ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-12062/2017

Дело № А40-218252/16

г. Москва

14 ноября 2017 года

Резолютивная часть постановления объявлена 07 ноября 2017 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 14 ноября 2017 года 

Девятый арбитражный апелляционный  суд в составе:

председательствующего судьи Башлаковой-Николаевой Е.Ю., 

судей: Гарипова В.С., Лялиной Т.А., 

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ФИО2 и ООО "Управляющая компания "РусКонсалт" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 24 января 2017 года по делу № А40- 218252/16-159-1880, принятое судьей Константиновской Н.А. по иску ООО "Управляющая компания "РусКонсалт" и ФИО2 к ФИО3, третье лицо – ООО «КИПС-2» о взыскании 605 546 074 руб.

при участии в судебном заседании:

от истцов – от ООО "Управляющая компания "РусКонсалт" - генеральный директор ФИО4 – лично, по паспорту - на основании выписки ЕГРЮЛ и ФИО5 по доверенности от 21.04.17; ФИО2 – лично, по паспорту; 

от ответчика – ФИО3 – лично, по паспорту; ФИО6 по доверенности от 20.06.17;

от третьего лица – не явился, извещен, 

Установил:

ООО «Управляющая компания «РусКонсалт», ФИО2 обратились в арбитражный суд с иском к ФИО3 о взыскании убытков в размере 605 546 074руб. 

Решением Арбитражного суда города Москвы от 24.01.2017 г. в удовлетворении иска отказано. Также суд отказал истцам в удовлетворении ходатайств об истребовании доказательств и о назначении судебной экспертизы.

Истцы обратились с апелляционной жалобой на указанное решение, в которой просят решение суда отменить, иск удовлетворить.

Ответчик против удовлетворения апелляционной жалобы возражал, просил оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

В ходе судебного разбирательства истцы заявили об отказе от иска в части требования о взыскании убытков в размере 343 429 749 руб. 91 коп.

Суд, с учетом мнения сторон, считает заявление соответствующим требованиям ст. 49 АПК РФ, в связи с чем принимает отказ от иска в данной части, производство по делу в указанной части подлежит прекращению в соответствии со ст. 150 АПК РФ.

Истцами были заявлены ходатайства об истребовании дополнительных доказательств, которые с учетом требований ст. 66 АПК РФ удовлетворены определениями апелляционного суда от 22.05.2017 г. (т. 3, л.д. 81) и от 12.09.2017 г.

Кроме того, Истцами было заявлено ходатайство о назначении бухгалтерской экспертизы. 

Рассмотрев указанное ходатайство, апелляционный суд не находит оснований для его удовлетворения, поскольку с учетом предмета иска и представленных в материалы дела доказательств суду не требуются специальные познания для разрешения настоящего дела, что является необходимым для проведения экспертизы в соответствии со ст.82 АПК РФ.

Законность и обоснованность принятого решения суда первой инстанции проверены на основании статей 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Девятый арбитражный апелляционный суд, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в деле доказательства, проверив все доводы апелляционной жалобы, пояснений ответчика, выслушав представителей  сторон, повторно рассмотрев материалы дела, с учетом дополнительно представленных сторонами и в порядке ст. 66 АПК РФ, приходит к выводу о том, что апелляционная жалоба подлежит удовлетворению, а  решение Арбитражного суда города Москвы  от 24.01.2017 по настоящему делу  подлежит отмене, по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, истец ФИО2, является соучредителем общества с ограниченной ответственностью «КИПС-2», с размером доли 49% уставного капитала, номинальная стоимость доли 4116 руб.

Вторым учредителем и единоличным исполнительным органом - генеральным директором ООО «КИПС-2» (дата внесения соответствующей записи в ЕГРЮЛ – 09.04.2013 г.), является ФИО3, имеющий 51% уставного капитала. 

ООО «КИПС-2» осуществляет предпринимательскую деятельность с 28.01.1998 года. 

Истцы в иске указывают, что ФИО3 как генеральным директором Общества заключаются сделки исключительно в своих интересах, в ущерб правам и законным интересам общества и иного учредителя. 

При этом, данные незаконные действия последнего наносят материальный ущерб ООО «КИПС-2» и обуславливают возникновение конфликта интересов единоличного исполнительного органа общества и самого общества. 

Ответчик, злоупотребляя своими правами, не представляет сведений о том, что ряд заключенных сделок является для него сделками с заинтересованностью.

Основанием для взыскания с ФИО3 сумм ущерба, причиненного ООО «КИПС-2» являются следующие действия: осуществление деятельности, конкурирующей с ООО «КИПС-2», чем был причинен существенный материальный ущерб последнему обществу; вывод денежных средств на сторонние аффилированные организации по агентским договорам для сокрытия прибыли от учредителей.

В соответствии с данными бухгалтерского баланса за 2015 год кредиторская задолженность ООО «КИПС-2» составила 135 564 тыс. руб., в том числе расчёты с поставщиками и подрядчиками составили 131 953 тыс. руб. 

В тоже время, ООО «КИПС-2» располагает достаточным количеством трудовых ресурсов, приборов и оборудования для самостоятельного выполнения всего объема работ по договорам с АО «Мосинжпроект» без привлечения субподрядных организаций. 

Более того, в силу специфики деятельности ООО «КИПС-2» материальные расходы (затраты) занимают очень малую часть расходов для осуществления геодезической деятельности предприятия. 

Основная статья затрат данной компании состоит из затрат на оплату труда работников. 

Также, все Субподрядчики ООО «КИПС-2» согласно условиям договоров с АО «Мосинжпроект» (Генеральный Заказчик), должны быть с ним согласованы.

Так, пунктами 7.2.18 Контракта от 06.08.2014 г. № 05/07-К-14 (т.4, л.д. 57-68),  контракта  от 06.08.2014 г. № 06/07-К-14 (т.4, л.д. 71-80), 7.2.16 Контракта от 19.05.2014 г. № 03/05-К-14 (т.4, л.д. 85-105), заключенных истцом с АО «Мосинжпроект», указано, что подрядчик (ООО «КИПС-2») обязан выполнить работы самостоятельно и не может привлекать к исполнению Контракта третьих лиц. 

Однако, с 2015 года ООО «КИПС-2» и ООО «КИПС»  - участником которой с долей участия 60 процентов является ответчик (выписка из ЕГРЮЛ, т.3, л.д. 103-111), позиционирует себя как Группа Компаний КИПС. 

В то же время, привлечение к коммерческой деятельности ООО «КИПС-2» сторонних организаций, вторым участником не одобрялось и с ним, как с учредителем не согласовывалось. 

Более того, экономическая необходимость в привлечении к деятельности ООО «КИПС-2» сторонних организаций отсутствует. 

Так, ответчиком приняты решения о привлечении на геодезическо-маркшейдерские работы для строительства метрополитена подрядчиков, работы которыми не осуществлялись, а все первичные документы бухгалтерской отчетности (акты выполненных работ, счета-фактуры) не отражают реальной хозяйственной деятельности, которая фактически осуществлялась силами ООО «КИПС-2». 

Отказывая в удовлетворении исковых требований, суд первой инстанции, со ссылкой на положения ст. ст. 15, 53 ГК РФ, ст. 44 Закона об обществах с ограниченной ответственностью указал, что истцами не представлено доказательств причинения убытков ответчиком, доказательств наличия убытков, их размера.

Апелляционная инстанция считает, что судом не полностью исследованы обстоятельства по делу, в связи с чем суд истребовал дополнительные доказательства, приобщил дополнительные доказательства, представленные сторонами, в соответствии с положениями ст. 268 АПК РФ.

Истец ФИО2 является участником ООО «КИПС-2» с долей участия 49 процентов уставного капитала Общества.

ООО «УК «Росконсалт» выступает в качестве истца на основании договора уступки прав требования № 17/10-16/1 от 17.10.2016 г., согласно которому истец ФИО2 уступил Обществу права требования согласно отчету об оценке суммы ущерба, причиненного ООО «КИПС-2» выводом денежных средств на подрядные организации и искажением бухгалтерской отчетности от 26.08.2016 г. в размере 605 546 074 руб.

Основными видами деятельности ООО «КИПС-2» являются геодезическо- маркшейдерское сопровождение строительства Московского метрополитена, инженерно-геодезические изыскания для проектирования, обследование зданий и сооружений, имеет лицензию Федеральной Службы по экологическому, технологическому и атомному надзору на производство маркшейдерских работ №00- ПМ-000608 от 27 ноября 2002 г. и лицензию на осуществление мероприятий и (или) услуг в области защиты государственной тайны №20717.

Из представленных ООО «КИПС-2» субподрядных договоров видно, что их предметом являются работы, которые являлись предметом основных контрактов между ООО «КИПС-2» и АО «Мосинжпроект», и что их якобы выполняли вышеперечисленные субподрядные организации.

Однако, в соответствии со статьей 48.1 Градостроительного Кодекса Российской Федерации, Метрополитен относится к особо опасным, технически сложным и уникальным объектам. Его строительство финансируется из федерального бюджета.

Начиная с 2012 г. условиями договоров АО «Мосинжпроект» с ООО «КИПС-2»,    согласованных    Департаментом строительства    города    Москвы    при    Правительстве   Москвы,    предусмотрена    обязанность подрядчика выполнять работы лично. В случае необходимости привлечение для работ сторонних организаций должно быть согласовано с генеральным подрядчиком АО «Мосинжпроект». А в соответствии с Договорами, заключенными в 2014 г. ООО «КИПС-2», подрядчик должен был выполнять работы лично.

Согласно письму Ростехнадзора от 12.10.2017 г. № 11-02-03/8894 в реестре лицензий, предоставленных Ростехнадзором, отсутствуют сведения о предоставлении лицензий на осуществление деятельности по производству маркшейдерских работ следующим организациям: ООО «Бриз», ОГРН: 

<

***>, ИНН 

<

***>; ООО «ГеоСтройПодряд», ОГРН: 

<

***>, ИНН 

<

***>.

В соответствии с письмом ФСБ России от 18.10.2017 г. № 105/44/10086 по запросу суда указанные организации с заявлением о выдачи лицензии на проведении работ, связанных с использованием сведений, составляющих государственную тайну, не обращались.

 Таким образом, ООО «ГеоСтройПодряд», ООО «БРИЗ» не имеют лицензии Ростехнадзора на маркшейдерскую деятельность и соответствующую лицензию ФСБ, без которых у них отсутствуют права на осуществление работ по строительству Метрополитена, а, следовательно,  и согласование с АО «Мосинжпроект», в связи с чем суд критически относится к представленным договорам, актам и справкам о выполнении работ указанными организациями (например: т. 24, л.д. 1 – 126, т. 25, л.д. 1 - 98).

ООО «КИПС», ООО «Радиус-М Лтд», ООО «ГеоРусь» являются лицами, аффилированными с Ответчиком:

Генеральным директором ООО «КИПС» является ФИО7 (родной сын ответчика), его заместителем является ФИО3 (ответчик), который владеет 60 процентов уставного капитала в ООО «КИПС». 

ФИО7 и ФИО3 являются участниками  ООО «ГеоРусь» с долями участия 15 и 60 процентов уставного капитала Общества, соответственно. ФИО2 владеет долей в Обществе в размере 10 процентов уставного капитала Общества.

ФИО3 является генеральным директором ООО «Радиус-М Лтд» и участником Общества с долей участия 18,6 процентов уставного капитала Общества.

До октября 2016 г. ООО «КИПС» не имело лицензию ФСБ на осуществление работ, связанных с использованием сведений, составляющих государственную тайну, не имела Лицензии от Ростехнадзора на осуществление маркшейдерских работ до 3 декабря 2015 г., а свидетельство СРО было получено лишь 22 августа 2013 г.

Срок действия лицензии Ростехнадзора у ООО «ГеоРусь» истек 18.10.2010 г., что подтверждается письмом Ростехнадзора от 30.08.2017 г. № 11-00-19/7462.

Экономическая необходимость в привлечении к деятельности ООО «КИПС-2» сторонних организаций отсутствовала, доказательств иного в порядке ст. 65 АПК РФ не представлено.

ООО «КИПС-2» располагал достаточным количеством трудовых ресурсов (84 работника, счет № 70), а также достаточным количеством приборов и оборудования для самостоятельного выполнения всего объема работ по договорам с АО «Мосинжпроект» без привлечения субподрядных организаций, доказательств иного в материалы дела в порядке ст. 65 АПК РФ не представлено.

Согласно письму АО «Мосинжпроект» от 13.10.2017 г. № 1-458-66527/2017 по запросу суда при исполнении обязательств при исполнении обязательств по заключенным с ООО «КИПС-2» договорам, согласование субподрядных организаций не производилось, ООО «КИПС-2» обладает всеми необходимыми для исполнения обязательств по заключенным договорам лицензиями, допусками и разрешениями,  ООО «КИПС-2» исполнял обязательства по заключенным договорам на указанных в данном вопросе объектах. Сведениями о существовании журналов, или наличии технических отчетов, в которых могли бы фигурировать контрагенты ООО «КИПС-2» АО «Мосинжпроект» не располагает.

По состоянию на конец 2016 г. кредиторская задолженность 000 «КИПС-2» составила 121,8 млн. руб., в том числе искусственная по договорам подряда в пользу ООО «КИПС» в размере 113,2 млн. руб. (счет 60).

В 2015-2016гг. ООО «КИПС-2» не заключено ни одного хозяйственного договора, срок договоров, заключенных ООО «КИПС-2» с АО «Мосинжпроект» в 2011-2012 гг., истекает в 2017 году.

При этом, за период с 2013 по 2016 гг. от ООО «КИПС-2» в ООО «КИПС» перечислено 216.3 млн. рублей по договорам субподряда. На конец 2016 года, кредиторская задолженность 000 «КИПС-2» перед 000 «КИПС» составляет 113 182 444 руб. 41 коп. (анализ счета № 60, т. 36, л.д. 1 -150, т. 37, л.д. 1 - 171).

Работы по договорам подряда фактически выполняла одна фирма - ООО «КИПС-2», которая имела и имеет все лицензии, допуски, согласования и разрешения, а также располагала достаточным количеством трудовых (84 чел., которым выплачивалась заработная плата, т. 38, л.д. 1 – 150, т. 39, л.д. 1 – 150, т. 40, л.д. 1 – 83, т. 41, л.д. 1 – 150, т. 42, л.д. 1 – 150, т. 43, л.д. 1 – 150, т.44, л.д. 1 -150, , т. 45, л.д. 1 – 160, т. 46, л.д. 1 – 153, т. 47, л.д. 1 – 150, т. 48, л.д. 1 – 150, т. 49, л.д. 1 -150, т. 50, л.д. 1 – 150, т. 51, л.д. 1 -145) и материальных ресурсов для самостоятельного выполнения всего объема работ (т. 10, л.д. 5 – 125, т. 11, л.д. 1 -127, т. 20, л.д. 42 – 126, т.21, л.д. 1 – 130, т. 22, л.д. 1 – 123, т. 23, л.д. 1 - 129). 

Субподрядные организации не только не выполняли работы, но и не имели права выполнять их без соответствующих лицензий, согласований, допусков и разрешений. Подтверждение факта выполнения работ субподрядчиками (исполнительная документация - технические отчеты), а также наличие разрешительных документов (совместные приказы с ГУП «Московский метрополитен» и АО «Мосинжпроект», договоры на ведение технического надзора, наряды-допуски, согласования, допуски, разрешения и т.д.) суду Ответчиком не представлено.

Согласно расчету истцов, выполненному на основании  анализа договоров подряда, банковских выписок, бухгалтерских счетов за период с 2013 по 2016 гг., оборотно-сальдовой ведомости по счету № 60, книг покупок и продаж, бухгалтерских балансов ООО «КИПС-2» и субподрядных организаций за 2016 г., убытки Общества, причиненные действиями ответчика, составили 262 116 324 руб. 09 коп. Расчет судом проверен, ответчиком не оспорен.

Согласно банковским выпискам, данная сумма складывается из перечислений в период с 2013 по 2016 гг., в том числе: в ООО «КИПС» - 94 824 641,87 руб., в ООО «ГеоРусь» - 20 079 395,00 руб., в ООО «Радиус-М Лтд» -69 733 192,82 руб.,  в «ГеоСтройПодряд» - 64 629 505,06 руб., в  ООО «БРИЗ» -12 849 589,34 руб.

Кроме того, у Общества имеется и задолженность перед Субподрядчиками в сумме 114 787 552,15 руб.

Согласно пункту 2 статьи 44 Закона об обществах с ограниченной ответственностью члены совета директоров (наблюдательного совета) общества, единоличный исполнительный орган общества, члены коллегиального исполнительного органа общества, а равно управляющий несут ответственность перед обществом за убытки, причиненные обществу их виновными действиями (бездействием), если иные основания и размер ответственности не установлены федеральными законами. 

С иском о возмещении убытков, причиненных обществу членом совета директоров (наблюдательного совета) общества, единоличным исполнительным органом общества, членом коллегиального исполнительного органа общества или управляющим, вправе обратиться в суд общество или его участник (часть 5 статьи 44 Закона об обществах с ограниченной ответственностью). 

Ответственность единоличного исполнительного органа является гражданско-правовой, поэтому убытки подлежат взысканию по правилам статьи 15 ГК РФ. 

В соответствии с пунктом 2 статьи 15 Кодекса под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы. 

Обратившись с требованием о возмещении убытков, Истцы по правилам части 1 статьи 65 АПК РФ должны доказать факт причинения убытков, их размер, противоправность поведения причинителя ущерба, а также причинную связь между виновными действиями ответчика и убытками. 

В силу пункта 3 статьи 10 ГК РФ разумность и добросовестность участников гражданских правоотношений презюмируются.

В Постановлении ВАС РФ от 22 мая 2007 г. N 871/07 указано, что привлечение единоличного исполнительного органа к ответственности зависит от того, действовал ли он при исполнении своих обязанностей разумно и добросовестно, т.е. проявил ли он заботливость и осмотрительность и принял ли все необходимые меры для надлежащего исполнения своих обязанностей. Единоличный исполнительный орган общества не может быть признан виновным в причинении обществу убытков, если он действовал в пределах разумного предпринимательского риска. 

В соответствии с разъяснениями, содержащимися в пункте 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.07.2013 г. N 62 "О некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими в состав органов юридического лица" - в силу пункта 5 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, истец должен доказать наличие обстоятельств, свидетельствующих о недобросовестности и (или) неразумности действий (бездействия) директора, повлекших неблагоприятные последствия для юридического лица. 

Суд считает, что истцами в порядке ст. 65 АПК РФ доказаны обстоятельства, на которые они ссылаются в обоснование своих требований. Действия ответчика суд расценивает как злоупотребление правом по смыслу ст. 10 ГК РФ, поскольку, в отсутствие экономической целесообразности – при наличии лицензий, разрешений, штата сотрудников, которым выплачивалась заработная плата, им заключались субподрядные договоры с аффилированными организациями, с организациями, не имеющими соответствующих лицензий, в нарушение требований контрактов с заказчиком о согласовании субподрядных организаций, что привело к убыткам для ООО «КИПС-2» в виде денежных средств, выплаченных ответчиком субподрядным организациям, в связи с чем иск подлежит удовлетворению. 

В соответствии со ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

На основании изложенного, учитывая установленные по делу обстоятельства, арбитражный апелляционный суд пришел к выводу о том, что доводы апелляционной подлежат удовлетворению.

В силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для отмены обжалуемого в апелляционном порядке решения является неполное выяснение обстоятельств, имеющих знание для дела, не соответствие выводов суда обстоятельствам дела, а также неправильное применение норм материального права.

В связи с этим, арбитражный апелляционный суд считает, что суд не полностью выяснил обстоятельства, имеющие значение для дела, в  связи с чем, в соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 270 АПК РФ решение суда первой инстанции подлежит отмене. 

Госпошлина распределяется в порядке ст. 110 АПК РФ.

Руководствуясь статьями 110, 266-268, пунктом 2 статьи 269, пунктом 1 части 1 статьи  270, статьей 271 АПК РФ, Девятый арбитражный апелляционный суд, 

     

П О С Т А Н О В И Л:

В удовлетворении ходатайства истцов о назначении судебной экспертизы по настоящему делу отказать.

Принять отказ истцов от иска в части требования о взыскании убытков в сумме 343429749 руб. 91 коп., производство по делу в данной части прекратить.

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 24 января 2017 года по делу № А40- 218252/16 отменить, исковые требования удовлетворить.

Взыскать с ФИО3 в пользу ООО «КИПС-2» (ОГРН 

<

***>) убытки в сумме 262 116 324 (Двести шестьдесят два миллиона сто шестнадцать тысяч триста двадцать четыре) руб. 09 коп.

Взыскать с ФИО3 в доход федерального бюджета 200 000 (Двести тысяч) руб. госпошлины по иску.

Взыскать с ФИО3 в пользу ФИО2 3000 (Три тысячи) руб. госпошлины по апелляционной жалобе. 

Взыскать с ФИО3 в пользу ООО  УК «РОСКОНСАЛТ» (ОГРН 

<

***>) 3000 (Три тысячи) руб. госпошлины по апелляционной жалобе. 

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья   Е.Ю. Башлакова-Николаева

Судьи:    В.С. Гарипов

   Т.А. Лялина