АРБИТРАЖНЫЙ СУД

ДАЛЬНЕВОСТОЧНОГО ОКРУГА

улица Пушкина, дом 45, Хабаровск, 680000, официальный сайт: www.fasdvo.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ Ф03-4293/2017

22 декабря 2017 года

г. Хабаровск

Резолютивная часть постановления объявлена 21 декабря 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен 22 декабря 2017 года.

Арбитражный суд Дальневосточного округа в составе:

Председательствующего судьи: Ширяева И.В.

Судей: Лесненко С.Ю., Михайловой А.И.

при участии: от Министерства строительства, жилищно-коммунального хозяйства и энергетики Магаданской области: представитель не явился;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Магаданской области: представитель не явился;

рассмотрев в судебном заседании кассационную жалобу Министерства строительства, жилищно-коммунального хозяйства и энергетики Магаданской области

на решение от 08.06.2017, постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 12.09.2017

по делу №  А37-625/2017

Арбитражного суда Магаданской области

дело рассматривали: в суде первой инстанции судья Минеева А.А., в суде апелляционной инстанции судьи Швец Е.А., Балинская И.И., Сапрыкина Е.И.

по заявлению Министерства строительства, жилищно-коммунального хозяйства и энергетики Магаданской области 

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Магаданской области 

о признании недействительным решения

 

Министерство строительства, жилищно-коммунального хозяйства и энергетики Магаданской области (ОГРН 1024900958708, ИНН 4909062523, место нахождения: 685000, Магаданская область, г. Магадан, ул. Набережная реки Магаданки, 15, далее – Министерство) обратилось в Арбитражный суд Магаданской области с заявлением о признании незаконными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Магаданской области (ОГРН 1024900961634, ИНН 4909053335, место нахождения: 685000, Магаданская область, г. Магадан, ул. Портовая, 8, далее – УФАС по Магаданской области, антимонопольный орган) от 23.03.2017 по делу                           № 04-30/7-2017 и выданного на его основании предписания от 23.03.2017            № 10.

Решением суда от 08.06.2017, оставленным без изменения постановлением Шестого арбитражного апелляционного суда от 12.09.2017, в удовлетворении заявленного требования отказано по мотиву соответствия спорных решения и предписания Федеральному закону от 05.04.2013               № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон о контрактной системе).

Министерство, не согласившись с состоявшимися по делу судебными актами, указывая о несоответствии выводов судов обстоятельствам дела, ссылаясь на неправильное применение норм материального права, подало в Арбитражный суд Дальневосточного округа кассационную жалобу, в которой предлагает решение суда первой инстанции, постановление апелляционного суда отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленного требования. По убеждению подателя жалобы, положение части 6 статьи 30 Закона о контрактной системе им не нарушено, поскольку условие о привлечении к исполнению контракта субподрядчиков из числа субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций в проекте контракта указано надлежащим образом (в процентах). Как настаивает Министерство, антимонопольный орган не мог вменить ему нарушение пункта 2 части 5 статьи 66 Закона о контрактной системе, так как данная норма обращена не к заказчику, а к участнику закупки. Заявитель жалобы, ссылаясь на извещение о закупке, полагает, что участники закупки не могут заблуждаться относительно перечня документов, которые должны быть представлены в составе заявки в подтверждение дополнительных требований. Кроме того, податель жалобы указывает о нарушении апелляционным судом положений пункта 12 части 1 статьи 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), выразившемся в том, что суд апелляционной инстанции не оценил доводы Министерства о допущенном со стороны антимонопольного органа нарушении в формулировке пункта 1 резолютивной части решения от 23.03.2017 по делу № 04-30/7-2017, о злоупотреблении правом со стороны подателя жалобы в УФАС по Магаданской области, о подаче названной жалобы за пределами регламентированного частью 4 статьи 105 Закона о контрактной системе срока.

Антимонопольный орган в отзыве доводы кассационной жалобы отклонил, настаивает на законности и обоснованности состоявшихся по делу судебных актов.

Лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещены о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы, в том числе посредством размещения определения о принятии кассационной жалобы к производству на официальном сайте www.arbitr.ru в сети Интернет, их представители в судебное заседание не прибыли. 

 

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы и отзыва на нее, проверив в порядке и пределах статей 284, 286 АПК РФ применение судами норм материального права и соблюдение норм процессуального права, суд кассационной инстанции не находит оснований для удовлетворения кассационной жалобы.

Судами из материалов дела установлено, что 28.02.2017 Министерством (заказчиком) размещено извещение и документация о проведении электронного аукциона «Выполнение строительно-монтажных работ для объекта «Физкультурно-оздоровительный комплекс с плавательным бассейном 25х8,5м» в пос. Палатке». Дата и время окончания подачи заявок: 16.03.2017 10:00, дата окончания срока рассмотрения первых частей заявок: 22.03.2017, дата проведения аукциона: 27.03.2017.

Согласно протоколу рассмотрения заявок на участие в электронном аукционе от 22.03.2017 № 1-аэф-2017-02-45 подано 3 заявки; все участники закупки, подавшие данные заявки, допущены к участию в электронном аукционе.

16.03.2017 в 8 часов 21 минуту посредством электронной почты в УФАС по Магаданской области в порядке статьи 105 Закона о контрактной системе поступила жалоба общества с ограниченной ответственностью «Перспектива» (далее – ООО «Перспектива») на положения аукционной документации по обозначенному выше электронному аукциону.

Рассмотрев названную жалобу, проведя внеплановую проверку, антимонопольный орган решением от 23.03.2017 по делу № 04-30/7-2017 признал жалобу ООО «Перспектива» обоснованной, а также признал в действиях Министерства наличие нарушений части 6 статьи 30, пункта 2 части 5 статьи 66 Закона о контрактной системе.

Предписанием от 23.03.2017 № 10 УФАС по Магаданской области обязал аукционную комиссию Министерства отменить протокол рассмотрения заявок от 22.03.2017 № 1-аэф-2017-02-45 и устранить выявленные нарушения  части 6 статьи 30, пункта 2 части 5 статьи 66 Закона о контрактной системе путем внесения изменений в аукционную документацию спорного электронного аукциона.

Министерство, считая вышеуказанные решение и предписание антимонопольного органа незаконными, обратилось с заявлением в арбитражный суд, который по результатам исследования и оценки по правилам главы 7 АПК РФ доказательств, представленных лицами, участвующими в деле, в обоснование своих требований и возражений, в том числе, положений аукционной документации, в удовлетворении требования отказал, признав законным оспариваемые решение и предписание УФАС по Магаданской области. 

Выводы суда первой инстанции поддержаны апелляционным судом, повторно рассмотревшим дело по правилам главы 34 АПК РФ, с чем соглашается окружной суд.

В силу положений части 1 статьи 30 Закона о контрактной системе заказчики обязаны осуществлять закупки у субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций в объеме не менее чем пятнадцать процентов совокупного годового объема закупок

Согласно части 5 статьи 30 Закона о контрактной системе заказчик при определении поставщика (подрядчика, исполнителя) вправе установить в извещении об осуществлении закупки требование к поставщику (подрядчику, исполнителю), не являющемуся субъектом малого предпринимательства или социально ориентированной некоммерческой организацией, о привлечении к исполнению контракта субподрядчиков, соисполнителей из числа субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций.

Частью 6 статьи 30 Закона о контрактной системе закреплено, что условие о привлечении к исполнению контрактов субподрядчиков, соисполнителей из числа субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций в случае, предусмотренном частью 5 этой же статьи, включается в контракты с указанием объема такого привлечения, установленного в виде процента от цены контракта.

Как подтверждается материалами дела и выявлено антимонопольным органом при проведении внеплановой проверки, в пункте 5.2.3 Проекта государственного контракта, являющегося неотъемлемой частью аукционной документации, содержится положение о том, что «Застройщик обязан привлечь к исполнению Контракта субподрядчиков, соисполнителей из числа субъектов малого предпринимательства и социально ориентированных некоммерческих организаций, путем заключения договоров субподряда общей стоимостью не менее 20% от цены Контракта, указанной в пункте 2.2. Контракта - 33 267 912 (тридцать три миллиона двести шестьдесят семь тысяч девятьсот двенадцать) рублей 00 копеек. При этом цена каждого договора с субподрядчиком, соисполнителем не может превышать 20 000 000 (двадцать миллионов) рублей».

Поскольку вышеуказанная формулировка в силу ее диапазонности (не менее 20% от цены контракта) не позволяет установить конкретный объем привлечения к исполнению контракта субподрядчиков, соисполнителей из числа субъектов малого предпринимательства и социально ориентированных некоммерческих организаций, судебные инстанции мотивированно и обоснованно признали правильными выводы антимонопольного органа о нарушении Министерством части 6 статьи 30 Закона о контрактной системе.

Доводы подателя жалобы об отсутствии такого нарушения, мотивированные отсылкой на Постановление Правительства Российской Федерации от 23.12.2016 № 1466 «Об утверждении типовых условий контрактов, предусматривающих привлечение к исполнению контрактов субподрядчиков, соисполнителей из числа субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций», подлежат отклонению, так как из пункта 5.2.3 Проекта государственного контракта не следует, что объем привлечения установлен Министерством в виде фиксированных процентов.

Согласно пункту 2 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе  документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать, в том числе,  требования к содержанию, составу заявки на участие в таком аукционе в соответствии с частями 3 - 6 статьи 66 Закона о контрактной системе.

В соответствии с положениями пункта 2 части 5 статьи 66 Закона о контрактной системе вторая часть заявки на участие в электронном аукционе должна содержать, среди прочего, документы, подтверждающие соответствие участника такого аукциона требованиям, установленным пунктом 1 части 1, частями 2 и 2.1 статьи 31 Закона о контрактной системе.

По правилам части 2 статьи 31 Закона о контрактной системе Правительство Российской Федерации вправе устанавливать к участникам закупок отдельных видов товаров, работ, услуг, закупки которых осуществляются путем проведения конкурсов с ограниченным участием, двухэтапных конкурсов, закрытых конкурсов с ограниченным участием, закрытых двухэтапных конкурсов или аукционов, дополнительные требования, в том числе к наличию, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации.

В случае установления Правительством Российской Федерации в соответствии с частями 2 и 2.1 статьи 31 Закона о контрактной системе дополнительных требований к участникам закупок заказчики при определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) обязаны устанавливать такие дополнительные требования. Информация об установленных требованиях в соответствии с частями 1, 1.1, 2 и 2.1 статьи 31 Закона о контрактной системе указывается заказчиком в извещении об осуществлении закупки и документации о закупке (части 4, 5 статьи 31 Закона о контрактной системе).

Постановлением Правительства Российской Федерации от 04.02.2015 № 99 «Об установлении дополнительных требований к участникам закупки отдельных видов товаров, работ, услуг, случаев отнесения товаров, работ, услуг к товарам, работам, услугам, которые по причине их технической и (или) технологической сложности, инновационного, высокотехнологичного или специализированного характера способны поставить, выполнить, оказать только поставщики (подрядчики, исполнители), имеющие необходимый уровень квалификации, а также документов, подтверждающих соответствие участников закупки указанным дополнительным требованиям» (далее – Постановление Правительства РФ № 99) обозначено, что к участникам закупки на выполнение работ строительных, включенных в коды 41.2, 42, 43 (кроме кода 43.13) Общероссийского классификатора продукции по видам экономической деятельности (ОКПД2) ОК 034-2014, в случае, если начальная (максимальная) цена контракта (цена лота) превышает 10 млн. рублей, устанавливается дополнительное требование о наличии опыта исполнения (с учетом правопреемства) одного контракта (договора) на выполнение соответствующих работ строительных за последние 3 года до даты подачи заявки на участие в закупке. Этим же Постановлением Правительства РФ № 99 закреплен перечень документов, подтверждающих соответствие участника закупки данному дополнительному требованию.

Поскольку предметом рассматриваемого электронного аукциона является «Выполнение строительно-монтажных работ для объекта «Физкультурно-оздоровительный комплекс с плавательным бассейном 25х8,5м» в пос. Палатке», судебные инстанции, исходя из требований статьи 31 Закона о контрактной систем, положений  Постановления Правительства РФ № 99, обоснованно указали о необходимости установления заказчиком в извещении об осуществлении закупки и документации о закупке обозначенного выше дополнительного требования. Данное обстоятельство Министерством не оспаривается.

Как верно отметили суды, из содержания извещения о проведении аукциона, аукционной документации участник закупки должен понимать, какие документы он должен представить в составе второй части заявки для подтверждения соответствия установленным требованиям. При этом часть 6 статьи 66 Закона о контрактной системе запрещает требовать от участника электронного аукциона предоставления иных документов и информации, за исключением предусмотренных частями 3 и 5 этой же статьи.

Материалами дела подтверждается и Министерством не опровергнуто, что Раздел 5 аукционной документации «Требования к содержанию и составу 1 и 2 частей заявки на участие в электронной аукционе» не содержит положения о необходимости представления участником закупки в составе второй части заявки документов, подтверждающих наличие необходимого опыта исполнения одного контракта (договора) на выполнение соответствующих работ строительных за последние 3 года до даты подачи заявки на участие в закупке, как то предусмотрено Постановлением Правительства Российской Федерации от 04.02.2015 № 99, положениями части 4, 5 статьи 31 Закона о контрактной системе.

Так как по смыслу положений пункта 2 части 1 статьи 64 Закона о защите конкуренции требования к содержанию, составу заявки на участие в электронном аукционе устанавливаются заказчиком в соответствии с частями 3-6 статьи 66 Закона о контрактной системе и вторая часть заявки на участие в электронной аукционе согласно пункту 2 части 5 статьи 66 Закона о контрактной системе должна содержать документы, подтверждающие соответствие участника такого аукциона требованиям, установленным частью 2 статьи 31 Закона о контрактной системе, то есть Постановлением Правительства Российской Федерации от 04.02.2015 № 99, судебные инстанции, исходя из неустановления Министерством необходимого требования к содержанию, составу заявки на участие в электронном аукционе о предоставлении документов, подтверждающих соответствие дополнительным требованиям, обоснованно и мотивированно сочли верными выводы антимонопольного органа о нарушении Министерством пункта 2 части 5 статьи 66 Закона о контрактной системе.

Доводы подателя жалобы об отсутствии названного нарушения заявлены без учета отсылочных положений пункта 2 части 1 статьи 64 Закона о защите конкуренции и не опровергают то обстоятельство, что участники закупки, буквально руководствуясь разделом 5 аукционной документации, могут заблуждаться относительно состава сведений и документов, подлежащих представлению при подаче заявки на участие в электронном аукционе.

При таких обстоятельствах суды, признав законным решение антимонопольного органа от 23.03.2017 по делу № 04-30/7-2017, исходя из того, что выданное на его основании предписание от 23.03.2017 № 10 является исполнимым и нормы Закона о контрактной системе не нарушает, правомерно отказали в удовлетворении заявленного Министерством требования.

Вопреки доводам Министерства, жалоба ООО «Перспектива» на положения аукционной документации подана в УФАС по Магаданской области в регламентированный  частью 4 статьи 105 Закона о контрактной системе срок, то есть до окончания срока подачи заявок; указанное обстоятельство подтверждается соответствующей отметкой на жалобе и скриншотом электронной почты (т. 2 л.д. 13-15). 

То, что ООО «Перпектива» не подавало заявку на участие в спорном электронном аукционе, по убеждению судебной коллегии, основанному на взаимосвязанных положениях пункта 4 статьи 3, части 1 статьи 105 Закона о контрактной системе, не является препятствием для рассмотрения антимонопольным органом названной жалобы по существу в случае отсутствия оснований для возвращения данной жалобы без рассмотрения, из числа установленных частью 11 статьи 105 Закона о контрактной системе.

Признание жалобы ООО «Перпектива» решением УФАС по Магаданской области от 23.03.2017 по делу № 04-30/7-2017 обоснованной, как считает окружной суд, не противоречит положениям части 8 статьи 106 Закона о контрактной системе.

Нарушение судом апелляционной инстанции положений пункта 12 части 2 статьи 271 АПК РФ, на что ссылается Министерство, не является основанием для отмены либо изменения постановления апелляционного суда, поскольку подателем кассационной жалобы не указано то, каким образом данное нарушение процессуального права, исходя из доказанности факта нарушения Министерством положений части 6 статьи 30, пункта 2 части 5 статьи 66 Закона о контрактной системе, применительно к части 3 статьи 288 АПК РФ привело или могло привести к принятию неправильного судебного акта.

Фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, относительно вмененных антимонопольным органом Министерству нарушений установлены судами полно и всесторонне, исследованы все имеющиеся в деле доказательства, нормы материального права применены соответственно установленным обстоятельствам, отсутствуют нарушения норм процессуального права, в том числе влекущие согласно части 4                           статьи 288 АПК РФ безусловную отмену судебных актов, поэтому у суда кассационной инстанции отсутствуют правовые основания для отмены или изменения судебных актов и удовлетворения кассационной жалобы.

Руководствуясь статьями 284, 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Дальневосточного округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 08.06.2017, постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 12.09.2017 по делу № А37-625/2017 Арбитражного суда Магаданской области оставить без изменения, кассационную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

 

Председательствующий судья                                                И.В. Ширяев     

Судьи                                                                                        С.Ю. Лесненко     

                                                                                                   А.И. Михайлова