191/2017-11953(1) 

АРБИТРАЖНЫЙ СУД ДАЛЬНЕВОСТОЧНОГО ОКРУГА 

улица Пушкина, дом 45, Хабаровск, 680000, официальный сайт: www.fasdvo.arbitr.ru  

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ Ф03-2038/2017

09 июня 2017 года

г. Хабаровск

 

Резолютивная часть постановления объявлена 08 июня 2017 года. 

Полный текст постановления изготовлен 09 июня 2017 года. 

Арбитражный суд Дальневосточного округа в составе: 

Председательствующего судьи: Ширяева И.В. Судей: Лесненко С.Ю., Луговая И.М. при участии: 

от Министерства строительства, жилищно-коммунального хозяйства и  энергетики Магаданской области: представитель не явился;  

от управления Федеральной антимонопольной службы по Магаданской  области: представитель не явился;  

рассмотрев в судебном заседании кассационную жалобу Министерства  строительства, жилищно-коммунального хозяйства и энергетики  Магаданской области  

на решение от 20.12.2016, постановление Шестого арбитражного  апелляционного суда от 06.03.2017  

по делу №А37-1656/2016 Арбитражного суда Магаданской области 

дело рассматривали: в суде первой инстанции судья Минеева А.А., в суде  апелляционной инстанции судьи Балинская И.И., Сапрыкина Е.И., Швец Е.А.  по заявлению Министерства строительства, жилищно-коммунального  хозяйства и энергетики Магаданской области  

к управлению Федеральной антимонопольной службы по Магаданской  области  

о признании недействительным решения 

Министерство строительства, жилищно-коммунального хозяйства и  энергетики Магаданской области (ОГРН 1024900958708, ИНН 4909062523,  место нахождения: 685000, Магаданская область, г. Магадан, ул. Набережная  реки Магаданки, 15, далее – Министерство, заказчик) обратилось в  Арбитражный суд Магаданской области с заявлением о признании  недействительным решения управления Федеральной антимонопольной  службы по Магаданской области (ОГРН 1024900961634, ИНН 4909053335,  место нахождения: 685000, Магаданская область, г. Магадан, ул. Портовая, 8,  далее – УФАС по Магаданской области, антимонопольный орган) от  06.05.2016 по делу № 04-31/17-2016.  

Решением суда от 20.12.2016, оставленным без изменения  постановлением Шестого арбитражного апелляционного суда от 06.03.2017,  в удовлетворении заявленного требования отказано.  

Министерство, не согласившись с принятыми по делу судебными  актами, указывая на несоответствие сделанных судами выводов  обстоятельствам дела, ссылаясь на неправильное применение норм  материального права, подало в Арбитражный суд Дальневосточного округа  кассационную жалобу, в которой предлагает решение суда первой  инстанции, постановление апелляционного суда отменить и принять по делу  новый судебный акт об удовлетворении заявленного требования. Опираясь  на положения части 4 статьи 99 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ  «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для  обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон о  контрактной системе), Министерство указывает, что у антимонопольного  органа отсутствовали полномочия проводить внеплановую проверку после  заключения контракта. По мнению подателя жалобы, УФАС по Магаданской  области, приняв оспариваемое решение, фактически признал незаконной  гражданско-правовую сделку (дополнительное соглашение от 25.08.2015),  чем нарушил права и законные интересы ООО «НПО» Атлант» как другой  стороны сделки, необоснованно не привлеченного судами к участию в деле в  качестве третьего лица. Кроме того, как утверждает Министерство,  требования части 1 статьи 95 Закона о контрактной системе при заключении  вышеуказанного дополнительного соглашения нарушены не были, поскольку  существенные условия контракта (предмет договора, сроки, цена, объем  работ) изменены не были.  

УФАС по Магаданской области в отзыве доводы кассационной жалобы  отклонило, настаивает на законности и обоснованности принятых по делу  судебных актов, указывает об ошибочном толковании Министерством  положений части 4 статьи 99 Закона о контрактной системе.  Антимонопольный орган считает, что по смыслу части 13 статьи 34 Закона о  контрактной системе условие о порядке оплаты работ является  

существенным условием государственного контракта, изменение которого  посредством заключения дополнительного соглашения недопустимо.  

Лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещены о времени  и месте рассмотрения кассационной жалобы, в том числе посредством  размещения определения о принятии кассационной жалобы к производству  на официальном сайте www.arbitr.ru в сети Интернет, их представители в  судебное заседание не прибыли. Антимонопольный орган ходатайствовал о  рассмотрении кассационной жалобы в отсутствие своего представителя.  

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы,  проверив в порядке и пределах статей 284, 286 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ)  применение судами норм материального права и соблюдение норм  процессуального права, суд кассационной инстанции не находит оснований  для удовлетворения кассационной жалобы.  

Судами из материалов дела установлено, что 27.04.2016 в УФАС по  Магаданской области поступила информация следственного управления  Следственного комитета Российской Федерации по Магаданской области.  

В информации содержались сведения о нарушении Министерством  Закона о контрактной системе при заключении с ООО «НПО «Атлант»  дополнительного соглашения № 3 к государственному контракту от  16.03.2013 № 2/01-2013, которым изменен пункт 2.6 контракта; просили  провести внеплановую проверку соблюдения законодательства при  заключении дополнительного соглашения от 25.08.2015 № 3 к  государственному контракту от 16.03.2013 № 2/1/2013.  

На основании поступившей информации приказом УФАС по  Магаданской области от 28.04.2016 № 01-12/34 в отношении Министерства  назначено проведение внеплановой камеральной проверки исполнения  законодательства о контрактной системе при проведении электронного  аукциона по объекту «Проектирование и строительство детского сада на 175  мест в пос. Ягодное Ягоднинского района».  

По результатам проверки антимонопольным органом принято решение  от 06.05.2016 № 04-31/17-2016, которым в действиях заказчика установлено  нарушение части 1 статьи 95, части 3 статьи 106 Закона о контрактной  системе; решено передать материалы должностному лицу для решения  вопроса о возбуждении производства по делу об административном  правонарушении.  

Министерство, считая вышеуказанное решение незаконным,  обратилось с заявлением в арбитражный суд, который по результатам  

исследования и оценки по правилам главы 7 АПК РФ доказательств,  представленных лицами, участвующими в деле, в обоснование своих  требований и возражений, в удовлетворении требования отказал, признав  законным оспариваемое решение УФАС по Магаданской области.  

Выводы суда первой инстанции поддержаны апелляционным судом,  повторно рассмотревшим дело по правилам главы 34 АПК РФ, с чем  соглашается окружной суд.  

Согласно Постановлению Правительства Российской Федерации от  26.08.2013 № 728 «Об определении полномочий федеральных органов  исполнительной власти в сфере закупок товаров, работ, услуг для  обеспечения государственных и муниципальных нужд и о внесении  изменений в некоторые акты Правительства Российской Федерации»  Федеральная антимонопольная служба (далее – ФАС России) является  федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на  осуществление контроля в сфере закупок товаров, работ, услуг для  обеспечения государственных и муниципальных нужд.  

ФАС России осуществляет свою деятельность непосредственно и через  свои территориальные органы (пункт 4 Положения о Федеральной  антимонопольной службе, утвержденного Постановлением Правительства  Российской Федерации от 30.06.2004 № 331).  

Территориальный орган ФАС России, к числу которых отнесено УФАС  по Магаданской области, осуществляет функции, в том числе, по контролю в  сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и  муниципальных нужд (пункт 1 Положения о территориальном органе  Федеральной антимонопольной службы, утвержденного Приказом ФАС  России от 23.07.2015 № 649/15).  

По правилам части 2 статьи 99 Закона о контрактной системе контроль  в сфере закупок осуществляется в отношении заказчиков, контрактных  служб, контрактных управляющих, комиссий по осуществлению закупок и  их членов, уполномоченных органов, уполномоченных учреждений,  специализированных организаций, операторов электронных площадок (далее  – субъекты контроля).  

Частью 3 статьи 99 Закона о контрактной системе определено, что  контроль в сфере закупок за исключением контроля, предусмотренного  частями 5, 8 и 10 этой же статьи, с учетом части 4 этой же статьи,  осуществляется: федеральным органом исполнительной власти,  уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок; органом  исполнительной власти субъекта Российской Федерации, уполномоченным  на осуществление контроля в сфере закупок; органом местного  

самоуправления муниципального района или городского округа,  уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок.  

Исходя из положения части 4 статьи 99 Закона о контрактной системе,  контроль в отношении операторов электронных площадок, а также при  проведении электронного аукциона (с момента размещения в единой  информационной системе извещения о проведении электронного аукциона  до момента заключения контракта) в отношении иных субъектов контроля  осуществляется исключительно федеральным органом исполнительной  власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок.  

Согласно пункту 1 части 3 статьи 99 Закона о контрактной системе  федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на  осуществление контроля в сфере закупок (ФАС России и его  территориальные органы), правомочен проводить как плановые, так и  внеплановые проверки в отношении субъектов контроля.  

В силу положений пункта 2 части 15 статьи 99 Закона о контрактной  системе контрольный орган в сфере закупок проводит внеплановую  проверку, в том числе, при поступлении информации о нарушении  законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых  актов о контрактной системе в сфере закупок.  

Системно и буквально толкуя вышеуказанные положения 

статьи 99 Закона о контрактной системе, судебные инстанции обоснованно  отметили, что УФАС по Магаданской области, получив от следственного  органа информацию о нарушении Министерством законодательства о  контрактной системе, правомерно, руководствуясь положениями  

пункта 1 части 3, пункта 2 части 15 статьи 99 Закона о контрактной системе,  назначило проведение внеплановой проверки.  

Вопреки доводам подателя жалобы судебная коллегия не усматривает  нарушений со стороны антимонопольного органа положений части 4  

статьи 99 Закона о контрактной системе, поскольку указанная норма Закона о  контрактной системе лишь конкретизирует то, какие виды контроля  осуществляет только федеральный орган исполнительной власти,  уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, но никак не  ограничивает полномочия данного органа по проведению контроля в сфере  закупок по правилам пункта 1 части 3 статьи 99 Закона о контрактной  системе.  

Оспариваемым решением от 06.05.2016 по делу № 04-31/17-2016  УФАС по Магаданской области выявило в действиях Министерства  нарушения части 1 статьи 95, части 3 статьи 103 Закона о контрактной  системе.  

Данные нарушения, как установил антимонопольный орган,  обусловлены заключением между Министерством и ООО «НПО «Атлант»  дополнительного соглашения от 25.08.2015 № 3 к государственному  контракту от 16.03.2013 № 02/1-2013, которым установлена новая редакция  абзаца 4 пункта 2.6 указанного государственного контракта.  

Согласно первоначальной редакции названного абзаца «основанием  для оплаты при поставке и подключении технологического оборудования  являются товарная накладная с приложением соответствующего счета- фактуры, акт сдачи-приемки выполненных работ»; в новой редакции:  «основанием для оплаты при поставке технологического оборудования и  инвентаря являются договоры на поставку такого технологического  оборудования и инвентаря, счета и счета-фактуры к данным договорам».  

Государственный контракт от 16.03.2013 № 02/1-2013 заключался по  правилам действовавшего на тот период Федерального закона от 21.07.2005   № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ,  оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон  о размещении заказов).  

Согласно положениям части 10 статьи 41.12 ранее действовавшего  Закона о размещении заказов контракт заключается на условиях, указанных в  извещении о проведении открытого аукциона в электронной форме и  документации об открытом аукционе в электронной форме, по цене,  предложенной победителем открытого аукциона в электронной форме.  

Частью 5 статьи 9 Закона о размещении заказов был установлен запрет  на изменение вышеуказанных условий контракта при его заключении и  исполнении.  

Судами из материалов дела установлено, что в аукционной  документации «Выполнение комплекса взаимосвязанных работ  (проектирование, строительство, оснащение технологическим  оборудованием) по объекту: «Проектирование и строительство детского сада  на 175 мест в пос. Ягодное Ягоднинского района (на основе  полнокомплектных зданий) (реестровый номер закупки  0347200001413000053) в пункте 3 раздела «Условия оплаты» (глава 4 «Заказ  на выполнение работ») предусмотрено, что при поставке и подключении  технологического оборудования основанием для оплаты являются товарная  накладная с приложением соответствующего счета-фактуры и акт сдачи- приемки выполненных работ.  

Такие же условия для оплаты содержались в пункте 2.6 проекта  контракта, который в соответствии с частью 5 статьи 34 Закона о размещении  заказов является неотъемлемой частью документации об аукционе; на этих  

же условия между сторонами заключен государственный контракт от  16.03.2013 № 02/1-2013.  

С 01.01.2014 вступил в силу Закон о контрактной системе, который по  правилам части 1 статьи 112 этого же Закона применяется к отношениям,  возникшим до указанной даты, в части прав и обязанностей, которые  возникнут после названной даты.  

25.08.2015 между Министерством и ООО «НПО «Атлант» заключено  дополнительное соглашение № 3 к вышеуказанному государственному  контракту от 16.03.2013 № 02/1-2013, которым приведена новая редакция  абзаца 4 пункта 2.6 государственного контракта.  

Учитывая, что названное дополнительное соглашение заключено после  дня вступления в силу Закона о контрактной системе, судебные инстанции,  оценивая правомерность внесения изменений в государственный контракт,  заключенный по правилам Закона о размещении заказов, исходили из норм  Закона о контрактной системе.  

По правилам части 2 статьи 34 Закона о контрактной системе при  заключении и исполнении контракта изменение его условий не допускается,  за исключением случаев, предусмотренных настоящей статьей и статьей 95  Закона о контрактной системе.  

Частью 1 статьи 95 Закона о контрактной системе оговорено, что  изменение существенных условий контракта при его исполнении не  допускается за исключением их изменения по соглашению сторон в случаях,  перечисленных в указанной статье.  

Существенными, по смыслу 432 Гражданского кодекса Российской  Федерации (далее – ГК РФ), являются условия о предмете договора, условия,  которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или  необходимые для договоров данного вида, а также все те условия,  относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть  достигнуто соглашение.  

Как указано в статьи 766 ГК РФ, государственный или муниципальный  контракт должен содержать условия об объеме и о стоимости подлежащей  выполнению работы, сроках ее начала и окончания, размере и порядке  финансирования и оплаты работ, способах обеспечения исполнения  обязательств сторон.  

Согласно части 13 статьи 34 Закона о контрактной системе в контракт  включается обязательное условие о порядке и сроках оплаты товара, работы  или услуги, о порядке и сроках осуществления заказчиком приемки  

поставленного товара, выполненной работы (ее результатов) или оказанной  услуги в части соответствия их количества, комплектности, объема  требованиям, установленным контрактом, а также о порядке и сроках  оформления результатов такой приемки.  

Исходя из взаимосвязанных положений статей 432, 766 ГК РФ, 

части 13 статьи 34 Закона о контрактной системе, суды, вопреки доводам  подателя жалобы, правомерно отметили, что условие о порядке  финансирования, оплаты является существенным условием контракта,  изменение которого возможно только в случаях, перечисленных в части 1  статьи 95 Закона о контрактной системе.  

Исследовав и оценив по правилам главы 7 АПК РФ аукционную  документацию, государственный контракт от 16.03.2013 № 02/1-2013 в  первоначальной редакции и в редакции дополнительного соглашения от  25.08.2015 № 3, судебные инстанции признали доказанным факт изменения  сторонами существенного условия рассматриваемого контракта,  касающегося порядка оплаты/финансирования: оплата технологического  оборудования вследствие заключения рассматриваемого дополнительного  соглашения стала возможна без его подключения на объекте.  

Исходя из того, что Министерством не приведено убедительных  доводов в обоснование законности такого изменения с отсылкой на нормы  Закона о контрактной системе и возможность изменения условий спорного  государственного контракта самим контрактом не была предусмотрена, суды  мотивированно согласились с антимонопольным органом о наличии со  стороны заказчика нарушения части 1 статьи 95 Закона о контрактной  системе.  

По правилам части 3 статьи 103 Закона о контрактной системе,  нарушение которой также вменено Министерству, информация об изменении  контракта с указанием условий контракта, которые были изменены,  направляется заказчиками в федеральный орган исполнительной власти,  осуществляющий правоприменительные функции по кассовому  обслуживанию исполнения бюджетов бюджетной системы Российской  Федерации, в течение трех рабочих дней в даты изменения контракта.  

Данный федеральный орган исполнительной власти, как следует из  части 1 статьи 103 Закона о контрактной системе, ведет реестр контрактов,  заключенных заказчиками, в который включается, в том числе, информация  об изменении контракта с указанием условий контракта, которые были  изменены.  

Материалами дела подтверждается, что сведения о заключенном  государственном контракте от 16.03.2013 № 02/1-2013 внесены в реестр  

контрактов – 19.03.2013 (реестровый номер 0147200000513000003);  информация о дополнительном соглашении от 31.01.2014 № 1 включена в  реестр контрактов 17.03.2014, информация о заключенном дополнительном  соглашении от 30.04.2014 № 2 включена в реестр контрактов 26.08.2015;  информация о заключенном дополнительном соглашении от 25.08.2015 № 3  включена в реестр контрактов 26.08.2015, информация о заключенном  дополнительном соглашении от 28.10.2015 № 2 включена в реестр  контрактов 23.11.2015.  

Поскольку информация о заключенном дополнительном соглашении от  31.01.2014 № 1, дополнительном соглашении от 30.04.2014 № 2 и  дополнительном соглашении от 28.10.2015 № 2 включена в реестр  контрактов с нарушением установленного трехдневного срока, судебные  инстанции обоснованно признали доказанным факт нарушения заказчиком  требований части 3 статьи 103 Закона о контрактной системе, что заявитель  кассационной жалобы по существу не оспаривает.  

Так как внеплановая проверка проведена УФАС по Магаданской  области в пределах его полномочий и обстоятельства наличия нарушений  части 1 статьи 95, части 3 статьи 103 Закона о контрактной системе,  допущенных заказчиком, подтверждаются материалами дела, суды,  установив законность оспариваемого решения антимонопольного органа от  06.05.2016 по делу № 04-31/17-2016, правомерно отказали в удовлетворении  заявленного Министерством требования.  

Вопреки доводам подателя жалобы, УФАС по Магаданской области,  приняв спорное решение, вопрос о действительности/недействительности  дополнительного соглашения от 30.04.2014 № 2 не разрешил, а лишь  установил факт нарушения со стороны Министерства норм Закона о  контрактной системе; подмена судебного порядка оспаривания сделки в  рассматриваемом случае не произведена, поскольку антимонопольный орган  действовал по правилам статьи 99 Закона о контрактной системе.  

Довод заявителя жалобы о необоснованном непривлечении судами к  участию в деле ООО «НПО «Атлант», как стороны по государственному  контракту, судом кассационной инстанции отклоняется.  

Как видно из материалов дела, определением суда первой инстанции от  07.10.2016 в удовлетворении ходатайства Министерства о привлечении к  участию в деле третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований  относительно предмета спора, ООО «НПО «Атлант» отказано ввиду  непредставления пояснений относительно того, каким образом судебный акт  по настоящему делу может повлиять на права и обязанности указанного лица  по отношению к одной из сторон.  

Согласно части 1 статьи 51 АПК РФ третьи лица, не заявляющие  самостоятельных требований относительно предмета спора, могут вступить в  дело на стороне истца или ответчика до принятия судебного акта, которым  заканчивается рассмотрение дела в первой инстанции арбитражного суда,  если этот судебный акт может повлиять на их права или обязанности по  отношению к одной из сторон.  

В соответствии с пунктом 4 части 4 статьи 288 АПК РФ основаниями  для отмены решения, постановления арбитражного суда в любом случае  является, в том числе, принятие судом решения, постановления о правах и об  обязанностях лиц, не привлеченных к участию в деле.  

Поскольку решение и постановление по рассматриваемому делу о  правах и обязанностях ООО «НПО «Атлант» не приняты и убедительных  доводов о том, что непривлечение к участию в деле в качестве третьего лица  указанного общества применительно к части 3 статьи 288 АПК РФ привело  или могло привести к принятию неправильного решения, постановления,  заявителем жалобы не приведено, окружной суд не усматривает достаточных  оснований для отмены состоявшихся по делу судебных актов по мотиву  нарушения норм процессуального права.  

Доводы заявителя кассационной жалобы по существу спора были  предметом рассмотрения судебных инстанций, основаны на ошибочном  толковании норм Закона о контрактной системе, в связи с чем, подлежат  отклонению как необоснованные.  

Фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены  судами полно и всесторонне, исследованы все имеющиеся в деле  доказательства, нормы материального права применены соответственно  установленным обстоятельствам, отсутствуют нарушения норм  процессуального права, в том числе влекущие согласно части 4  

статьи 288 АПК РФ безусловную отмену судебных актов, поэтому у суда  кассационной инстанции отсутствуют правовые основания для отмены или  изменения судебных актов и удовлетворения кассационной жалобы.  

Руководствуясь статьями 284, 286-289 Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Дальневосточного округа  

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 20.12.2016, постановление Шестого арбитражного  апелляционного суда от 06.03.2017 по делу № А37-1656/2016 Арбитражного  суда Магаданской области оставить без изменения, кассационную жалобу –  без удовлетворения.  

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может  быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской  Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в  порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации.  

Председательствующий судья И.В. Ширяев  

Судьи С.Ю. Лесненко 

 И.М. Луговая