АРБИТРАЖНЫЙ СУД СВЕРДЛОВСКОЙ ОБЛАСТИ

620075 г. Екатеринбург, ул. Шарташская, д.4,

www.ekaterinburg.arbitr.ru   e-mail: info@ekaterinburg.arbitr.ru

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

Дело №А60-45498/2019

18 декабря 2019 года

г. Екатеринбург

 

Резолютивная часть решения объявлена 17 декабря 2019 года 

Полный текст решения изготовлен 18 декабря 2019 года.

           Арбитражный суд Свердловской области в составе судьи  Н.В. Гнездиловой  при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Ю.А. Кирьяк рассмотрел в судебном заседании дело №А60-45498/2019 по заявлению Общества с ограниченной ответственностью «СМС-ЦЕНТР» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)

 к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) 

о признании незаконным постановления о назначении административного наказания в виде административного штрафа по делу №066/04/14.3-270/2019 от 28.05.2019.

В  судебном заседании участвовали:

от заявителя:    не явились; о времени и месте рассмотрения дела извещены надлежащим образом;

от заинтересованного лица: ФИО1, представитель, доверенность № 151 от 27.02.2019,  удостоверение.

Объявлен состав суда. Процессуальные права и обязанности разъяснены. Отводов составу суда, ходатайств не заявлено. 

           Общество с ограниченной ответственностью «СМС-ЦЕНТР» (далее- заявитель, общество, ООО  «СМС-ЦЕНТР»)   обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с заявлением о признании незаконным постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области (далее – заинтересованное лицо Свердловское УФАС России) о назначении административного наказания в виде административного штрафа по делу №066/04/14.3-270/2019 от 28.05.2019.

Заинтересованное лицо требования не признало, полагает, что оспариваемое постановление является законным и обоснованным. 

Рассмотрев материалы дела, заслушав доводы заявителя, арбитражный суд

УСТАНОВИЛ:

Управлением Федеральной антимонопольной службы по  Свердловской области вынесено постановление о назначении административного наказания от 28.05.2019, которым ООО  «СМС-ЦЕНТР» признано виновным в совершении административного правонарушения, административная ответственность за которое установлена ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ, обществу назначено наказание в виде штрафа в размере 150000 руб. 

Не согласившись с названным постановлением, ООО «СМС-ЦЕНТР»  обратилось в суд с настоящим заявлением.

   В ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ установлена административная ответственность за нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 6 настоящей статьи, частью 4 статьи 14.3.1, статьями 14.37, 14.38, 19.31 настоящего Кодекса, в виде наложения административного штрафа на юридических лиц  в размере от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

         Из материалов дела   следует,   что   02.12.2018   на   абонентский   номер 

гражданина поступило смс-сообщение от адресата «FRIENDS» следующего содержания: «Новый FRIENDS на Карла Либ,22! Доставка 2887770, АКЦИИ1+1 всю неделю», согласие на получение которого заявитель не давал.

Гражданин  является абонентом ПАО «МТС» Согласно информации, размещенной на официальном сайте ФГУП ЦНИИС, абонентский номер, на который поступило рекламное смс-сообщение, относится к ресурсу нумерации оператора связи ПАО «МТС».

Согласно информации ПАО «МТС» SMS-сообщение  было отправлено  заказчиком рассылки ООО  «СМС-центр» на основании договора, заключенного с оператором – ПАО «МТС (№ МТС/SMS-2/12122017 от 12.12.2017. Оператор связи  осуществляет только технологические действия, предоставляя техническую возможность совершить рассылку смс-сообщений.  

  Согласно ст. 3  Федерального закона «О рекламе» рекламой является информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; ненадлежащая реклама - это реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

 При этом под неопределенным кругом лиц понимаются те лица, которые не могут быть заранее определены в качестве получателя рекламной информации и конкретной стороны правоотношения, возникающего по поводу реализации объекта рекламирования.

Таким образом, под рекламой понимается определенная неперсонифицированная информация, направленная на продвижение определенного объекта рекламирования, даже если она направляется по определенному адресному списку.

Кроме того, при установлении критерия неопределенности круга лиц, которому направляется информация, как основание для отнесения такой информации к рекламе, следует исходить из непосредственного содержания этой информации.

Объект рекламирования  в силу  ст. 3 Федерального закона «О рекламе»- это товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

Товар - продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

Как указано в Постановлении Конституционного Суда Российской Федерации  от 04.03.1997 № 4-П «По делу о проверке конституционности статьи 3 Федерального закона от 18 июля 1995 года «О рекламе», реклама рассматривается законодателем как средство продвижения товаров, работ и услуг на общий рынок Российской Федерации.

Под потребителем понимается любое лицо, к которому адресуется реклама, или которая может достичь его, вне зависимости от того, является ли он конечным потребителем, торговым клиентом или пользователем.

Экономической целью размещения рекламы для лица, осуществляющего производство, реализацию товара (работ, услуг), является продвижение и продажа товара (работ, услуг) оптовому покупателю и конечному потребителю.

Таким образом, квалификация информации как рекламы либо иного рода информации зависит от совокупности направленности и содержания сути сведений, приведенных в такой информации.

Информация, направленная в рассматриваемом SMS-сообщении, содержащая сведения об услугах, обобщенного характера. Такие сведения не носят персонализированного характера, представляют интерес для неопределенного круга лиц и является рекламой.

Рассматриваемая информация распространена посредством сетей электросвязи путем направления смс-сообщения, адресована неопределенному кругу лиц и направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования,  следовательно, отвечает законодательному определению рекламы, приведенному в п. 1 ст. 3 Федерального закона «О рекламе».

Согласно ч. 11 ст. 5 Федерального закона «О рекламе» при производстве, размещении и распространении рекламы должны соблюдаться требования законодательства Российской Федерации, в том числе требования гражданского законодательства, законодательства о государственном языке Российской Федерации.

В соответствии с ч. 1 ст. 18 Федерального закона «О рекламе» распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Как следует из п. 15 Постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе», в данном случае под абонентом или адресатом надлежит понимать лицо, на чей адрес электронной почты или телефон поступило соответствующее рекламное сообщение.

Однако Закон о рекламе не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи.

Следовательно, согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.

Особенности распространения рекламы в виде смс-рассылок по сетям электросвязи регламентированы ст. 44.1 Федерального закона «О связи».

Согласно ч. 1 ст. 44.1 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи» рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи (далее также - рассылка) должна осуществляться при условии получения предварительного согласия абонента, выраженного посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих этого абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение рассылки. Рассылка признается осуществленной без предварительного согласия абонента, если заказчик рассылки в случае осуществления рассылки по его инициативе или оператор подвижной радиотелефонной связи в случае осуществления рассылки по инициативе оператора подвижной радиотелефонной связи не докажет, что такое согласие было получено.

Рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи по инициативе заказчика рассылки осуществляется на основании договора, заключенного с оператором подвижной радиотелефонной связи, абоненту которого предназначена рассылка. Предметом указанного договора являются услуги по осуществлению рассылки оператором связи (ч. 2 ст. 44.1 Закона о связи).

Рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи, осуществляемая с нарушением требований настоящего Федерального закона, является незаконной (ч. 3 ст. 44.1 Закона о связи).

В силу ч. 1 ст. 46 Закона о связи оператор связи обязан прекратить оказание услуг по пропуску по своей сети трафика, содержащего осуществляемую с нарушением требований настоящего Федерального закона рассылку.

Пункт 34 ст. 2 Закона о связи определяет услугу по пропуску трафика как деятельность, направленную на удовлетворение потребности операторов связи в пропуске трафика между взаимодействующими сетями электросвязи.

К оказываемым оператором сети подвижной радиотелефонной связи услугам по пропуску трафика согласно пп. «а» п. 2 Приложения № 2 к Правилам присоединения сетей электросвязи и их взаимодействия, утв. Постановлением Правительства РФ от 28.03.2005 № 161, относится услуга зонового завершения вызова на сеть оператора связи, представляющая собой деятельность, направленную на обеспечение пропуска трафика от точки присоединения к сети оператора связи к пользовательскому (оконечному) оборудованию, подключенному к сети связи того же оператора подвижной радиотелефонной связи.

Следовательно, в случае осуществления оператором связи рассылки, включающей в себя рекламные сообщения не на основании договора об оказании услуг по осуществлению рассылки с заказчиком рассылки он заведомо допускает незаконную рассылку и бездействует относительно возложенной на него законом безусловной обязанности прекратить оказание услуг по пропуску по своей сети трафика, содержащего незаконную рассылку (в том числе рекламу).

Таким образом, применительно к распространению рекламы по сети подвижной радиотелефонной связи посредством передачи абонентам коротких текстовых сообщений, рекламораспространителем является инициатор рассылки - заказчик рассылки либо оператор связи.

Между ПАО «МТС» и ООО «CMC-центр»  заключен договор от 12.12.2017 № MTC/SMS-2/12122017, в соответствии с предметом которого, оператор оказывает заказчику рассылки SMS-рассылку в соответствии с требованиями договора и приложениями к нему, а заказчик рассылки обязуется оплачивать оказанные услуги SMS-рассылки в соответствии с настоящим соглашением.  

Согласно п. 3.3.3 указанного договора, заказчик рассылки обязуется осуществлять оказание услуги -рассылку сообщений только абонентам МТС, являющимся пользователями заказчика рассылки.  Заказчик рассылки до начала оказания своей услуги обязан получить от пользователей предварительное согласие на получение пользователями SMS-сообщений путем регистрации пользователя в информационных системах заказчика рассылки. Также, в соответствии с п. 3.3.16 заказчик рассылки обязуется до начала оказания своих услуг обеспечить наличие согласий от пользователей на получение ими коротких текстовых сообщений - рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи (п. 22.1 ст. 2 Закона о связи), при необходимости получить иные согласия от пользователей, которые требуются оформлять надлежащим образом в соответствии с действующим законодательством.

В Приложении от 01.12.2018 № 1 к договору от 12.12.2017 № MTC/SMS-2/12122017, представлен список номеров, используемый заказчиком рассылки для отправки SMS-сообщений, в том числе короткий номер «FRIENDS», с которого поступило смс-сообщение абоненту ПАО «МТС».

 Анализ вышеуказанного договора в совокупности с дополнительным соглашением к нему позволяет сделать вывод о том, что он по своей природе является договором на оказание оператором подвижной радиотелефонной связи (ПАО «МТС»), услуг заказчику рассылки (ООО «CMC-центр») по осуществлению рассылки абонентам оператора связи.

Заказчиком рассылки рассматриваемой рекламы и, соответственно, рекламораспространителем является ООО «CMC-центр», инициировавшее рассылку короткого текстового сообщения рекламного характера абоненту на основании договора на оказание оператором подвижной радиотелефонной связи - ПАО «МТС» услуг заказчику рассылки - ООО «CMC-центр» по осуществлению рассылки абонентам оператора связи.

ООО «CMC-центр» в письменных объяснениях сообщило, что отправку рассматриваемого смс-сообщения осуществило ООО «УралТрансТабак» через клиентский доступ, предоставленный в рамках договора оказания услуг № 380638 от 31.10.2018, в соответствии с положениями которого, ООО «УралТрансТабак» обязано соблюдать требования законодательства Российской Федерации при исполнении договора в отношении использования услуг (п. 3.2.1.); не использовать подключение к Сервису SMSC.RU для организации СПАМА (п. 3.2.5.).

  Довод ООО «CMC-центр» о том, что общество в данном случае не может являться ни рекламораспространителем, ни рекламодателем, ни рекламопроизводителем рекламного смс-сообщения, противоречит требованиям ч. 2 ст. 44.1 Закона о связи, согласно которому рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи по инициативе заказчика рассылки осуществляется не иначе как на основании договора, заключенного с оператором подвижной радиотелефонной связи, абоненту которого предназначена рассылка.

  При этом у оператора связи ПАО «МТС» отсутствует договор на оказание услуг по осуществлению рассылки ООО «УралТрансТабак», а также оператор связи ПАО «МТС» не является стороной по договору оказания услуг № 380638 от 31.10.2018.

  Согласно п. 1 ст. 307 Гражданского кодекса Российской Федерации  в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как то: передать имущество, выполнить работу, оказать услугу, внести вклад в совместную деятельность, уплатить деньги и т.п., либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности.

  Обязательства возникают из договоров и других сделок, вследствие причинения вреда, вследствие неосновательного обогащения, а также из иных оснований, указанных в настоящем Кодексе (п. 2 ст. 307 ГК РФ).

  К обязательствам, возникшим из договора (договорным обязательствам), общие положения об обязательствах (настоящий подраздел) применяются, если иное не предусмотрено правилами об отдельных видах договоров, содержащимися в настоящем Кодексе и иных законах, а при отсутствии таких специальных правил - общими положениями о договоре (подраздел 2 раздела III) (п. 1 ст. 307.1 ГК РФ).

  В соответствии с п.п. 1-3 ст. 308 ГК РФ в обязательстве в качестве каждой из его сторон - кредитора или должника - могут участвовать одно или одновременно несколько лиц. Если каждая из сторон по договору несет обязанность в пользу другой стороны, она считается должником другой стороны в том, что обязана сделать в ее пользу, и одновременно ее кредитором в том, что имеет право от нее требовать.

   Согласно п. 1 ст. 382 ГК РФ право (требование), принадлежащее на основании обязательства кредитору, может быть передано им другому лицу по сделке (уступка требования) или может перейти к другому лицу на основании закона.

  В соответствии с п.п. 1, 2 ст. 391 ГК РФ перевод долга с должника на другое лицо может быть произведен по соглашению между первоначальным должником и новым должником. Перевод должником своего долга на другое лицо допускается с согласия кредитора и при отсутствии такого согласия является ничтожным.

Таким образом,  исходя из анализа  договора  № 380639 от 31.10.2018 ООО «СМС- центр» осуществляет сбор заказов от своих клиентов на рассылку, оставаясь при этом заказчиком рассылки в силу того, что только оно является стороной по договору на оказание услуг по осуществлению рассылки, заключенным с оператором связи, абонентам которого предназначена рассылка. Обязанность по получению предварительного согласия абонентов на получение смс-рекламы возникает у заказчика рассылки в силу закона (Закон о связи, Закон о рекламе) и не может быть передана им по договору третьему лицу.

Соответственно, заказчиком рассылки рассматриваемой рекламы и, следовательно, рекламораспространителем является именно ООО «СМС-центр», инициировавшее рассылку коротких текстовых сообщений рекламного характера абоненту ПАО «МТС». Таким образом, заявителем распространена реклама по сетям электросвязи без согласия абонента на получение рекламы, что является нарушением ч. 1 ст. 18 Федерального закона «О рекламе» и влечет наличие события административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ.

Согласно ч. 1 ст. 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

В силу ч. 2 ст. 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Вина общества выразилась в том, что при наличии возможности для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, обществом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению. Заявителем не были надлежащим образом исполнены организационно-распорядительные и административные функции; контроль за соблюдением требований законодательства не был обеспечен. При данных обстоятельствах суд считает, что состав вменяемого административного правонарушения установлен и доказан.

Существенных нарушений порядка привлечения к административной ответственности судом не установлено. Процессуальных нарушений закона, не позволивших объективно, полно и всесторонне рассмотреть материалы дела об административном правонарушении и принять правильное решение, административным органом не допущено. Заявителю была предоставлена возможность воспользоваться правами лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении.

Постановление вынесено административным органом с соблюдением установленного ст. 4.5 КоАП РФ срока давности привлечения к административной ответственности.

 Размер штрафа определен  заинтересованным лицом с учетом   ч. ч. 2, 3 ст. 4.4 КоАП РФ. 

Оснований для применения положений ст. 2.9 КоАП РФ судом не установлено.

В соответствии со ст. 2.9 КоАП РФ при малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решить дело об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.

В п. 18, п. 18.1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" предусмотрено, что при квалификации правонарушения в качестве малозначительного судам необходимо исходить из оценки конкретных обстоятельств его совершения. Малозначительность правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям. Квалификация правонарушения как малозначительного может иметь место только в исключительных случаях и производится с учетом положений п. 18 настоящего Постановления применительно к обстоятельствам конкретного совершенного лицом деяния.

Применение ст. 2.9 КоАП РФ является правом, а не обязанностью суда.

Материалы дела не содержат доказательств того, что фактические обстоятельства дела могут свидетельствовать об исключительности ситуации, позволяющей применить ст. 2.9 КоАП РФ, как это сформулировано в п. 18.1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях".

Оценив представленные доказательства, характер и степень общественной опасности деяния, создающего угрозу охраняемым общественным отношениям, исходя из конкретных обстоятельств дела, суд не усматривает оснований для освобождения общества от административной ответственности при малозначительности административного правонарушения.

Согласно ч. 3 ст. 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что решение административного органа о привлечении к административной ответственности является законным и обоснованным, суд принимает решение об отказе в удовлетворении требования заявителя.

Руководствуясь ст. 167-170,211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

РЕШИЛ:

1. В удовлетворении заявленных требований отказать. 

2. Решение по настоящему делу вступает в законную силу по истечении 10 дней со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.

3. Решение по делу об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности, если размер административного штрафа за административное правонарушение не превышает для юридических лиц сто тысяч рублей, для индивидуальных предпринимателей - пять тысяч рублей, может быть обжаловано в арбитражный суд апелляционной инстанции. 

Решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение 10 дней со дня принятия решения (изготовления в полном объеме).

Апелляционная жалоба подается в арбитражный суд апелляционной инстанции через арбитражный суд, принявший решение. Апелляционная жалоба также может быть подана посредством заполнения формы, размещенной на официальном сайте арбитражного суда в сети «Интернет» http://ekaterinburg.arbitr.ru.

В случае обжалования решения в порядке апелляционного производства информацию о времени, месте и результатах рассмотрения дела можно получить на интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда http://17aas.arbitr.ru.

Судья                                                                   Н.В. Гнездилова