АРБИТРАЖНЫЙ  СУД

НИЖЕГОРОДСКОЙ  ОБЛАСТИ

 

Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

Дело № А43-27334/2017

г. Нижний Новгород                                                      05 марта 2018 года 

 

         Резолютивная часть решения объявлена 26 февраля 2018 года

         Решение в полном объеме изготовлено 05 марта 2018 года

 

Арбитражный суд Нижегородской области в составе судьи Чепурных Марии Григорьевны (вн. шифр 43-621), при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1, рассмотрев в  судебном заседании дело по заявлению общества с ограниченной ответственностью фирма "Санги Стиль" (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области №СС-07/4648 от 10.05.2017 по делу №185-ФАС52-07/17,

         при участии представителей сторон:

         от ответчика: ФИО2 (доверенность от 23.09.2016),

установил:

в Арбитражный суд Нижегородской области обратилось общество с ограниченной ответственностью фирма "Санги Стиль" (далее – заявитель, общество) с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области (далее – ответчик, УФАС по Нижегородской области) №СС-07/4648 от 10.05.2017 по делу №185-ФАС52-07/17.

В обоснование заявленного требования общество ссылается на отсутствие у антимонопольного правовых оснований вынесения оспариваемого решения, поскольку полагает, что нарушений требований части 1 статьи 18 Федерального закона «О рекламе» при рассылке СМС-сообщений им не допущено. Как отмечает заявитель, со своей стороны им соблюдены требования части 1 статьи 44.1, статьи 53 Федерального закона «О связи»  и получено согласие абонента путем указания в анкете покупателя фамилии, имя, отчества, телефонного номера, места проживания в г.Пятигорск. При этом заявитель полагает, что обязанность по доказыванию наличия согласия абонента на получение рекламной рассылки в силу абз.4 части 1 статьи 53 Федерального закона «О связи» возлагается на оператора связи, а не на заказчика рекламы. В подтверждение данного довода заявитель отмечает, что общество, не являясь оператором связи, не имеет правовой и технической возможности осуществления самостоятельной идентификации абонента. Кроме того, магазинов на территории Нижегородской области общество не имеет, что, по его мнению, свидетельствует об отсутствии у общества намерения к распространению рекламного сообщения ненадлежащему лицу. Также заявитель полагает оспариваемое решение вынесенным в отсутствие доказательств принадлежности спорного телефонного номера на момент оформления бонусной карты общества лицу, не являющемуся покупателем общества.

Подробно позиция общества изложена в заявлении, письменном мнении по делу.

Представитель заявителя, надлежащим образом извещенного о времени и месте судебного разбирательства, в судебное заседание не явился, ходатайств не заявил. В соответствии со статьей 156, частью 2 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено в отсутствие представителя заявителя при его надлежащем извещении.

Ответчик не согласен с требованием заявителя, просит суд отказать заявителю в его удовлетворении, поскольку оспариваемое решение является законным и обоснованным, вынесено в соответствии с требованиями части 1 статьи 18, части 7 статьи 39 Федерального закона «О рекламе», и не нарушает прав и законных интересов заявителя. Ответчик отмечает, что именно общество является рекламораспространителем в случае направления СМС-сообщений на телефон абонента ФИО3 При этом доказательств получения согласия указанного абонента на получение рекламных сообщений общество не представило. Ссылку заявителя на составленную анкету ответчик полагает необоснованной, поскольку в ней не содержится указания на паспортные данные лица, позволяющие идентифицировать лицо, составившее анкету.

Подробно доводы ответчика изложены в отзыве на заявление и поддержаны представителем в судебном заседании.

ПАО «ВымпелКом», привлеченное к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, полагает необоснованным довод заявителя об ответственности оператора связи, поскольку ПАО «ВымпелКом» не является рекламораспространителем рекламы, обязанности по получению предварительного согласия абонента не несет, в связи с чем, не нарушало части 1 статьи 18 Федерального закона «О рекламе».  Со своей стороны ПАО «ВымпелКом» подтверждает принадлежность спорного телефонного номера абоненту ФИО3 и отмечает, что не обладает информацией о каких-либо действиях лица, оформившего бонусную карту общества по анкете, к спорному телефонному номеру в период с 29.08.2016 по 28.12.2016.

Подробно доводы ПАО «ВымпелКом» изложены в отзывах на заявление.

Представитель ПАО «ВымпелКом», надлежащим образом извещенного о времени и месте судебного разбирательства, в судебное заседание не явился, заявил ходатайство о рассмотрении дела в его отсутствие.

Представители ООО «Крафт Телеком» и ООО «ИНТАМ», привлеченных к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного разбирательства, в судебное заседание не явились, ходатайств не заявили. В соответствии со статьей 156, частью 2 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено в отсутствие указанных лиц при их надлежащем извещении.

Кроме того, в судебном заседании 19.02.2018 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечена ФИО3, жалоба которой в УФАС по Нижегородской области послужила основанием для возбуждения дела по признакам нарушения законодательства о рекламе и вынесения оспариваемого решения, поскольку итоговый судебный акт по настоящему делу может повлиять на ее права и законные интересы.

ФИО3, надлежащим образом извещенная о времени и месте судебного разбирательства, в судебное заседание не явилась, направила ходатайство о рассмотрении дела в ее отсутствие.

Изучив материалы дела, выслушав доводы лиц, участвующих в деле, судом установлены следующие обстоятельства.

Как следует из материалов дела, 13.01.2017 в антимонопольный орган из Управления Роскомнадзора по Приволжскому федеральному округу поступило обращение ФИО3 за вх.№282 на действия общества, выразившиеся в распространении на принадлежащий ей телефонный номер рекламы в виде СМС-сообщений.

09.02.2017 на основании поступившего обращения антимонопольный орган возбудил производство по делу №185-ФАС52-07/17 по признакам нарушения обществом Федерального закона от 13.03.2006 №38-ФЗ «О рекламе».

В ходе производства по указанному делу антимонопольный орган установил следующие обстоятельства.

На телефонный номер «+7-906*******», принадлежащий ФИО3, поступали следующие СМС- сообщения с рекламой магазина «Санги Стиль»:

-   22.12.2016 в 16:51 поступило смс-сообщение: «Скидки от 30 до 70% на ВСЕ товары 23-25.12! Финальная распродажа!».

-   28.12.2016 в 13:46 поступило смс-сообщение: «До -60% скидки на подарки в САНГИ! -20% на всё +5% бонусами 29-31.12».

Сообщения поступили с буквенного номера «SangiStil».

Факт получения рекламных сообщений подтверждается детализациями услуг связи от 26.01.2017, представленными ПАО «ВымпелКом».

По сведениям, представленным ПАО «ВымпелКом», отправителем смс-сообщений с буквенного номера «SangiStil» является ООО «Крафт Телеком».

01.05.2015 ПАО «ВымпелКом» и ООО «Крафт Телеком» заключен Договор об оказании услуг связи №557898097. Согласно условиям Договора ПАО «ВымпелКом» предоставляет в пользование ООО «Крафт Телеком» телефонные номера и/или уникальные коды идентификации для пользования услугой передачи данных. Услугой связи по Договору является деятельность по приему, обработке, хранению, передаче, доставке сообщений электросвязи.

Одновременно с этим сторонами заключено Дополнительное соглашение от 01.05.2015 №1 к Договору №557898097, где в разделе «Описание услуг» указано, что в рамках услуги «Партнерские SMS-сервисы» ПАО «ВымпелКом» предоставляет ООО «Крафт   Телеком»   услуги   доступа   к   программно-аппаратному   комплексу   для формирования и рассылки текстовых сообщений определенному кругу лиц партнерами ООО «Крафт Телеком» и/или непосредственно ООО «Крафт Телеком».

Пунктом 1.3 Дополнительного соглашения №1 определено, что при пользовании услугами ООО «Крафт Телеком» самостоятельно без участия ПАО «ВымпелКом» определяет содержание коротких текстовых сообщений, формирует их текст и осуществляет рассылку на абонентские телефонные номера своих клиентов.

В соответствии с письменными пояснениями ООО «Крафт Телеком» от 27.02.2017 исх.№159 (вх.№1087) оно не является инициатором рассылки. 31.12.2015 ООО «Крафт Телеком» заключен договор №106 с ООО «Мобильные Сервисы» (в настоящее время наименование изменено на ООО «ИНСТАМ»), в рамках которого ООО «ИНСТАМ» самостоятельно осуществляет рассылку смс-сообщений через техническую систем ООО «Крафт Телеком».

ООО «ИНСТАМ» письмом исх.№87 от 15.03.2017 представило сведения о том, что также не является распространителем спорных рекламных сообщений. Транзитный канал связи для передачи смс-сообщений предоставлен ООО «СЗК «Инфосвязь» в рамках договора от 17.04.2014 №791.

Наряду с этим, ООО «ИНСТАМ» представило пояснительную записку ООО фирма «Санги Стиль», из которой следует, что смс-рассылки о проводимых в федеральной сети магазинов «Санги Стиль» акциях и специальных предложениях осуществляет ООО фирма «Санги Стиль».

05.05.2017 в Нижегородское УФАС России поступили отзыв и документы от ООО фирма «Санги Стиль» (вх.№3674). Общество указывает, что осуществляет рассылку смс-сообщений с короткого номера «SangiStil».

13.05.2016 ООО фирма «Санги Стиль» заключило с ООО «ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ» Договор оказания услуг №ДТ-К/-25687. Предметом договора являются услуги предоставления доступа ООО фирма «Санги Стиль» к Личному кабинету пользователя на DEVINO Platform, что позволяет ООО фирма «Санги Стиль» самостоятельно отправлять и получать смс-сообщения, а также формировать статистику сообщений.

На основании изложенного решением от 10.05.2017 по делу №185-ФАС52-07/17 (резолютивная часть оглашена 05.05.2017) Комиссия УФАС по Нижегородской области  признала ненадлежащей рекламу, распространенную 22.12.2016  и 28.12.2016 обществом потребителю рекламы ФИО3 на телефонный номер «8-906-*******» без предварительного согласия абонента, поскольку это противоречит требованиям части 1 статьи 18 Закона №38-ФЗ.

Не согласившись с вынесенным решением, общество обратилось в арбитражный суд с заявленным требованием.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон. 

Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается, как на основания своих требований и возражений. 

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности. 

Таким образом, для признания решения государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконным суд должен установить наличие совокупности двух условий: 

-несоответствие решения государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц закону или иному нормативному правовому акту; 

-нарушение решением государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. 

Согласно части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. 

В соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств (часть 1). Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности (часть 2).

В силу части 1 статьи 33 Федерального закона от 13.03.2006 №38-ФЗ «О рекламе» (далее - Закон №38-ФЗ) антимонопольный орган осуществляет в пределах своих полномочий государственный контроль за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе.

Согласно подпункту 5.3.1.1 пункта 5.3.1 статьи 5 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 №331, Федеральная антимонопольная служба осуществляет контроль в том числе за соблюдением коммерческими и некоммерческими организациями, федеральными органами исполнительной власти, органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации и органами местного самоуправления антимонопольного законодательства, законодательства о естественных монополиях, законодательства о рекламе.

Осуществляя государственный контроль в сфере рекламы, антимонопольный орган действует в пределах полномочий, установленных в статье 33 Закона №38-ФЗ, в том числе предупреждает, выявляет и пресекает нарушения физическими или юридическими лицами законодательства Российской Федерации о рекламе; возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Следовательно, при принятии оспариваемого решения  антимонопольный орган действовал в пределах предоставленных ему полномочий.

Пункт 1 статьи 3 Закон №38-ФЗ устанавливает понятие рекламы – это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

В соответствии с пунктом 2 статьи 3 Закон №38-ФЗ объект рекламирования - товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

В силу пункта 3 статьи 3 Закона №38-ФЗ товар – продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

Рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств (пункт 7 статьи 3 Закона №38-ФЗ).

Частью 1 статьи 18 Закона №38-ФЗ установлено, что распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Согласно пункту 15 постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе" согласие абонента на получение от конкретного лица информации справочного характера, например, о прогнозе погоды, курсах обмена валют, не может быть истолковано как согласие на получение от этого лица рекламы.

Таким образом, в силу части 1 статьи 18 Закона №38-ФЗ запрещено распространять рекламу без предварительного согласия абонента.

В рассматриваемом случае заявитель не отрицает факт направления с короткого номера «SangiStil» на телефонный номер «8-906-*******» следующих смс-сообщений:

- 22.12.2016 в 16:51: «Скидки от 30 до 70% на ВСЕ товары 23-25.12! Финальная распродажа!»;

- 28.12.2016 в 13:46: «До -60% скидки на подарки в САНГИ! -20% на всё +5% бонусами 29-31.12».

Кроме того, согласно пояснениям самого общества, представленным в УФАС по Нижегородской области общество 13.05.2016 заключило с ООО «ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ» Договор оказания услуг №ДТ-К/-25687. Предметом договора являются услуги предоставления доступа ООО фирма «Санги Стиль» к Личному кабинету пользователя на DEVINO Platform, что позволяет обществу самостоятельно отправлять и получать смс-сообщения, а также формировать статистику сообщений.

Таким образом, общество является отправителем смс-сообщений, непосредственно использует комплекс технических средств для информационной рассылки. Следовательно, в силу пункта 7 статьи 3 Закона №38-ФЗ именно общество является рекламораспространителем рекламы.

Материалами дела, в том числе, договором об оказании услуг связи Билайн №51443232, подтверждается, что телефонный номер «8-906********», на который поступали указанные смс-сообщения, принадлежит абоненту ФИО3, заключившей 13.05.2014 с ПАО «ВымпелКом» договор №514432328. 

Согласно пояснениям ПАО «ВымпелКом» указанный абонентский номер по настоящее время находится в пользовании абонента в сети подвижной радиотелефонной связи ПАО «ВымпелКом». При этом ПАО «ВымпелКом» не обладает информацией о каких-либо действиях иного лица по отношению к указанному выше телефонному номеру, в том числе, в период времени с 29.08.2016 по 28.12.2016.

Таким образом, владельцем спорного телефонного номера является именно ФИО3

При этом в материалах дела отсутствуют и заявителем в нарушение требований статьи 9, части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представлены в материалы дела доказательства наличия согласия абонента ФИО3 на получение смс-сообщений рекламного характера.

Доводы заявителя о получении такого согласия путем заполнения иным лицом - покупателем общества ФИО4 анкеты в магазине розничной продажи общества и предоставления согласия на получение информации посредством смс-рассылки на телефонный номер «8-906*******» суд отклоняет как необоснованные, поскольку  указанная анкета не содержит паспортных и/ или регистрационный данных покупателя, позволяющих в достоверностью идентифицировать лицо, заполнившее такую анкету, невозможно установить какое отношение ФИО4 имеет к номеру телефона ФИО3

Ссылка заявителя на проверку паспорта покупателя при заполнении указанной анкеты является несостоятельной и в нарушение требований статьи 9, части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не подтверждена никакими доказательства по делу, как и не представлено принадлежности телефонного номера ФИО4

Рассмотрев доводы заявителя о недоказанности антимонопольным органом события вмененного нарушения, суд полагает их опровергающимися материалами дела, с достоверностью подтверждающими принадлежность телефонного номера абоненту ФИО3 (договор №514432328 об оказании услуг связи "Билайн" с ОАО "Вымпел-Коммуникации") и отсутствие согласия ФИО3 на получение от общества смс-сообщений рекламного характера.

Следовательно, спорные рекламные сообщения правомерно признаны антимонопольным органом противоречащими требованиям части 1 статьи 18 Закона №38-ФЗ.

При изложенных обстоятельствах оспариваемое решение  является законным и обоснованным, соответствует Закону №38-ФЗ, прав и законных интересов общества не нарушает, не препятствуют обществу осуществлять предпринимательскую деятельности.

Доказательств обратного общество в нарушение требований статьи 9, части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представило в материалы дела.

В силу части 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Поскольку в рассматриваемом случае отсутствует совокупность двух условий, необходимая для признания оспариваемого решения недействительным, требование заявителя удовлетворению не подлежит.

На основании статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины относятся на заявителя. 

         Руководствуясь статьями 110, 167-170, 180-182, 201, 319 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

РЕШИЛ:

В удовлетворении заявленного требования заявителю - обществу с ограниченной ответственностью фирма "Санги Стиль" (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) отказать.

Расходы по уплате государственной пошлины отнести на заявителя. 

        Настоящее решение вступает в законную силу по истечении одного месяца со дня принятия и может быть обжаловано в Первый арбитражный апелляционный суд через Арбитражный суд Нижегородской области в месячный срок со дня принятия решения.

 

        Судья                                                                              М.Г.Чепурных