РЕШЕНИЕ

Именем Российской Федерации

Дело № А40-54793/24-33-414

г. Москва

11 июня 2024 г.

Резолютивная часть решения объявлена 29 мая 2024года

Полный текст решения изготовлен 11 июня 2024 года

Арбитражный суд в составе судьи Ласкиной С.О., 

при ведении протокола судебного заседания секретарем Колесниковой Н.В.

рассмотрев в открытом  судебном заседании дело по заявлению АО "АВИАКОМПАНИЯ "РОССИЯ" 

к ФАС РОССИИ 

третье лицо: ООО "ТПК ВИП СЕРВИС"

о признании незаконным решения от 21.12.2023 № 223-ФЗ-472/23

при участии представителей:

согласно протокола

УСТАНОВИЛ:

АО "Авиакомпания "Россия" (далее по тексту – заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к ФАС России (далее – ответчик, антимонопольный орган) о признании незаконным решения от 21.12.2023 № 223-ФЗ-472/23.

Ответчиком в материалы дела представлен письменный отзыв на заявление, согласно доводам которого он просит отказать в удовлетворении заявленных требований.

Третьим лицом в материалы дела представлены письменные пояснения по заявлению, согласно которым ООО "ТПК ВИП Сервис" возражает против удовлетворения заявленных требований.

Представитель заявителя в судебном заседании поддержал заявленные требования в полном объеме.

Представитель ответчика в ходе судебного заседания возражал против удовлетворения заявленных требований.

Представитель третьего лица в судебном заседании возражал против удовлетворения настоящего заявления.

Суд, выслушав позицию лиц, участвующих в деле, исследовав материалы дела и оценив в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в совокупности представленные доказательства, пришел к выводу о том, что заявленные требования не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, Федеральной антимонопольной службой России  рассмотрена жалоба ООО «ТПК ВИП Сервис» на действия АО «Авиакомпания «Россия» при проведении открытого запроса предложений в электронной форме на право заключения договора на поставку бортовой одноразовой посуды (извещение №32312890807). 

21.12.2023 по результатам рассмотрения указанной жалобы, административным органом было вынесено решение № 223ФЗ-472/23 (далее – Решение) согласно которому ФАС решила:

1. Признать жалобу ТПК ВИП Сервис, на действия (бездействия) заказчика при проведении запроса коммерческих предложений на право заключение договора на поставку бортовой одноразовой посуды обоснованной;

2. Признать АО «Авиакомпания «Россия» нарушившим п. 13,14, ч. 6, ст. 32 ФЗ № 223-ФЗ от 18.07.2011 «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц»;

3. Предписание не выдавать;

4. Передать материалы дела соответствующему должностному лицу, для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении.

ФАС пришла к выводу, что Заказчик произвёл расчёт рейтинга заявки ТПК ВИП Сервис в порядке, не соответствующем документации, а именно Заказчик необоснованно применил антидемпинговые меры к заявке ТПК ВИП Сервис при расчете баллов по критерию «цена договора», так как цена снижена менее чем на 30% от начальной максимальной единичной расценки.

Не согласившись с указанным решением, заявитель обратился в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о его оспаривании. 

В соответствии со статьей 198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Срок на обращение в арбитражный суд с заявлением об оспаривании решения государственного органа, предусмотренный ч. 4 ст. 198 АПК РФ, заявителем соблюден.

В силу части 2 статьи 201 АПК РФ основанием для признания ненормативных правовых актов недействительными, а также действий (бездействия) должностного лица неправомерными является несоответствие их закону и иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов и действий государственных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку   оспариваемого  акта, оспариваемых действий и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт и действия права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания арбитражным судом незаконными ненормативных актов и действий государственных органов, должностных лиц необходимо наличие одновременно двух юридически значимых обстоятельств: несоответствие их закону или иным нормативным правовым актам и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии со статьей 13 Гражданского кодекса Российской Федерации, пунктом 6 постановления Пленума ВС и Пленума ВАС РФ от 01.07.1996г. № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта недействительным, является, одновременно как несоответствие его закону или иному нормативно-правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых интересов граждан или юридических лиц, обратившихся в суд с соответствующим требованиям.

Таким образом, в круг обстоятельств подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействий) госорганов входит проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативно-правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя.

Частью 1 статьи 65 АПК РФ предусмотрено, что каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В силу части 1 статьи 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Федеральный закон от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее – Закон о закупках) устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг юридическими лицами, указанными в части 2 статьи 1 Закона о закупках.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной комиссии или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов либо в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Законом о закупках.

При этом частью 17 статьи 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции) установлено, что при рассмотрении жалобы по существу комиссия антимонопольного органа рассматривает обжалуемые акты и (или) действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии, уполномоченного органа и (или) организации, осуществляющей эксплуатацию сетей.

В случае, если в ходе рассмотрения жалобы комиссией антимонопольного органа установлены иные нарушения в актах и (или) действиях (бездействии) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии, уполномоченного органа и (или) организации, осуществляющей эксплуатацию сетей, комиссия антимонопольного органа принимает решение с учетом всех выявленных нарушений.

Согласно части 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, Законом о закупках, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 статьи 2 Закона о закупках правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

Закупочная деятельность Заказчика регламентируется положением о закупке товаров, работ, услуг для нужд АО «Авиакомпания «Россия», утвержденным решением совета директоров АО «Авиакомпания «Россия» от 23.03.2-23 (протокол № 17-2023).

Из материалов дела следует и судом установлено, что в соответствии с извещением о проведении Запроса коммерческих предложений (далее – Извещение), документацией о Запросе коммерческих предложений (далее – Документация), протоколами, составленными при определении поставщика (подрядчика, исполнителя):

1. Извещение размещено на сайте Оператора – 25.10.2023;

2. Начальная (максимальная) цена договора – 290 000 000 руб.;

3. Дата окончания срока подачи заявок – 10.11.2023;

4. На участие в закупке подано 2 заявки участников закупки;

5. Дата рассмотрения заявок, поданных на участие в закупке – 16.11.2023;

6. По результатам рассмотрения заявок все заявки, поданные на участие в закупке, признаны соответствующими условиям Документации;

7. Дата подведения итогов – 27.11.2023;

8. По результатам подведения итогов Запроса коммерческих предложений победителем признано ООО «Скайвэй», с которым Заказчиком 10.12.2023 заключен договор.

В ходе заседания 20.12.2023 Комиссией ФАС России с целью изучения дополнительных материалов объявлен перерыв до 21.12.2023.

Частью 10 статьи 3 Закона о закупках предусмотрен ряд случаев, позволяющих участникам закупок обжаловать в антимонопольный орган в порядке, установленном статьей 18.1 Закона о защите конкуренции, действия (бездействие) заказчика при закупках товаров, работ, услуг, в том числе осуществление заказчиком закупки с  нарушением  требований  Закона  о  закупках  и  (или)  порядка  подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика.

Из Жалобы следует, что права и законные интересы Общества нарушены действиями Заказчика, ненадлежащим образом оценившего заявку Общества по ценовым критериям.

Комиссией ФАС России установлено, что Жалоба содержит основания, предусмотренные частью 10 статьи 3 Закона о закупках, следовательно, подлежит рассмотрению в порядке статьи 18.1 Закона о защите конкуренции.

Довод Заявителя о правомерной оценке заявки Общества по ценовым критериям судом отклоняется, исходя из следующего.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются установленными в Законе о закупках принципами, в том числе принципами равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Частью 6 статьи 3 Закона о закупках установлено, что заказчик определяет требования  к  участникам  закупки  в  документации  о  конкурентной  закупке в соответствии с положением о закупке. Не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

В силу положений пунктов 13, 14 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о закупке должны быть указаны сведения, определенные положением о закупке, в том числе критерии оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке.

Документацией установлены критерии оценки заявки № 1-63 для расчета баллов по которым используется формула: Sбаз/Sпредл х К, где:

Sбаз – наилучшая (наименьшая) единичная расценка из всех предложений участников;

Sпредл – единичная расценка из всех предложений участников; K – значение максимального количества баллов по критерию.

При этом в случае, если единичная расценка, предложенная участником, ниже начальной (максимальной) единичной расценки на 30 и более процентов, максимальный балл по этому критерию уменьшается на 30% (далее – Демпинговая цена).

Так, например, соответствии с Документацией установлены:

- критерий оценки № 22 «Стоимость ланч-бокса (картон)» (далее – Критерий № 1) с начальной (максимальной) ценой за единицу товара в размере 0,18, при этом максимальное количество баллов за Критерий № 1 составляет 1,4,

- критерий оценки № 24 «Стоимость касетки алюминиевой с крышкой» (далее – Критерий № 2) с начальной (максимальной) ценой за единицу товара в размере 0,14, при этом максимальное количество баллов по Критерию № 2 составляет 2.

Из материалов дела следует, что Обществом по Критериям №№ 1, 2 предложены ценовые предложения в размере 0,13 и 0,1 руб.

При этом снижение указанных ценовых предложений Общества в размере 0,13 руб. и 0,1 руб. составляют 27,78 % и 28,57 % от начальной (максимальной) цены за единицу товара соответственно:

- по Критерию № 1: 0,13 (ценовое предложение Общества) / 0,18 (начальная (максимальная) цена за единицу товара) * 100 = 72, 22 %.

100% - 72, 22 % = 27,78 %;

- по Критерию № 2: 0,1 (ценовое предложение Общества) / 0,14 (начальная (максимальная) цена за единицу товара) * 100 = 71,43 %.

100% - 71, 43 % = 28,57 %.

При этом, Представитель Заказчика на заседании Комиссии ФАС России представил сведения и пояснил, что 30 % от начальной (максимальной) цены договора за единицу товара:

- по Критерию № 1 составляет 0,126;

- по Критерию № 2 составляет 0,098.

При этом Заказчиком при оценке заявки Общества осуществлено округление указанных показателей по математическим правилам в большую сторону, что составило 0,13 и 0,1 соответственно, в связи с чем в отношении заявки Общества применены антидемпинговые меры, установленные в Документации.

На заседании Комиссии ФАС России представитель Общества сообщил, что Заказчиком в отношении заявки Общества по Критериям №№ 1, 2 неправомерно применены антидемпинговые меры в виде уменьшения максимального количества баллов, присваиваемых заявке, на 30 %.

В соответствии с протоколом рассмотрения заявок от 16.11.2023 № 295-23 заявке Общества по Критериям №№ 1, 2 присвоено 0,98 баллов и 1,40 баллов соответственно.

Вместе с тем, изучив представленные материалы, а также выслушав пояснения представителей Общества и Заказчика, Комиссия ФАС России правомерно установила, что  Заказчиком  ненадлежащим  образом  применены  антидемпинговые  меры в отношении заявки Общества, поскольку предложенные Обществом ценовые предложения по Критериям №№ 1, 2, не являются Демпинговой ценой, что подтверждается расчетом, приведенным выше, а именно Обществом предложены ценовые предложения в размере 72, 22 %. и 71,43 %. соответственно, снижение цены не превышает установленный порог в 30%, при превышении которого применяются Антидемпинговые меры.

Правовой подход Заказчика, приведенный в настоящем случае, является необоснованным и нарушает положения Закона о закупках, а также ведет к существенному нарушению прав участников закупки, в частности Общества.

Ценовые предложения Общества за единицу товаров по спорным Критериям составляют 13 и 10 коп. соответственно.

При этом ситуация, при которой 30% от начальной (максимальной) цены договора за единицу товара составляют дробные числа, не зависит от действий Общества.

Следовательно, недопустимо путем округления указанных выше показателей, учитывая также, что возможность округления не предусмотрена какими-либо положениями Закона о закупках, Положения о закупке или Документации, нарушать или ограничивать права участников закупки, связанные с надлежащей оценкой поданных заявок по установленным Критериям оценки.

Для применения Антидемпинговых мер участник должен предложить ценовые предложения за единицу товара в размере 0,126 и 0,098 и менее, чего в настоящем случае Обществом сделано не было:

Таким образом, у Заявителя отсутствовали в настоящем случае основания для применения Антидемпинговых мер.

Кроме того, рассматривая позицию Заявителя, необходимо обратить внимание на ненадлежащее установление спорного порядка оценки также на основании следующего.

По мнению Заявителя, необходимо округлять 30 % от начальной (максимальной) цены договора за единицу товара (например, по Критерию № 1 до 0,13 руб.):

Однако, при таком подходе Заявителя, участнику закупки для того, чтобы избежать применения Антидемпинговых мер, необходимо снизить свое предложение минимум на 25% и менее, а не на 30%, как того допускают прямые положения Документации:

0,18 (начальная (максимальная) цена за единицу товара) руб. - 30% = 0,13 руб. (с учетом округления, применяемого Заказчиком);

0,18 руб. - 29 % = 0, 13 руб.;

0,18 руб. - 27 % = 0, 13 руб. и так далее, при этом

0,18 руб. - 25 % = 0, 14 руб.

Следовательно, участнику закупки для того, чтобы преодолеть Антидемпинговые меры, необходимо снизить свое предложение минимум на 25% и менее, поскольку с учетом позиции Заявителя и округления значений, даже при снижении начальной (максимальной) цены за единицу товара в размере 26%, к такому участнику будут применены Антидемпинговые меры, что и явилось в настоящем случае основанием для обращения с жалобой в антимонопольный орган.

Таким образом, указанный порядок оценки является необъективным, не позволяет объективно сопоставить заявки участников закупки и присвоить надлежащее количество баллов с учетом необоснованного снижения баллов при применении Антидемпинговых мер практически на треть.

Более того, в настоящем случае возможность округления не предусмотрена положениями Документации, ввиду чего Общество, как добросовестный участник закупки, обоснованно полагалось на конкретные положения Документации, в которых четко указано о снижении начальной (максимальной) единичной расценки именно на 30 и более процентов как основание для применения Антидемпинговых мер, каких- либо иных пояснений или дополнений в указанной части Документация не содержит.

Кроме того, суд также приходит к выводу о том, что Комиссия ФАС России также правомерно пришла к выводу, что при предложении участником Демпинговой цены участникам Запроса коммерческих предложений, представившим различные ценовые предложения, будет присвоено одинаковое количество баллов по критериям № 1-63, что свидетельствует об отсутствии объективности оценки по указанному критерию и ставит участников закупки в неравное положение при предоставлении ценовых предложений, а также не позволяет Заказчику однозначным образом выявить лучшее ценовое предложение.

Соответственно вышеуказанный порядок оценки не направлен на стимулирование участников закупки к предоставлению максимального снижения ценового предложения, что противоречит принципу целевого и экономически эффективного расходования денежных средств (пункт 3 части 1 статьи 3 Закона о закупках).

Таким образом, Комиссия ФАС России правомерно пришла к выводу, что действия Заказчика, установившего вышеуказанный порядок оценки и, как следствие, ненадлежащим образом оценившего заявку Общества по Критериям №№ 1, 2, противоречат пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках и нарушают часть 6 статьи 3 Закона о закупках, пункты 13, 14 части 10 статьи 4 Закона о закупках, что содержит признаки составов административного правонарушения, ответственность за совершение которых предусмотрена частями 7, 8 статьи 7.32.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Доводы Заявителя со ссылкой на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга  и  Ленинградской  области  от  26.03.2024  по  делу № А56-4274/2024 являются несостоятельными на основании следующего.

Указанный судебный акт по делу № А56-4274/2024 не вступил в законную силу (судебное заседание по рассмотрению апелляционной жалобы назначено на 03.07.2024), а также в настоящем случае не имеет ни общеобязательного (ст. 16 АПК РФ), ни преюдициального (ст. 69 АПК), ни практикообразующего характера, поскольку принято по итогам рассмотрения жалобы в рамках иной закупки с иными фактическими обстоятельствами по делу.

Иные приведенные судебные акты не имеют отношения к существу указанного спора, поскольку основаны на иных фактических обстоятельствах.

Суд также принимает во внимание тот факт, что предписание об устранении выявленных нарушений по указанному решению не выдавалось, в связи с тем, что по результатам закупки 10.12.2023 заключен договор.

На основании положений ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Согласно ст. 198 АПК РФ лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании незаконными решений органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемое решение не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушает их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагает на них какие-либо обязанности, создает иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Заявитель не представил доказательств, свидетельствующих о неправомерности выводов антимонопольного органа.

На основании изложенного, суд приходит к выводу о том, что оспариваемое заключение соответствует законодательству, а правовые основания для удовлетворения заявленных требований полагает отсутствующими.

При таких данных, вопреки позиции заявителя, суд приходит к выводу о том, что оспариваемое решение является законным и обоснованным.

В соответствии с ч. 3 ст. 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

В соответствии с ч. 1 ст. 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Согласно подпункту 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации от уплаты государственной пошлины освобождаются государственные органы, органы местного самоуправления, выступающие по делам, рассматриваемым в арбитражных судах, в качестве истцов или ответчиков, в связи с чем оснований для взыскания государственной пошлины за рассмотрение дела не имеется.

На основании вышеизложенного и руководствуясь ст. ст. 4, 27-28, 65, 67, 68, 75, 110, 123, 156, 167- 170, 176, 197-201 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

Проверив на соответствие требованиям действующего законодательства, в удовлетворении заявленных требований отказать.

Решение может быть обжаловано в месячный срок с даты его принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья:

С.О. Ласкина