АРБИТРАЖНЫЙ СУД КЕМЕРОВСКОЙ  ОБЛАСТИ

Красная ул., д. 8, Кемерово, 650000

http://www.kemerovo.arbitr.ru 

E-mail: info@kemerovo.arbitr.ru

Тел. (384-2) 58-43-26, тел./факс (384-2) 58-37-05

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ 

РЕШЕНИЕ

Дело №А27-19698/2019

город Кемерово

08 ноября 2019 года

Резолютивная часть решения объявлена 06 ноября 2019 года

Решение в полном объёме изготовлено 08 ноября 2019 года

Арбитражный суд Кемеровской области  в составе судьи  Дружининой Ю.Ф.  

при ведении  протокола  судебного заседания с использованием средств аудиозаписи секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев  в судебном заседании дело по  заявлению общества с ограниченной ответственностью «НефроМед», р.п. Нахабино, г. Красногорск, Московская область (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области, г. Кемерово (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)

о признании недействительным решения  от 04.07.2019 по делу №042/05/5-768/2019

при участии:

от заявителя: ФИО2 – представитель по доверенности от 18.04.2019, служебное удостоверение; ФИО3 – представитель по доверенности от 02.04.2019, служебное удостоверение;

заинтересованного лица: ФИО4 – представитель по доверенности от 01.08.2019, паспорт; 

у с т а н о в и л:

общество с ограниченной ответственностью «НефроМед» (далее – заявитель, ООО «НефроМед», общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области (далее – Кемеровское УФАС, Управление, заинтересованное лицо) о признании незаконными решения от 04.07.2019 по делу №042/05/5-768/2019.

Требования мотивированы тем, что ООО «НефроМед» оказывает услуги только для людей, страдающих хронической почечной недостаточностью, число которых ограничено количеством лиц, которым был поставлен соответствующий диагноз, следовательно, признак неопределенности круга лиц отсутствует.

 Кроме того, указывает, что пациент будет принят на лечение только в том случае, если специализированная врачебная комиссия назначит ему именно вид лечения гемодиализ. Так как подготовка к пожизненному лечению гемодиализом требует наличия специального сосудистого доступа у пациента, который устанавливается пациенту хирургической операцией. Полагает, что надпись «выбирая лучшее» не является приоритетом в выборе медицинской организации для прохождения лечения. 

Обращает внимание, что ООО «НефроМед», изображая надпись «выбирая лучшее» не ставит целью сравнение себя с конкурентами, а заявляет о высоких требованиях, предъявляемых к качеству оказываемых услуг пациентам в медицинских центрах, но при этом всегда оставляет выбор за пациентом. 

Также указывает, что было принято решение о государственной регистрации товарного знака «НефроМед выбирая лучшее». Перечень товаров и/или услуг, в отношении которых принято решение о регистрации товарного знака (знака обслуживания) - (44) - услуги медицинских клиник; помощь медицинская; услуги гемодиализа. Перечень услуг, подлежащих регистрации под товарным знаком «НефроМед выбирая лучшее» подтверждает, что ООО «НефроМед» оказывает только услуги в области гемодиализа ограниченному кругу лиц. 

Общество считает, что заинтересованность того или иного лица к надписи на медицинском центре ООО «НефроМед», не является основанием для получения услуги гемодиализа. 

Представитель заинтересованного лица против удовлетворения требований возражала по основаниям, изложенным в отзыве, полагает, что оспариваемое решение вынесено в соответствии с требованиями действующего законодательства. Обращает внимание, что надпись «НефроМед выбирая лучшее», направлена на привлечение внимания неопределенного круга лиц к услугам медицинского учреждения и является рекламой.  Регистрация товарного знака осуществлена после вынесения оспариваемого решения.

Рассмотрев имеющиеся в деле материалы, заслушав доводы и возражения участвующих в деле лиц, суд установил.

В адрес Кемеровского УФАС поступило обращение физического лица о наличии признаков нарушения Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее - Закон о рекламе) при распространении рекламы на фасаде здания по адресу: 

<

...>, следующего содержания: «центр амбулаторного гемодиализа НефроМед выбирая лучшее».

16.05.2019 определением о возбуждении дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе Кемеровским УФАС России было возбуждено дело № 042/05/5-768/2019 в отношении ООО «НефроМед».

04.07.2019Комиссией Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области по результатам рассмотрения дела № 042/05/5-768/2019, вынесено решение о признании ненадлежащей рекламы ООО «НефроМед», в связи с нарушением пункта 1 части 2 статьи 5, пункта 1 части 3 статьи 5 Закона о рекламе.

Не согласившись с вышеуказанным решением, заявитель обратился в Арбитражный суд Кемеровской области с настоящим заявлением.

В соответствии с частью 1 статьи 198, частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса РФ и пунктом 6 Постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 года N 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» условиями принятия арбитражным судом решения о признании недействительными ненормативных правовых актов и незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов является наличие одновременно двух обязательных условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя.

Согласно части 1 статьи 65, части 3 статьи 189 и части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Таким образом, бремя доказывания законности оспариваемого решения, его соответствие закону и иным нормативным правовым актам, а также наличия обстоятельств, послуживших основанием для его принятия, возлагается на административный орган, в данном случае на Управление, а факт нарушения оспариваемыми актами прав и законных интересов – на заявителя.

Как следует из материалов дела, Управлением проведена проверка наружной рекламы, размещаемой на территории г. Кемерово. По результатам проверки составлен акт № 3 от 27.03.2019, проведена фотосъемка. Кемеровским УФАС зафиксировано размещение над входом в медицинское учреждение рекламной конструкции следующего содержания: «центр амбулаторного гемодиализа НефроМед выбирая лучшее».

Согласно пункту 1 статьи 3 Закона о рекламе реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Пунктом 1 части 2 статьи 5 Закона о рекламе установлено, что недобросовестной признается реклама, которая содержит некорректные сравнения рекламируемого товара с находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами.

Пунктом 1 части 3 статьи 5 Закона о рекламе установлено, что недостоверной признается реклама, которая содержит не соответствующие действительности сведения о преимуществах рекламируемого товара перед находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами.

В соответствии с пунктом 9 Постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе»» при анализе информации, содержащейся в рекламе, судам необходимо иметь в виду, что рекламодатель несет ответственность за достоверность не только тех сведений, которые относятся к его собственной деятельности (товару), являющейся объектом рекламирования, но и тех сведений, которые относятся к деятельности (товару) его конкурентов, объектом рекламирования не являющейся. Суды должны учитывать, что при сравнении в рекламе собственных товаров с товарами конкурентов не допускаются сравнение, основанное на несопоставимых: критериях, или неполное сравнение товаров, поскольку это искажает представление о рекламируемом товаре и не позволяет объективно оценить его свойства. Поэтому реклама может быть признана недостоверной и в том случае, когда сведения, не соответствующие фактическим обстоятельствам, касаются деятельности (товара) конкурентов.

Информация, содержащаяся в рекламе, должна отвечать критериям достоверности, в том числе в целях формирования у потребителя верного, истинного представления о товаре (услуге), его качестве, потребительских свойствах. В связи с этим использование в рекламе сравнительной характеристики объекта рекламирования с иными товарами, например, путём употребления слов «лучший», «первый», «номер один», должно производиться с указанием конкретного критерия, по которому осуществляется сравнение и который имеет объективное подтверждение. Поэтому реклама, не сопровождаемая таким подтверждением, должна считаться недостоверной как содержащая не соответствующие действительности сведения о преимуществах рекламируемого товара перед находящимися в обороте товарами, изготовленными другими производителями или реализуемыми другими продавцами.

Использование сведений о преимуществах оказываемых услуг не противоречит законодательству о рекламе, в случае если такое преимущество подтверждено документально.

Вместе с тем используемая в рекламе фраза «выбирай лучшее» создаёт впечатление о преимуществе услуг, оказываемых в медицинском учреждении, таким образом, использование в рекламе неточных высказываний или преувеличений относительно самого рекламодателя может создать у потребителя неверное представление о его статусе, существе оказываемых им услуг и качестве товаров.

Доказательств того, что оказываемое заявителем услуги являются лучившими по тем или иным параметрам суду не представлено.

В соответствии с пунктом 2 статьи 3 Закона о рекламе объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

В соответствии с пунктами 2 и 5 части 2 статьи 2 Закона о рекламе данный закон не распространяется на информацию, раскрытие или распространение либо доведение до потребителя которой является обязательным в соответствии с федеральным законом, а также на вывески и указатели, не содержащие сведений рекламного характера.

Не является рекламой размещение наименования (коммерческого обозначения) организации в месте ее нахождения, а также иной информации для потребителей непосредственно в месте реализации товара, оказания услуг (например, информации о режиме работы, реализуемом товаре), поскольку размещение такой информации в указанном месте не преследует целей, связанных с рекламой.

К данным сведениям не применяются требования законодательства Российской Федерации о рекламе.

Учитывая изложенное, указание на здании в месте нахождения организации ее наименования, в том числе, если такое указание осуществляется с использованием товарного знака или его части, а также профиля деятельности и перечня оказываемых услуг, не может рассматриваться в качестве рекламы, соответственно, на такую информацию не распространяются требования Закона о рекламе.

Суд соглашается с выводом Управления о том, что фраза «НефроМед выбирая лучшее», направлена на привлечения внимания неопределенного круга лиц к услугам медицинского учреждения, не является обязательной в соответствии с требованиями действующего законодательства.

Ссылка заявителя на то, что фраза «НефроМед выбирая лучшее» является коммерческим обозначением, судом отклоняется.

В соответствии со статьёй 1538 ГК РФ юридические лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность (в том числе некоммерческие организации, которым право на осуществление такой деятельности предоставлено в соответствии с законом их учредительными документами), а также индивидуальные предприниматели могут использовать для индивидуализации принадлежащих им торговых, промышленных и других предприятий (статья 132) коммерческие обозначения, не являющиеся фирменными наименованиями и не подлежащие обязательному включению в учредительные документы и единый государственный реестр юридических лиц.

В соответствии с пунктом 177 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.04.2019 N 10 «О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации» исключительное право использования коммерческого обозначения на основании пункта 1 статьи 1539 ГК РФ принадлежит правообладателю, если такое обозначение обладает достаточными различительными признаками и его употребление правообладателем для индивидуализации своего предприятия является известным в пределах определённой территории.

Доказательств известности данного коммерческого наименования на территории Кемеровской области и города Кемерово суду не представлено.

Так же отклоняется довод заявителя о том, что спорная информация направлена на определенный круг лиц, а именно на лиц, которым необходимо провести процедуру гемодиализа.

Указанный круг лиц не является заранее ограниченным и, следовательно, определённым. То обстоятельство, что услуга гемодиализа оказывается исключительно по медицинским показаниям, не исключает возможность рекламы соответствующей услуги, так как возможность реализации товара ограниченному кругу лиц не исключает как наличие товарного рынка и так возможность предпринятия усилий по продвижению товара на таком рынке.

Так же суд соглашается с доводом заинтересованного лица о том, что способ размещения рекламы – на фасаде здания, делает рекламную информацию доступной и для лиц, которые непосредственно не заинтересованы в получении услуги для себя, но в такой услуге, например, могут нуждаться члены семьи таких лиц.

Указанная позиция нашла своё отражение в Письме ФАС России от 20.06.2018 N АД/45557/18 «Об оценке неопределённого круга лиц в рекламе».

На дату принятия решения по делу № 042/05/5-768/2019 - 04.07.2019 обозначение «НефроМед выбирая лучшее» не было зарегистрировано в качестве товарного знака (дата регистрации в качестве товарного знака - 14.08.2019).

Таким образом, суд приходит к выводу, что, указание в рекламе обозначения «НефроМед выбирая лучшее» является нарушением пункта 1 части 2 статьи 5, пункта 1 части 3 статьи 5 Закона о рекламе.

При указанных обстоятельствах суд не усматривает правовых оснований для удовлетворения заявленных требований.   

Судебные расходы в соответствии со статьей статьи 110 АПК РФ суд относит на  заявителя.

Учитывая изложенное, руководствуясь статьями 167-170, 176, 180, 181, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

р е ш и л:

в удовлетворении заявленных требований отказать.

Решение, не вступившее в законную силу, может быть обжаловано в Седьмой арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня его принятия.

Решение, вступившее в законную силу, может быть обжаловано в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его вступления в законную силу, при условии, если оно было предметом рассмотрения арбитражного суда апелляционной инстанции или суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы.

Апелляционная и кассационная жалобы подаются через Арбитражный суд Кемеровской области.

Судья                                                                                                       Ю.Ф. Дружинина