Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

08 ноября 2022 года

Дело №А40-155806/22-144-1128

 

Полный текст решения изготовлен 08 ноября 2022 года

Резолютивная часть решения объявлена 03 ноября 2022 года 

Арбитражный суд города Москвы

в составе судьи Папелишвили Г.Н. 

при ведении протокола секретарем Федоровой Е.С.

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению ОАО «РЖД»

к заинтересованному лицу: Федеральной антимонопольной службе

третье лицо: ООО «Сириус СК»

о признании недействительными решения и предписания от 05.07.2022 по делу №223ФЗ-279/22,

с участием: 

от заявителя: Марфин Н. О. (паспорт, доверенность от 07.02.2022 №77 АГ 8169958, диплом)

от ответчика: Смирнов М. В. (паспорт, доверенность от 22.12.2021 №МШ/109852/21, диплом)

от третьего лица: не явилось, извещено

УСТАНОВИЛ

ОАО «РЖД» (далее – Заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительными решения и предписания Федеральной антимонопольной службы (далее – ответчик, ФАС России, антимонопольный орган) от 05.07.2022 по делу №223ФЗ-279/22.

Заявитель поддержал требования в полном объеме по доводам, изложенным в заявлении.

Ответчик против удовлетворения требований возражал по доводам, изложенным в отзыве, представил материалы по оспариваемым решению и предписанию.

Представитель третьего лица в судебное заседание не явился, в материалах дела имеются документы, подтверждающие его надлежащее извещение о времени и месте судебного разбирательства. Суд счел возможным рассмотреть дело без участия третьего лица в порядке, предусмотренном ст.156 АПК РФ.

Информация о принятии заявления к производству, движении дела, о времени и месте судебного заседания размещена арбитражным судом на официальном сайте Арбитражного суда г. Москвы в информационно -телекоммуникационной сети "Интернет", в соответствии с порядком, установленным статьей 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Исследовав материалы дела, выслушав доводы заявителя и ответчика, оценив относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности на основании ст.71 АПК РФ, суд установил, что требования заявителя не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с ч. 4 ст. 198 АПК РФ заявление об оспаривании ненормативного правового акта может быть подано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня, когда гражданину, организации стало известно о нарушении их прав и законных интересов, если иное не установлено федеральным законом. 

Суд установил, что срок установлены для оспаривания ненормативного правового акта, установленный ч. 4 ст. 198 АПК заявителем не пропущен.

В соответствии со ст. 198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии со ст. 13 Гражданского кодекса РФ, п. 6 Постановления Пленума ВС и Пленума ВАС РФ от 01.07.1996 №6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта недействительным, является, одновременно как несоответствие его закону или иному нормативно-правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых интересов граждан или юридических лиц, обратившихся в суд с соответствующим требованиям.

Согласно ч. 4 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, в круг обстоятельств подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействий) госорганов входит проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативно-правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Как следует из заявления, в ФАС России поступила жалоба ООО «Сириус СК» от 16.06.2022 №819/1, на действия (бездействие) заказчика ОАО «РЖД» (далее – Заказчик) при проведении конкурса в электронной форме на право заключения договора на выполнение работ по текущему содержанию пути для нужд Забайкальской дирекции инфраструктуры (извещение №918/ОКЭ-ЦДИ ЦП/22) (далее – Конкурс, Жалоба).

Жалоба ООО «Сириус СК» была рассмотрена и признана обоснованной, принято решение и предписание от 05.07.2022 по делу №223ФЗ-279/22.

Не согласившись с выводами антимонопольного органа, заявитель обратился в арбитражный суд с требованием о признании решения и предписания незаконными.

В обоснование заявленных требований заявитель указывает на незаконность оспариваемых ненормативных правовых актов как вынесенных без учета всех фактических обстоятельств дела, а также нарушающих права и законные интересы Заявителя. Заявитель настаивает на наличие у него правовых оснований для проведения Конкурса.

Отказывая в удовлетворении заявленных ОАО «РЖД» требований, суд исходит из следующего.

Полномочия административного органа, рассмотревшего дело и принявшего оспариваемые ненормативные правовые акты, определены частью 10 статьи 3 Федерального закона от 18.07.2011 №223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее — Закон о закупках), частью 1 статьи 18.1, пунктом 3.1 части 1 статьи 23 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее — Закон о защите конкуренции), пунктом 5.3.2.8 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 №331.

В соответствии с подпунктом 1 и 3 части 10 статьи 3 Закона о закупках в антимонопольном органе в порядке, установленном ст. 18.1 Закона о защите конкуренции может быть обжаловано осуществление заказчиком закупки с нарушением требований названного закона и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика, а также неразмещение в единой информационной системе документов и сведений, подлежащих обязательному размещению в такой системе.

Из материалов дела усматривается, что жалоба ООО «Сириус СК» была выражена несогласием подателя жалобы с действиями Заказчика по принятию неправомерного решения о проведении Конкурса с целью неисполнения ранее выданного предписания ФАС России от 08.06.2022 по делу №223ФЗ-236/22.

В соответствии с пунктами 2 и 3 части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются установленными в Законе о закупках принципами, в том числе принципами равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки, а также целевого и экономически эффективного расходования денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг (с учетом при необходимости стоимости жизненного цикла закупаемой продукции) и реализации мер, направленных на сокращение издержек заказчика.

Аналогичные принципы закупочной деятельности Заказчика установлены в подпунктах 2, 3 пункта 32 Положения о закупке.

Согласно статье 36 Закона о защите конкуренции коммерческие организации и некоммерческие организации (их должностные лица), федеральные органы исполнительной власти (их должностные лица), органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации (их должностные лица), органы местного самоуправления (их должностные лица), иные осуществляющие функции указанных органов органы или организации (их должностные лица), а также государственные внебюджетные фонды (их должностные лица), физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели, обязаны исполнять решения и предписания антимонопольного органа в установленный такими решениями и предписаниями срок.

Закупочная деятельность Заказчика регламентируется положением о закупке товаров, работ, услуг для нужд ОАО «РЖД» (ред. от 29.06.2022 № 36) (далее - Положение о закупке).

В соответствии с пунктом 1.2 части 1 Конкурсной документации (далее -Документация) предметом Конкурса является выполнения работ по текущему содержанию пути для нужд Забайкальской дирекции инфраструктуры.

Установлено, что 30.05.2022 в ФАС России поступила жалоба Заявителя от 26.05.2021 №4/33 на действия (бездействие) Заказчика при проведении закупки (извещение № 32110782894) с предметом закупки, аналогичным предмету Конкурса (далее - Закупка), по итогам рассмотрения которой Комиссией ФАС России принято решение от 08.06.2022 по делу №223ФЗ-236/22 (далее - Решение № 223ФЗ-236/22) о признании жалобы Заявителя обоснованной, поскольку в действиях Заказчика выявлены нарушения части 1 статьи 2, части 6 статьи 3 Закона о закупках, выразившиеся в неисполнении ранее выданного комиссией ФАС России предписания от 12.01.2022 по делу №223ФЗ-16/22, а также в неправомерном отклонении заявки Заявителя от участия в Закупке.

На основании Решения № 223ФЗ-236/22 Заказчику выдано обязательное для исполнения предписание от 08.06.2022 по делу № 223ФЗ-236/22 (далее - Предписание № 223ФЗ-236/22), согласно которому Заказчику необходимо:

-отменить протокол рассмотрения и оценки заявок от 19.05.2022 № 985/ОКЭ-ЦДИ ЦП/21/1;

-отменить итоговый протокол от 19.05.2022 № 627;

-назначить новую дату и время рассмотрения заявок участников Закупки и подведения итогов Закупки;

-рассмотреть заявки участников закупки в соответствии с требованиями Закона о закупках, Положения о закупке, Документации и с учетом принятого комиссией ФАС России Решения;

-продолжить проведение Закупки в соответствии с требованиями Закона о закупках, Положения о закупке, принятого Решения и предоставить подтверждение исполнения Предписания до 27.06.2022.

Вопреки позиции Заявителя, из материалов дела следует, что Заказчиком не исполнено Предписание в полном объеме, поскольку согласно протоколу от 21.06.2022 №633, составленному в рамках Закупки, Заказчиком принято решение не заключать договор с единственным участником закупки - ООО «Сириус СК».

Согласно пункту 1 статьи 433 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ПК РФ) договор признается заключенным в момент получения лицом, направившим оферту, ее акцепта. Акцепт должен быть полным и безоговорочным.

В соответствии с пунктом 1 статьи 435 ГК РФ офертой признается адресованное одному или нескольким конкретным лицам предложение, которое достаточно определенно и выражает намерение лица, сделавшего предложение, считать себя заключившим договор с адресатом, которым будет принято предложение.

Пунктом 1 статьи 438 ГК РФ установлено, что акцептом признается ответ лица, которому адресована оферта, о ее принятии.

При этом подача заявки на участие в торгах является акцептом оферты, в случае, если заявка соответствует всем требованиям закупочной документации, в связи с чем у Заказчика возникает обязанность заключить договор с единственным допущенным участником на условиях, предусмотренных Закупочной документацией.

Однако в случае признания торгов несостоявшимися в связи с тем, что на участие в названных торгах был допущен только один участник, вести речь об отсутствии правовых последствий проведения таких торгов не представляется возможным.

Признание торгов несостоявшимися является их конечным результатом только в случае отсутствия поданных заявок на участие в торгах либо в случае отказа в допуске к участию в торгах всем потенциальным претендентам, поскольку в данных случаях такое признание не влечет за собой никаких правовых последствий и не способно привести к нарушению либо ущемлению чьих-либо гражданских прав.

Правовым последствием признания торгов несостоявшимися при условии соответствия заявки, поданной единственным допущенным к участию лицом, требованиям документации, является заключение с таким участником договора по результатам торгов, проведенных в соответствии с требованиями Закона о закупках.

Обратное приведет к нарушению законодательно закрепленного принципа равенства участников гражданских правоотношений (пункт 1 статьи 1 ГК РФ).

Закон о закупках не содержит запрета на участие в закупке единственного участника. Если участие в закупке принял единственный участник, то такая процедура является правомочной.

Учитывая изложенное, Комиссия ФАС России пришла к обоснованному выводу о том, что действия Заказчика, принявшего решение об отказе от заключения договора с Заявителем по результатам проведения Закупки ввиду признания закупки несостоявшейся, являются неправомерными, поскольку по результатам проведения Закупки, соответствующего всем признакам конкурентной закупки, указанным в Законе о закупках, у Заказчика в соответствии с частью 15 статьи 3.2 Закона о закупках возникает обязанность заключить договор с единственным участником закупки, в том числе при наличии одной заявки, признанной соответствующей требованиям документации о конкурентной закупке.

Кроме того, Законом о закупках не предусмотрено исключений в части отказа от заключения договора по результатам проведения закупочной процедуры в виде признания процедуры несостоявшейся.

Изучив представленные материалы, а также выслушав пояснения сторон, Комиссия ФАС России пришла к обоснованному выводу о том, что действия Заказчика, не направившего проект договора в установленный Законом срок, являются неправомерными, поскольку по результатам проведения Закупки, соответствующей всем признакам конкурентной закупки, указанным в части 3 статьи 3 Законе о закупках, у Заказчика в соответствии с частью 15 статьи 3.2 Закона о закупках возникает обязанность направить соответствующий проект договора по результатам проведения такой закупки, в том числе при наличии одной заявки, признанной соответствующей требованиям документации о конкурентной закупке.

Необходимо также обратить внимание на содержащиеся в постановлении от 19.07.2021 № Ф03-3504/2021 по делу № А73-13542/2020 выводы Арбитражного суда Дальневосточного округа: «При этом судами обоснованно учтено, что утрата экономического интереса к заключению договора с истцом не может являться причиной для уклонения от его заключения с победителем торгов. Ссылка ответчика на тяжелое финансовое положение, убыточность для него спорного договора правового значения не имеет, поскольку названные обстоятельства не отменяют предусмотренной законом обязанности по заключению договора с победителем торгов».

В определении от 09.11.2021 № 303-ЭС21-20752 по делу № А73-13542/2020 Верховный Суд Российской Федерации признал правомерность вышеуказанных выводов.

Заказчик при проведении закупки должен руководствоваться в том числе пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, а именно принципами равноправия, справедливости, отсутствием дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Согласно пункту 1.5 Закупочной документации размер обеспечения заявки составляет 2 % от начальной (максимальной) цены договора без учета НДС - 2 075 580,00 рублей.

Уклонение Заказчика от заключения договора наносит экономический ущерб ООО «Сириус СК» в виде несения существенных затрат на участие в закупке (в том числе уплаты суммы обеспечения заявки в размере 2 075 580,00 рублей) неполученной прибыли (упущенной выгоды) как от договора с Заказчиком (который предполагается к заключению по результатам Конкурса), так и от иных возможных договоров с потенциальными заказчиками.

Вместе с тем Комиссией ФАС России установлено, что согласно пункту 3.9.2 части 3 Закупочной документации заключение или незаключение договора с участником полностью зависит от волеизъявления Заказчика, что противоречит требованиям части 15 статьи 3.2 Закона о закупках, предусматривающей обязанность заказчика заключить договор по результатам конкурентной закупки.

Учитывая наличие в рассматриваемых правоотношениях публично-правовых элементов, действующее законодательство предъявляет к заказчику повышенные требования при проведении закупочных процедур.

Положение о закупках должно применяться ровно в той мере, в которой оно не противоречит действующему законодательству. Изменять правовое регулирование, установленное нормами Закона о закупках, Положение о закупках не может.

Нормы, предусмотренные Положением о закупках и Закупочной документацией в части наделения заказчика правом отказаться от заключения договора, противоречат требованиям статей 3, 4 Закона о закупках, в связи с чем не подлежат применению и не могут являться основанием для отказа от заключения договора по результатам конкурентной закупки даже в случае, если только одна заявка признана соответствующей требованиям Конкурсной документации.

Отказ от заключения договора при проведении конкурентной закупочной процедуры в случае, когда на такую процедуру подана одна заявка и(или) одна заявка соответствует требованиям Закупочной документации и Закону о закупках неправомерен, поскольку такое действие нарушает баланс частных и публичных интересов, законодательно закрепленный принцип равенства участников гражданских правоотношений, поскольку создает необоснованные преимущества для заказчика, обладающего правом по своему усмотрению немотивированно отказаться от заключения договора с победителем конкурентной закупки.

Однако, ОАО «РЖД» принято решение о проведении Конкурса с предметом, аналогичным предмету Закупки (извещение размещено 30.05.2022). 

Из изложенного антимонопольным органом сделан обоснованный вывод, что проведение Конкурса с предметом, аналогичным предмету Закупки, при наличии ранее выданного неисполненного Предписания, является неправомерным и противоречащим принципам, установленным частью 1 статьи 3 Закона о закупках.

В соответствии с частью 23 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции предписание комиссии антимонопольного органа может быть обжаловано в судебном порядке в течение трех месяцев со дня принятия решения или выдачи предписания.

Статьей 18.1 Закона о защите конкуренции установлен особый самостоятельный порядок рассмотрения антимонопольным органом жалоб на нарушение процедуры торгов и порядка заключения договоров, который не входит в процедуру рассмотрения дел о нарушении антимонопольного законодательства, и, соответственно, положения части 2 статьи 52 Закона о защите конкуренции не распространяются на случаи выдачи антимонопольным органом предписаний при нарушении заказчиками положений Закона о закупках.

Учитывая изложенное, предписание антимонопольного органа, выданное в порядке статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, не подлежит исполнению только в случае принятия судом обеспечительных мер в виде приостановления действия предписания.

Следовательно, у Заказчика отсутствовали правовые основания для неисполнения Предписания № 223ФЗ-236/22.

Таким образом установлено, что Заказчиком не исполнено надлежащим образом Предписание №223ФЗ-236/22, поскольку принято неправомерное решение не заключать договор с единственным участником Закупки. В этой связи проведение Конкурса с предметом, аналогичным предмету Закупки, при наличии ранее выданного неисполненного Предписания является неправомерным и противоречащим принципам, установленным частью 1 статьи 3 Закона о закупках. Таким образом, действия Заказчика, принявшего неправомерное решение о проведении Конкурса, нарушают положения части 1 статьи 2 Закона о закупках.

Исходя из изложенного, суд приходит к выводу, что оспариваемое решение принято в пределах представленных ответчику полномочий, с соблюдением установленных требований, является законным и обоснованным и не нарушает права и законные интересы Заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Доводы заявителя о незаконности предписания антимонопольного органа также подлежат отклонению судом ввиду следующего.

Законность и обоснованность предписания связана с оценкой его исполнимости, в том числе определенности предписываемых действий и возможности их исполнения в установленные сроки, с учетом специфики такого акта, целями, достигаемыми этим актом, соразмерностью предписанных мер и их исполнимостью.

Исполнимость предписания является важным требованием к этому виду ненормативного правового акта, поскольку предписание исходит от публичного органа, обладающего властными полномочиями, носит обязательный характер и для его исполнения устанавливается срок, за нарушение которого наступает публичная ответственность.

Исполнимость предписания следует понимать как наличие реальной возможности у лица, которому оно адресовано, устранить в указанный срок выявленное нарушение. Соответствующий правовой подход о критериях предписания публичных органов отражен в Постановлении Президиума ВАС РФ от 09.07.2013 №2423/13.

Предписание должно соответствовать требованиям законности, конкретности и исполнимости, содержать четкие и законные указания на конкретные действия, которые следует совершить обязанному лицу в целях его надлежащего и своевременного исполнения, с тем, чтобы лицо, на которое возлагается обязанность по исполнению предписания, могло однозначно определить, какие действия и в какие сроки оно должно совершить в целях устранения выявленных нарушений и приведения существующих правоотношений в соответствие с положениями действующего законодательства, а также для избежания неблагоприятных последствий, которые может повлечь неисполнение предписания.

В настоящем случае, суд приходит к выводу, что предписание содержит конкретное нарушение, а также мероприятия, подлежащие исполнению. Суд считает, что предписание исключает возможность двоякого толкования; изложение является кратким, ясным, последовательным, доступным для понимания всеми лицами.

При этом, предписание направлено не только на восстановление прав и законных интересов участника закупки в административном порядке (ст. 11 ГК РФ), но также на проведение закупочной процедуры в строгом соответствии с требованиями Закона о закупках.

Следовательно, оспариваемые решение и предписание приняты в полном соответствии с требованиями Закона о закупках, являются законными и обоснованными.

Учитывая вышеизложенное, суд приходит к выводу, что совокупность условий, предусмотренных ч. 1 ст. 198 АПК РФ и необходимых для признания незаконными решения и предписания отсутствует, оспариваемые решение и предписание являются законными, обоснованными, приняты в полном соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации и не нарушают прав и законных интересов Заявителей в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, в связи с чем заявленные требования удовлетворению не подлежат (ч. 3 ст. 201 АПК РФ).

Госпошлина распределяется по правилам ст. 110 АПК РФ и относится на заявителя.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 29, 123, 156, 167-170, 176, 198-201 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

В удовлетворении требований ОАО «РЖД» о признании недействительными решения и предписания ФАС России от 05.07.2022 по делу №223ФЗ-279/22 отказать.

Решение может быть обжаловано в течение месяца с даты принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

 

Судья

                                   Г.Н. Папелишвили