 2014 г. № 000615К (далее – Договор), заключенному между истцом (подрядчик) и ответчиком (генподрядчик), а также процентов за пользование чужими денежными средствами.

АО «УСК МОСТ» обратилось со встречным исковым заявлением о взыскании штрафа в размере 2 260 656,63 рублей; об обязании ООО «Хабаровскдорснаб» в течение 30 (тридцати) календарных дней предоставить АО «УСК МОСТ» безотзывную банковскую гарантию предварительно письменно се согласовав в порядке, установленном Договором).

Определением суда от 17.07.2017г. в удовлетворении ходатайства АО «УСК МОСТ» о принятии встречного искового заявления к совместному рассмотрению с первоначальными требованиями отказано.

Возвращены АО «УСК МОСТ» встречное исковое заявление и приложенные к нему документы.

Возвращена Акционерному обществу «УСК МОСТ» из федерального бюджета государственная пошлина в размере 40 303 рубля, уплаченная по платежному поручению от 3 июля 2017 г. № 3665.

Решением суда от 17.07.2017г. взысканы с Акционерного общества «УСК МОСТ» в пользу Общества с ограниченной ответственностью «Хабаровскдорснаб»: 

задолженность в размере 2 000 000 рублей;

проценты за пользование чужими денежными средствами в размере 220 139 рублей 5 копеек; 

продолжить начисление процентов за пользование чужими денежными средствами на сумму долга 2 000 000 рублей по ключевой ставке Банка России, начиная с 26 мая 2017 г. до даты фактической уплаты долга; 

расходы по уплате государственной пошлины в размере 34 101 рубль.

Возвращена Обществу с ограниченной ответственностью «Хабаровскдорснаб» из федерального бюджета государственная пошлина в размере 10 231 рубль, уплаченная по платежному поручению от 17 мая 2017 г. № 425.

АО «УСК МОСТ», не согласившись с определением и решением суда, подало апелляционные жалобы, в которой считает их незаконными и необоснованными.

В своей жалобе заявитель указывает на наличие оснований для принятия встречного искового заявления к производству.

Также заявитель жалобы указывает на то, что у ответчика имеется право на удержание размера штрафа за непредоставление банковской гарантии с целью надлежащего исполнения гарантийных обязательств.   

Кроме того, заявитель жалобы указывает на то, что расчет процентов произведен истцом неверно.

По доводам, приведенным в жалобах, заявитель просит определение и решение суда отменить, разрешить вопрос по существу, принять по делу новый судебный акт.

В судебном заседании апелляционного суда заявитель доводы жалоб поддерживает в полном объеме. 

Истец в судебное заседание не явился, надлежаще извещен о времени и месте судебного заседания, дело на основании ст. 156 АПК РФ рассмотрено в его отсутствие.

Дело рассмотрено Девятым арбитражным апелляционным судом в порядке ст.ст. 266, 268, 272 АПК РФ.

Оснований для отмены либо изменения определения и решения суда не установлено.

Суд первой инстанции, рассмотрев заявленное ходатайство, в том числе предмет и основание встречного искового заявления и приложенные к нему документы, пришел к правильному выводу о том, что встречное исковое заявление подлежит возврату заявителю в порядке ст. 129 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – Арбитражный процессуальный кодекс) по следующим основаниям. 

В силу части 1 статьи 132 Арбитражного процессуального кодекса ответчик до принятия арбитражным судом первой инстанции судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, вправе предъявить истцу встречный иск для рассмотрения его совместно с первоначальным иском. 

В силу части 3 статьи 132 Арбитражного процессуального кодекса встречный иск принимается арбитражным судом в случае, если: 

1) встречное требование направлено к зачету первоначального требования; 

2) удовлетворение встречного иска исключает полностью или в части удовлетворение первоначального иска; 

3) между встречным и первоначальным исками имеется взаимная связь и их совместное рассмотрение приведет к более быстрому и правильному рассмотрению дела. 

Суд возвращает встречный иск, если отсутствуют условия, для его принятия к производству (часть 4 статьи 132 Арбитражного процессуального кодекса). 

Проанализировав требования, заявленные как по основному, так и по встречному иску, суд первой инстанции правомерно посчитал, что они разнородны по своей правовой природе. Круг подлежащих доказыванию обстоятельств по встречному иску не соответствует кругу обстоятельств, подлежащих доказыванию по первоначальному иску. 

Судом установлено, что требования ООО «Хабаровскдорснаб» заявлены о взыскании задолженности в размере 2 000 000 рублей, процентов за пользование чужими денежными средствами. 

АО «УСК МОСТ» во встречном исковом заявлении просило взыскать с ООО «Хабаровскдорснаб» штраф в размере 2 260 656,63 рублей; обязать ООО «Хабаровскдорснаб» в течение 30 (тридцати) календарных дней предоставить АО «УСК МОСТ» безотзывную банковскую гарантию предварительно письменно се согласовав в порядке, установленном Договором.

В обоснование заявления, ответчик по первоначальным требованиям указал следующее. 

У истца (ответчика по первоначальному иску) имеются требования к ответчику (истцу по первоначальному иску), вытекающие из Договора, в соответствии с условиями которого ответчик (истец по первоначальному иску) принял на себя обязательства по выполнению работ по строительству мостового перехода через р. Селемджа на 303 км автомобильной дороги «Введеновка - Февральск - Экимчан» (далее – Объект). 

Выполнение работ на объекте было завершено ответчиком (истцом по первоначальному иску) в августе 2016 г., последний акт о приемке выполненных работ (унифицированная форма №КС-2 утверждена постановлением Госкомстата России от 11 ноября 1999 г. № 100) подписан сторонами 25 августа 2016 г., а объект передан заказчику - ГКУ «Амурупрадор», на основании акта приемки законченного строительством объекта (типовая межотраслевая форма ЛКС-11 утверждена постановлением Госкомстатом России от 30 октября 1997 г. № 71а) 1 сентября 2016 г. Копии актов приложены к встречномк исковому заявлению. 

Стоимость (цена) Договора, в редакции Дополнительного соглашения № 4 к Договору, составляет 45 213 132,5 рубля, в т. ч. НДС (18 %) - 6 986 918,52 рублей. 

Однако, со стороны ответчика (истца по первоначальному иску) Договор в полном объеме не исполнен. 

В соответствии с пунктом 15.2 Договора подрядчик в качестве обеспечения надлежащего исполнения своих гарантийных обязательств одновременно с последним актом о приемке выполненных работ обязан предоставить генподрядчику безотзывную банковскую гарантию на сумму 10% от цены Договора. Срок действия указанной банковской гарантии должен превышать гарантийный срок по Договору (пять лет), не менее чем на 60 календарных дней. 

Согласно пункта 15.3 Договора подрядчик обязан предварительно письменно согласовать с генподрядчиком проект банковской гарантии и гаранта, выдающего банковскою гарантию, при этом генподрядчик вправе давать подрядчику обязательные для исполнения указания в отношении выбора гаранта и условий банковской гарантии в части определения даваемого гарантом обязательства и порядка предоставления требований по банковской гарантии. 

Принимая во внимание условия пункта 15.2 Договора, а также дату подписания последнего акта о приемке выполненных работ, ответчику (истцу по первоначальному иску) не позднее 25 августа 2016 г. надлежало передать истцу (ответчику по первоначальному иску) оформленную безотзывную банковскую гарантию сроком действия до 24 августа 2021 г. 

Требование пункта 15.2 Договора о предоставлении безотзывной банковской гарантии на сумму 10% от цены Договора, что составляет 4 521 313,25 рублей со стороны ответчика (истца по первоначальному иску) не исполнено.

Согласно пункту 7.2.4 Договора генподрядчик вправе применять к подрядчику меры ответственности, предусмотренные законодательством и Договором в случае невыполнения, ненадлежащего выполнения обязательств. 

В соответствии с пунктом 11.9 Договора, в случае нарушения срока предоставления банковской гарантии в качестве обеспечения надлежащего исполнения гарантийных обязательств по Договору, подрядчик обязан по требованию генподрядчика уплатить последнему штраф в размере 5% от цены Договора. 

Таким образом, штраф за непредставление безотзывной банковской гарантии по Договору составляет 2 260 656,63 рублей. 

Истец (ответчик по первоначальному иску) 31 марта 2017 г. направил в адрес ответчика (истца по персональному иску) претензию с требованием предоставления АО «УСК МОСТ» безотзывной банковской гарантии предварительно письменно согласованной в порядке, установленном пунктом 15.3 Договора, а также оплаты штрафа за непредставление безотзывной банковской гарантии в срок, установленный пунктом 11.9 Договора, в размере 2 260 656,63 рублей. 

В соответствии с пунктом 11.12 Договора срок оплаты штрафов, неустоек 10 дней с момента предъявления требования об оплате. 

Требования истца (ответчика по первоначальному иску), изложенные в претензии, были оставлены ответчиком (истцом по первоначальному иску) без ответа. 

Изучив правовую позицию сторон, суд первой инстанции правомерно не нашел оснований для принятия встречного искового заявления к рассмотрению совместно с первоначальным, по следующим основаниям.

Заявление встречных требований по одному и тому же договору не означает безусловную связь первоначального и встречного исков. Как правильно указал суд в решении, исковые требования, предъявленные к исследованию и оценке судом по первоначальному и встречному искам различны, что не будет способствовать более быстрому и правильному рассмотрению дела, приведет к необоснованному затягиванию процесса. 

Судом первой инстанции правильно установлено, что по первоначальному и встречному искам различный предмет доказывания, что обусловлено заявленными требованиями (по первоначальному иску заявлены требования о взыскании задолженности в размере 2 000 000 рублей и процентов за пользование чужими денежными средствами, тогда как по встречному иску – о взыскании с штрафа в размере 2 260 656,63 рублей; об обязании ООО «Хабаровскдорснаб» в течение 30 (тридцати) календарных дней предоставить АО «УСК МОСТ» безотзывную банковскую гарантию предварительно письменно се согласовав в порядке, установленном Договором). 

Таким образом, как правильно указал суд в решении, между встречным и первоначальным исками отсутствует взаимная связь. 

В связи с изложенным, суд первой инстанции правомерно посчитал, что совместное рассмотрение первоначального и встречного исков приведет к затягиванию судебного процесса. 

При указанных обстоятельствах суд первой инстанции правомерно не нашел оснований, предусмотренных ст. 132 Арбитражного процессуального кодекса, для принятия встречного искового заявления.

Также судом первой инстанции установлено, что в нарушение п.7 ч.1 ст. 126 Арбитражного процессуального кодекса, к встречному исковому заявлению не приложены документы, подтверждающие соблюдение истцом претензионного или иного досудебного порядка, за исключением случаев, если его соблюдение не предусмотрено федеральным законом. 

Как указал суд в определении, в приложении к встречному исковому заявлению по перечню приложений не приложена письменная претензия.

Однако, данный вывод суда противоречит материалам дела.

Так, ответчиком представлены претензия исх. № 2019/УСК от 31.03.2017г., доказательства ее направления истцу.

Между тем, указанный ошибочный вывод суда первой инстанции не является основанием для отмены обжалуемого определения суда первой инстанции, учитывая вышеизложенные обстоятельства, свидетельствующие об отсутствии установленных ст. 132 АПК РФ оснований для принятия встречного искового заявления.   

Как следует из материалов дела, предметом Договора являлось выполнение работ по строительству мостового перехода через р. Селемджа на 303 км автомобильной дороги «Введеновка-Февральск-Экимчан». 

В соответствии с п.4.3 Договора, генподрядчик осуществляет текущий платеж в течение 40 дней с момента подписания сторонами КС-2 и КС-3. 

Сторонами подписаны КС-2 № 1 от 25 августа 2016 г. и КС-3 № 6 от 25 августа 2016 г. 

Претензий по качеству и объему выполненных работ ответчиком не заявлялось. 

Статьей 307 Гражданского кодека Российской Федерации (далее – Гражданский кодекс) установлено, что в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как-то передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т.п., либо воздержаться от определенного действия, кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности. Обязательства возникают из договора, вследствие причинения вреда и из иных оснований, указанных в Гражданском кодексе. 

В соответствии со статьей 401 Гражданского кодекса, если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств. 

Как следует из положений статьи 421 Гражданского кодекса, стороны могут заключить договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами. Стороны могут заключить договор, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами (смешанный договор). К отношениям сторон по смешанному договору применяются в соответствующих частях правила о договорах, элементы которых содержатся в смешанном договоре, если иное не вытекает из соглашения сторон или существа смешанного договора. 

При толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом (статья 431 Гражданского кодекса). 

В соответствии со статьями 309, 310 Гражданского кодекса обязательства должны исполняться надлежащим образом, в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона и односторонний отказ от их исполнения не допускается за исключением случаев, предусмотренных законом. 

Согласно части 1 статьи 711 Гражданского кодекса установлена обязанность заказчика уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работ при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно. 

В силу пункта 1 статьи 740 Гражданского кодекса по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену. 

В соответствии с пунктом 1 статьи 746 Гражданского кодекса оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. Договором строительного подряда может быть предусмотрена оплата работ единовременно и в полном объеме после приемки объекта заказчиком (пункт 2 статьи 746 Гражданского кодекса). 

Пунктом 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. Доводы ответчика сводятся к факту удержания оплаты в связи с ненадлежащим исполнением истцом своих обязательств по предоставлению банковской гарантии. 

В силу пункта 1 статьи 329 Гражданского кодекса исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Как правильно указал суд в решении, правила удержания предусмотрены положениями статей 359, 360 Гражданского кодекса и не распространяются на порядок оплаты. 

Доказательств совершения действий в порядке статьи 410 Гражданского кодекса ответчиком не представлено. 

Учитывая изложенное, довод жалобы о том, что у ответчика имеется право на удержание размера штрафа за непредоставление банковской гарантии с целью надлежащего исполнения гарантийных обязательств, отклоняется апелляционным судом. 

Ответчиком не представлено доказательств оплаты долга в полном объеме, в связи, с чем исковые требования признаются обоснованными и подлежащими удовлетворению. 

Частью 1 статьи 330 Гражданского кодекса предусмотрено, что неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумму, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. 

Истцом рассчитаны проценты за пользование чужим денежными средствами на основании статьи 395 Гражданского кодекса. 

Расчет судом проверен. 

Согласно статье 71 Арбитражного процессуального кодекса суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств (часть 1). 

Каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений (статья 65 Арбитражного процессуального кодекса).

В силу части 3.1 статьи 70 Арбитражного процессуального кодекса обстоятельства, на которые ссылается сторона в обоснование своих требований или возражений, считаются признанными другой стороной, если они ею прямо не оспорены или несогласие с такими обстоятельствами не вытекает из иных доказательств, обосновывающих представленные возражения относительно существа заявленных требований. 

Как указал суд в решении, из материалов дела не усматривается несогласия ответчика с заявленными требованиями. Доводов в обоснование своей правовой позиции о непризнании исковых требований ответчиком не представлено. 

Согласно части 3 статьи 70 Арбитражного процессуального кодекса признание стороной обстоятельств, на которых другая сторона основывает свои требования или возражения, освобождает другую сторону от необходимости доказывания таких обстоятельств. 

В соответствии со статьями 8 и 9 Арбитражного процессуального кодекса судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон. Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий. 

В разъяснение указанной нормы права Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в постановлении от 6 марта 2012 г. №12505/11 указал, что нежелание представить доказательства должно квалифицироваться исключительно как отказ от опровержения того факта, на наличие которого аргументировано со ссылкой на конкретные документы указывает процессуальный оппонент. Участвующее в деле лицо, не совершившее процессуальное действие, несет риск наступления последствий такого своего поведения. 

Таким образом, ответчик, которому суд разъяснил риск наступления неблагоприятных последствий в случае непредставления отзыва и доказательств в подтверждение своих возражений по каждому доводу заявителя, не оспорил и опроверг факт оказания услуг либо оплаты.

Довод жалобы о том, что расчет процентов произведен истцом неверно, не может быть принят апелляционным судом во внимание, поскольку согласно указанному в жалобе расчету, являющемуся, по утверждению ответчика, верным, размер процентов за пользование чужими денежными средствами превышает размер процентов, заявленный истцом ко взысканию.

При указанных обстоятельствах апелляционный суд приходит к выводу, что доводы жалобы АО «УСК МОСТ» не могут являться основанием для отмены либо изменения определения и решения суда.

Руководствуясь ст.ст. 266, 267, 268, 269, 271, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Определение от 17 июля 2017 года и решение от 17 июля 2017 года Арбитражного суда г. Москвы по делу № А40-91735/17 оставить без изменения, апелляционные жалобы – без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий:          В.И. Тетюк

Судьи:          Б.П. Гармаев

          А.А. Комаров

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.