807/2019-197383(2) 

ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД 

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12 

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru 

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

   № 09АП-39452/2019

Дело № А40-31415/19

г. Москва

21 августа 2019 года

Резолютивная часть постановления объявлена 19 августа 2019 года  Постановление изготовлено в полном объеме 21 августа 2019 года  

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего судьи Кочешковой М.В., судей: Мухина С.М., Яковлевой Л.Г., при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1, 

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу  АО «116 Арсенал»  

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 22.05.2019г. по делу № А40-31415/19  принятое судьей Дейна Н.В.  

по заявлению АО «116 Арсенал» к Федеральной антимонопольной службе третье лицо: Минобороны России 

о признании незаконным решения от 14.01.2019г. № КГОЗ-004/19  в присутствии:  

от заявителя: ФИО2 по дов. от 09.01.2019;  от заинтересованного лица: ФИО3 по дов. от 24.09.2018;  

от третьего лица: не явился, извещен; 

У С Т А Н О В И Л:

Акционерное общество «116 Арсенал» (далее – Заявитель, АО «116 Арсенал»,  Общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к  Федеральной антимонопольной службе (далее – Заинтересованное лицо, ФАС России)  с заявлением о признании недействительным Решения ФАС России от 14.01.2019г. №  КГОЗ-004/19.  

К участию в деле в качестве Третьего лица, не заявляющего самостоятельных  требований относительно предмета иска, привлечено Минобороны России.  

Решением Арбитражного суда города Москвы от 22.05.2019г. в удовлетворении  заявления АО «116 Арсенал» отказано.  

АО «116 Арсенал» обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит  решение суда отменить. По мнению Общества при вынесении обжалуемого решения  судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права, выводы  суда не соответствуют обстоятельствам дела.  

В судебном заседании представители АО «116 Арсенал» доводы апелляционной  жалобы поддержали, просили решение суда отменить.  

Представитель Заинтересованного лица в судебном заседании с доводами  апелляционной жалобы не согласился, считает решение суда первой инстанции  законным и обоснованным.  

Третье лицо по делу, надлежащим образом извещенное о месте и времени  рассмотрения апелляционной жалобы, в судебное заседание представителей не  направило, заявлений и ходатайств суду не представило.  

Рассмотрев дело в порядке статей 123, 156, 266, 268 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, заслушав  представителей сторон по делу, суд апелляционной инстанции не находит оснований  для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения решения  арбитражного суда, принятого в соответствии с действующим законодательством  Российской Федерации.  

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе  обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными  ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия)  государственных органов, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой  акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному  нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере  предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на  них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления  предпринимательской и иной экономической деятельности.  

В соответствии с частью 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об  оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия)  государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов,  должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку  оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий  (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному  правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые  приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия  (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и  действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере  предпринимательской и иной экономической деятельности.  

Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при  рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия)  госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному  нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом  действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение  срока на подачу заявления в суд.  

При этом согласно части 5 статьи 200 АПК РФ с учетом части 1 статьи 65 АПК  РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового  акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия  оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у  органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения,  совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств,  послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения  оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли  акт, решение или совершили действие (бездействие).  

В силу указанных норм и статьи 13 ГК РФ в круг обстоятельств, подлежащих  установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий  (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта, действия  

(бездействия) закону или иному нормативному правовому акту, факта нарушения  оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя,  а также соблюдение срока на обращение с заявлением в суд.  

Принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции, вопреки доводам  апелляционной жалобы, полно и всесторонне исследовал имеющие значение для  правильного рассмотрения дела обстоятельства, применил и истолковал нормы  материального права, подлежащие применению, и на их основании сделал  обоснованный вывод об отсутствии в настоящем споре совокупности необходимых  условий для удовлетворения заявленных требований.  

Отказывая в удовлетворении заявления, суд первой инстанции правомерно и  обоснованно исходил из следующего.  

Как следует из материалов дела, обжалуемое решение от 14.01.2019г. №  КГОЗ004/19 принято по результатам рассмотрения жалобы АО «116 Арсенал» на  действия конкурсной комиссии Минобороны России (далее — Конкурсная комиссия)  при проведении Минобороны России (далее - Заказчик) закрытого конкурса  «Выполнение работ по утилизации боеприпасов, обнаруженных в ходе очистки  территории при демилитаризации бывшего 99 арсенала, п. Урман, Республика  Башкортостан», номер извещения 0173100004518001975 (далее — Конкурс). Жалоба  АО «116 Арсенал» признана необоснованной, а действия Конкурсной комиссии  Заказчика - соответствующими требованиям Закона о контрактной системе.  

Довод Заявителя о том, что отклонение заявки АО «116 Арсенал» на участие в  Конкурсе является незаконным и привело к необоснованному ограничению числа  участников закупки несостоятелен на основании следующего.  

Пунктом 7 статьи 42 Закона о контрактной системе установлено, что в извещении  об осуществлении закупки должна содержаться информация о размере и порядке  внесения денежных средств в качестве обеспечения заявок на участие в закупке, а  также условия банковской гарантии.  

В соответствии с пунктом 7 части 2 статьи 45 Закона о контрактной системе  банковская гарантия должна быть безотзывной и должна содержать установленный  Правительством Российской Федерации перечень документов, предоставляемых  заказчиком банку одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной  суммы по банковской гарантии.  

Согласно перечню документов, представляемых заказчиком банку одновременно  с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии  (далее - Перечень), утвержденному постановлением Правительства Российской  Федерации от 08.11.2013г. № 1005 «О банковских гарантиях, используемых для целей  федерального закона «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для  обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее — Постановление №  1005), бенефициар одновременно с требованием по банковской гарантии,  предоставленной в качестве обеспечения исполнения контракта, направляет гаранту  расчет суммы, включаемой в требование по банковской гарантии; платежное  поручение, подтверждающее перечисление бенефициаром аванса принципалу, с  отметкой банка бенефициара либо органа Федерального казначейства об исполнении;  документ, подтверждающий факт наступления гарантийного случая в соответствии с  условиями контракта; документ, подтверждающий полномочия лица, подписавшего  требование по банковской гарантии.  

Пунктом «б» дополнительных требований к банковской гарантии, утвержденных  Постановлением № 1005, установлена недопустимость включения в банковскую  гарантию требований о предоставлении заказчиком гаранту одновременно с  требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии  документов, не включенных в перечень документов, представляемых заказчиком банку  

одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по  банковской гарантии.  

Таким образом, перечень является исчерпывающим и расширению не подлежит.  

Согласно протоколу рассмотрения и оценки заявок на участие в Конкурсе от  18.12.2018г. № 2546/Г/ЗК/2 заявка АО «116 Арсенал» на участие в Конкурсе признана  несоответствующей требованиям Конкурсной документации в связи с тем, что в  банковскую гарантию включено требование о предоставлении банку-гаранту заявления  бенефициара о том, что информация о принципале включена в реестр  недобросовестных поставщиков, не включенного в Перечень.  

Как верно счёл суд первой инстанции, банковская гарантия Заявителя, в  нарушение требований пункта «б» Постановления № 1005, содержит указание на  необходимость предоставления Заказчиком, в случае предъявления требования о  выплате денежных средств, банку заявления о том, что информация об АО «116  Арсенал» включена в реестр недобросовестных поставщиков.  

Условия банковской гарантии от 11.12.2018г. № 35422/12-2018, предоставленной  в составе заявки АО «116 Арсенал», не соответствуют требованиям пункта 7 части 2  статьи 45 Закона о контрактной системе в части несоответствия Перечню, поскольку  нарушают запрет, установленный Постановлением № 1005, увеличивают количество  документов, которые необходимо Заказчику представить в банк. В случае же  непредставления этих дополнительных документов, у Заказчика возникает риск отказа  банка в получении денежной выплаты.  

Позиция Комиссии ФАС России, признавшей правомерность решения  Конкурсной комиссии Заказчика об отклонении заявки АО «116 Арсенал» по  указанному основанию, согласуется с судебной практикой, а именно с Определением  Верховного Суда РФ от 27.07.2016г. № 305-КГ16-9831 по делу № А40-51274/2015,  Определением Верховного Суда РФ от 15.04.2016г. № 307-КГ16-2364 по делу № А56-  71478/2014.  

Пунктом 2 части 6 статьи 45 Закона о контрактной системе определено, что  основанием для отказа в принятии банковской гарантии заказчиком является  несоответствие банковской гарантии условиям, указанным в частях 2 и 3 статьи 45  Закона о контрактной системе.  

В разделе 17 Конкурсной документации также установлено, что основанием для  отказа в принятии банковской гарантии Заказчиком является несоответствие  банковской гарантии условиям, указанным в частях 2 и 3 статьи 45 Закона о  контрактной системе, а также несоответствие банковской гарантии требованиям,  содержащимся в извещении о проведении Конкурса и Конкурсной документации.  

В заявлении АО «116 Арсенал» утверждает, что указание на включение сведений  участника закупки в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков,  исполнителей) является соблюдением положений части 15 статьи 44 Закона о  контрактной системе и не является требованием о предоставлении Бенефициаром  дополнительного документа для удовлетворения требования по банковской гарантии.  

Однако, как правильно указал суд первой инстанции, данный вывод не  соответствует фактическим обстоятельствам дела.  

Согласно банковской гарантии от 11.12.2018г. № 35422/12-2018 Гарант обязуется  выплатить Бенефициару любую сумму, не превышающую 3 198 405 рублей 13 копеек  не позднее 5 рабочих дней со дня, следующего за днем получения Гарантом оригинала  письменного требования Бенефициара о платеже по банковской гарантии и  содержащего заявление Бенефициара о том, что информация о Принципале включена в  реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей).  

Частью 15 статьи 44 Закона о контрактной систем установлено, что 

1) возврат денежных средств, внесенных в качестве обеспечения заявки, не  осуществляется либо  

2) предъявляется требование об уплате денежных сумм по банковской гарантии  или  

3) осуществляется перечисление заблокированных на специальном счете  участника закупки денежных средств на счет, на котором в соответствии с  законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами,  поступающими заказчику, в течение одного рабочего дня со дня включения  информации об участнике закупки в реестр недобросовестных поставщиков  (подрядчиков, исполнителей) в соответствии со статьей 104 Закона о контрактной  системе.  

Нормой части 15 статьи 44 Закона о контрактной системе устанавливаются только  сроки выплаты денежных средств по банковской гарантии.  

Таким образом, ни частью 15 статьи 44 Закона о контрактной системе, ни  Постановлением № 1005 не возлагается на Заказчика «Бенефициара» обязанность  одновременно с предъявлением требования об осуществлении выплаты денежных  средств предоставлять банку «Гаранту» заявление о том, что информация об участнике  закупки «Принципале» включена в реестр недобросовестных поставщиков.  

Следовательно, представленная Заявителем Банковская гарантия не могла быть  принята Заказчиком в качестве обеспечения исполнения заявки по причине  несоответствия требованиям действующего законодательства о контрактной системе в  сфере закупок, а принятое решение Конкурсной Комиссии Заказчика об отклонении  заявки АО «116 Арсенал» на участие в Конкурсе является законным.  

Учитывая изложенные обстоятельства, суд первой инстанции пришёл к  правильному выводу о том, что оспариваемое Заявителем Решения ФАС России от  14.01.2019г. № КГОЗ-004/19 является законным и обоснованным.  

Судом апелляционной инстанции рассмотрены все доводы апелляционной  жалобы, однако они не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не  могут служить основанием для отмены решения и удовлетворения апелляционной  жалобы.  

Обстоятельства по делу судом первой инстанции установлены полно и правильно,  им дана надлежащая правовая оценка.  

Нарушений норм процессуального права, которые привели к принятию  неправильного решения, судом первой инстанции не допущено. Основания для отмены  решения суда отсутствуют.  

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации, суд  

П О С Т А Н О В И Л :

решение Арбитражного суда города Москвы от 22.05.2019 по делу № А40- 31415/19 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.  

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть  обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном  объеме в Арбитражный суд Московского округа.  

 Председательствующий судья: М.В. Кочешкова  

 Судьи: С.М. Мухин  

 Л.Г. Яковлева 

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.