ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия (3812)37-26-06, факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, info@8aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело №   А70-1877/2017

31 августа 2017 года

город Омск

Резолютивная часть постановления объявлена  24 августа 2017 года

Постановление изготовлено в полном объеме  31 августа 2017 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего  Лотова А.Н.

судей  Золотовой Л.А., Сидоренко О.А.

при ведении протокола судебного заседания:  секретарем ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-8375/2017) муниципального автономного дошкольного образовательного учреждения Центр развития ребенка - детский сад № 158 г. Тюмени на решение Арбитражного суда Тюменской области от 04.05.2017 по делу № А70-1877/2017 (судья Сидорова О.В.), принятое по заявлению муниципального автономного дошкольного образовательного учреждения Центр развития ребенка - детский сад № 158 г. Тюмени к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области об оспаривании п. 1 решения от 21.11.2016 по делу № К16/53 в части признания в действиях МАДОУ детский сад №158 города Тюмени нарушения ч.1 ст. 17 Закона о защите конкуренции, выразившегося в установлении в документации о закупке требований к месту производства поставляемого товара (молочной продукции), третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора, - акционерное общество «Слободотуринский молочный комбинат «Надежда»,

при участии в судебном заседании представителей:

от муниципального автономного дошкольного образовательного учреждения Центр развития ребенка детский сад № 158 г. Тюмени  - представитель не явился, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области - представитель не явился, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом;

от акционерного общества «Слободотуринский молочный комбинат «Надежда» - представитель не явился, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом;

установил:

муниципальное автономное дошкольное образовательное учреждение Центр развития ребенка детский сад № 158 г. Тюмени (далее по тексту - Учреждение, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области (далее - Управление, антимонопольный орган, Тюменское УФАС России)  о признании незаконным пункта 1 решения от 21.11.2016 по делу № К16/53.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 04.05.2017 по делу № А70-1877/2017 заявителю отказано в удовлетворении требований.

Суд первой инстанции признал обоснованным вывод Управления о наличии в действиях Учреждения нарушения части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

Не согласившись с указанным судебным актом, Учреждение обратилось с апелляционной жалобой в Восьмой арбитражный апелляционный суд, в которой просит решение Арбитражного суда Тюменской области от 04.05.2017 по делу № А70-1877/2017 отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении его требований.

В обоснование апелляционной жалобы заявитель указал, что Федеральный закон от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» не содержит каких-либо ограничений в части указания в документации о закупке как конкретного вида товара, так и конкретного его производителя; заказчик вправе самостоятельно определять предмет торгов.

Учреждением заявлено ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствие его представителя.

Антимонопольный орган в письменном отзыве на апелляционную жалобу решение суда первой инстанции просит оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Управление и акционерное общество «Слободотуринский молочный комбинат «Надежда», надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного заседания, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили. Ходатайства об отложении судебного заседания не заявлены.

В порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции рассмотрел апелляционную жалобу, в отсутствие указанных лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного заседания.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв, установил следующие обстоятельства.

Комиссией Тюменского УФАС России при осуществлении контроля соблюдения антимонопольного законодательства в рамках полномочий, установленных статьей 23 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», было установлено следующее.

15.03.2016 извещением № 31603418929 на официальном сайте www.zakupki.gov.ru Учреждением (Заказчик) объявлено о проведении запроса котировок в электронной форме на поставку продуктов питания (молочная продукция).

Предмет запроса котировок имеет один лот.

Техническим заданием (Приложение № 1 к котировочной документации  по лоту № 1 «Продукты молочные») установлено требование к качественным и прочим характеристикам товара (вид, сорт, НТД и иные показатели), согласно которым необходимо поставить: молоко, сыр, сметану, кефир, йогурт, творог, масло сливочное.  Производитель – Тюменская область.

Порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке установлен в пункте 13 котировочной документации, согласно которому победителем в проведении запроса котировок в электронной форме признается участник закупки, соответствующий требованиям документации о закупке и предложивший самую низкую цену договора. Если предложения о цене договора, содержащиеся в заявке на участие в запросе котировок, совпадают, победителем признается участник закупки, заявка которого была получена заказчиком раньше остальных заявок.

Согласно протоколу вскрытия рассмотрения заявок и подведения итогов № 31603465211 от 01.04.2016 Учреждением были рассмотрены заявки следующих участников процедуры – ООО «Нижнетавдинские продукты», АО СТМК «Надежда», ООО «ЕвроСиб-Трейд». Комиссией принято решение о заключении договора с ООО «Нижнетавдинские продукты».

Заявка АО СТМК «Надежда» на участие в запросе котировок не была допущена до участия в конкурсной процедуре в виду нарушения пункта 2.3 котировочной документации, поскольку товар данного участника не соответствует требованиям к характеристикам товара, в виду того, что молочная продукция произведена не в Тюменской области (АО СТМК «Надежда» находится в Свердловской области). При этом АО СТМК «Надежда» была предложена наиболее низкая цена.

Антимонопольный орган пришел к выводу о том, что Заказчиком установлено требование к производителю товара, которое ограничивает круг лиц, которые могут принять участие в данной конкурсной процедуре.

В связи с установленными обстоятельствами на основании приказа Тюменского УФАС России от 30.09.2016 № 169 в отношении Учреждения было возбуждено дело по признакам нарушения части  1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

21.11.2016 Управлением принято решение № К16/53, в пункте 1 которого антимонопольный орган указал, что признает в действиях Учреждения при проведении запроса котировок на поставку молочной продукции наличие нарушения части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», выразившегося в установлении в документации о закупке требований к месту производства поставляемого товара (молочной продукции), что приводит или может привести к ограничению конкуренции, а также в установлении в Положении о закупке требований к сроку заключения договора без учета минимального срока, в течение которого договор по результатам закупки не может быть заключен, что приводит или может привести к ограничению конкуренции.

Учреждение, полагая, что пункт 1 решения Управления по делу № К16/56 является незаконными, нарушает его права и интересы, обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с настоящим заявлением.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 04.05.2017 по делу № А70-1877/2017 заявителю отказано в удовлетворении требований.

Означенное решение обжалуется Учреждением в суд апелляционной инстанции.

Суд апелляционной инстанции, проверив в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность решения суда первой инстанции, не находит оснований для его отмены, исходя из следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 1 Федерального закона от 18.07.2011 № 223 - ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами  юридических лиц» (далее по тексту – Закон № 223-ФЗ) целями регулирования настоящего Федерального закона являются обеспечение единства экономического пространства, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц, указанных в части 2 настоящей статьи (далее - заказчики), в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг (далее также - закупка) для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений.

Частью 10 статьи 4 Закона № 223-ФЗ установлено, что в документации о закупке должны быть указаны сведения, определенные положением о закупке, в том числе установленные заказчиком требования к качеству, техническим характеристикам товара, работы, услуги, к их безопасности, к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, к размерам, упаковке, отгрузке товара, к результатам работы и иные требования, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика.

Согласно части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее по тексту – Закон № 135-ФЗ) при проведении торгов, запроса котировок цен на товары, запроса предложений запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе:

1) координация организаторами торгов, запроса котировок, запроса предложений или заказчиками деятельности их участников, а также заключение соглашений между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такие соглашения имеют своей целью либо приводят или могут привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, если иное не предусмотрено законодательством Российской Федерации;

2) создание участнику торгов, запроса котировок, запроса предложений или нескольким участникам торгов, запроса котировок, запроса предложений преимущественных условий участия в торгах, запросе котировок, запросе предложений, в том числе путем доступа к информации, если иное не установлено федеральным законом;

3) нарушение порядка определения победителя или победителей торгов, запроса котировок, запроса предложений;

4) участие организаторов торгов, запроса котировок, запроса предложений или заказчиков и (или) работников организаторов или работников заказчиков в торгах, запросе котировок, запросе предложений.

Согласно части 2 статьи 17 Закона № 135-ФЗ наряду с установленными частью 1 настоящей статьи запретами при проведении торгов, запроса котировок, если организаторами или заказчиками торгов, запроса котировок являются федеральные органы исполнительной власти, органы исполнительной власти субъектов российской Федерации, органы местного самоуправления, государственные внебюджетные фонды, а также при проведении торгов, запроса котировок на размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд запрещается не предусмотренное федеральными законами или иными нормативными правовыми актами ограничение доступа к участию в торгах, запросе котировок. 

Для квалификации нарушения по части 1 статьи 17 Закона № 135-ФЗ в части действий по организации и проведению торгов, как нарушающих предусмотренные данной нормой запреты антимонопольного законодательства, в каждом конкретном случае необходимы установление и оценка последствий тех или иных нарушений правил проведения торгов с точки зрения их фактического либо возможного негативного влияния на конкурентную среду.

Как было указано выше, Учреждением в котировочной документации  установлено требование к месту производства закупаемого товара, а именно - Тюменская область. 

Заявка АО СТМК «Надежда» на участие в запросе котировок не была допущена до участия в конкурсной процедуре в виду того, что товар заявителя не соответствовал требованиям к характеристикам товара, поскольку молочная продукция произведена не в Тюменской области (АО СТМК «Надежда» находится в Свердловской области).

Суд апелляционной инстанции считает, что в данном случае является обоснованным вывод Управления о том, что участник запроса котировок, являющийся производителем продукции в другом регионе, поставлен в неравные условия по сравнению с производителями, которые осуществляют свою деятельность на территории Тюменской области.

Как обоснованно заключил суд первой инстанции, указанное условие котировочной документации ограничивает конкуренцию, создает участникам запроса котировок, производящим продукцию на территории Тюменской области преимущественные условия участия в запросе котировок.

Учреждение ссылает на то, что необходимость закупки молочной продукции на территории Тюменской области обусловлена тем, что молочная продукция является скоропортящимся товаром, имеет сокращенные сроки поставки и хранения. Необходимость в ежедневных поставках небольших объемов товара вызвана обязательностью соблюдения требований СанПиН 2.4.1.3049-13 «Санитарно-эпидемиологические требования к устройству, содержанию и организации режима работы дошкольных образовательных организаций».

Указанные доводы заявителя были обоснованно отклонены судом первой инстанции, исходя из того, что на территории Тюменской области, с учетом двух автономных округов, находятся несколько производителей молочной продукции, расстояние от которых до города Тюмени составляет от 267 км до 639 км (города Ишим, Ханты-Мансийск, Сургут).

Расстояние от иных близлежащих к г. Тюмени территорий, на которых также находятся производители молочной продукции, составляет 110 км – г. Талица Свердловской области, 159 км – г. Ирбит Свердловской области, 190 км – г. Курган Курганойско области.

Расстояние до участника запроса котировок АО СТМК «Надежда», находящегося в с.Туринская Слобода Свердловской области, составляет всего 86 км.

Следовательно, поставка свежей молочной продукции может быть обеспечена и от производителей, находящихся в других регионах на относительно незначительном удалении от г. Тюмени (место поставки продукции).

Судом первой инстанции отклонена ссылка Учреждения на то, что на территории Тюменской области действует Региональная программа продовольственной безопасности Тюменской области на 2011-2020 годы (утв. распоряжением Правительства Тюменской области от 12.12.2011 № 2320-рп), целью которой является обеспечение населения Тюменской области, в том числе детей, безопасной, качественной сельскохозяйственной продукцией, производимой и реализуемой предприятиями Тюменской области.

Суд первой инстанции обоснованно указал, что данная программа не устанавливают какие-либо повышенные требования к качеству производимой продукции. Само по себе декларирование в указанной программе необходимости обеспечения населения Тюменской области качественной сельскохозяйственной продукцией не свидетельствует о том, что производимая в Тюменской области продукция, в том числе молочная, имеет более высокие качественные показатели по сравнению с продукцией, производимой в других регионах.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции признает обоснованным и правильным вывод антимонопольного органа о наличии в действиях Учреждения при проведении запроса котировок на поставку молочной продукции нарушения части 1 статьи 17 Закона № 135-ФЗ, выразившегося в установлении в документации о закупке требований к месту производства поставляемого товара (молочной продукции).

Суд апелляционной инстанции отклоняет довод апелляционной жалобы о несоответствии  оспариваемого решения Управления Закону № 223-ФЗ.

Полномочия антимонопольного органа предусмотрены в статье 23 Закона № 135-ФЗ; к их числу отнесены полномочия по возбуждению и рассмотрению дела о нарушениях антимонопольного законодательства (пункт 1 части 1).

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 18.1 Закона № 135-ФЗ антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов или в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Федеральным законом от 18 июля 2011 года № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

В силу части 10 статьи 3 Закона № 223-ФЗ участник закупки вправе обжаловать в антимонопольный орган в порядке, установленном антимонопольным органом, действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг в случаях:

1) неразмещения в единой информационной системе положения о закупке, изменений, вносимых в указанное положение, информации о закупке, подлежащей в соответствии с настоящим Федеральным законом размещению в единой информационной системе, или нарушения сроков такого размещения;

2) предъявления к участникам закупки требования о представлении документов, не предусмотренных документацией о закупке;

3) осуществления заказчиками закупки товаров, работ, услуг в отсутствие утвержденного и размещенного в единой информационной системе положения о закупке и без применения положений Закона о контрактной системе;

4) неразмещения или размещения в единой информационной системе недостоверной информации о годовом объеме закупки, которую заказчики обязаны осуществить у субъектов малого и среднего предпринимательства.

Указанная норма Закона № 223-ФЗ носит императивный характер и приведенный в ней перечень оснований для обжалования действий (бездействия) заказчика в антимонопольный орган является исчерпывающим.

Как указывалось выше, в рассматриваемом случае Комиссией Тюменского УФАС России при осуществлении контроля соблюдения антимонопольного законодательства в рамках полномочий, установленных статьей 23 Закона № 135-ФЗ, было установлено нарушение Учреждением части 1 статьи 17 Закона № 135-ФЗ. В связи с выявленным нарушением  в соответствии  с частью 12 статьи 44 Закона № 135-ФЗ на основании приказа Тюменского УФАС России от 30.09.2016 № 169 в отношении Учреждения возбуждено дело по признакам нарушения части 1 статьи 17 Закона № 135-ФЗ и принято оспариваемое решение.

Таким образом, в рассматриваемом случае указанные нарушения антимонопольным органом были установлены в рамках возбужденного дела о нарушении антимонопольного законодательства, а не по результатам рассмотрения жалобы о нарушении Закона № 223-ФЗ.

При таких обстоятельствах, основания для признания незаконным пункта 1 решения Управления отсутствуют.

Учитывая изложенное, апелляционный суд считает, что Учреждением в данном случае не представлено в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции, доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения суда первой инстанции.

С учетом изложенного, решение суда первой инстанции является законным и обоснованным. Судом апелляционной инстанции не установлены нарушения норм материального или процессуального права, которые в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации могли бы повлечь изменение или отмену решения суда первой инстанции

Поскольку апелляционная жалоба Учреждения удовлетворению не подлежит, судебные расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы, согласно статье 110 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации,  относятся на ее подателя, то есть, на заявителя.

На основании подпункта 1 пункта 1 статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации Учреждению из федерального бюджета надлежит возвратить 1 500 руб. государственной пошлины, излишне уплаченной по платежному поручению № 687 от 23.05.2017.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой  арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

апелляционную жалобу муниципального автономного дошкольного образовательного учреждения Центр развития ребенка - детский сад № 158 г. Тюмени оставить без удовлетворения, решение Арбитражного суда Тюменской области от 04.05.2017 по делу № А70-1877/2017 – без изменения.

Возвратить муниципальному автономному дошкольному образовательному учреждению Центр развития ребенка - детский сад № 158 г. Тюмени из федерального бюджета 1 500 руб. государственной пошлины, излишне уплаченной по платежному поручению № 687 от 23.05.2017.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

А.Н. Лотов

Судьи

Л.А. Золотова

 О.А. Сидоренко