ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД  127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12  

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru 

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru 

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

 

дело № А40-219076/23 

Резолютивная часть постановления объявлена 03 апреля 2024 года  Постановление изготовлено в полном объеме 03 апреля 2024 года  

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:  

Председательствующего судьи Кузнецовой Е.Е. Судей Семикиной О.Н., Бодровой Е.В., 

при ведении протокола секретарем судебного заседания Пулатовой К.Р.,  рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Ответчика  

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 30.01.2024г. (резолютивная часть от 07.12.2023г.) по делу № А40-219076/23 

по иску ООО "ТРАНСТЕРМИНАЛПРОЕКТ" (ОГРН: 

<

***>) к ООО "ФРЕШ  МАРКЕТ" (ОГРН: 

<

***>) о взыскании и по встречному иску о соразмерном  уменьшении цены договора,  

при участии в судебном заседании: от истца: ФИО1 по доверенности от 15.08.2023, от ответчика: ФИО2 по доверенности от 12.01.2024 

У С Т А Н О В И Л:

ООО "ТРАНСТЕРМИНАЛПРОЕКТ" (подрядчик) предъявило ООО "ФРЕШ  МАРКЕТ" (заказчик) иск о взыскании по Договору № 2021-12-0027 от 17.12.2021  гарантийного удержания в размере 1 420 020 руб., неустойки за период с 02.04.2023 по  25.07.2023 г.г. в размере 163 302,30 руб., с последующим начислением неустойки в  размере 0,1% от суммы задолженности за каждый день просрочки за период с  26.07.2023 г. по дату фактической оплаты задолженности.  

Заказчиком предъявлен встречный иск о соразмерном уменьшении цены договора  на сумму 673 535, 56 руб.  

Решением Арбитражного суда г. Москвы, объявленным в порядке ч. 2 ст. 176  АПК РФ 07.12.2023г., изготовленным в полном объеме 30.01.2024г. первоначальные  исковые требования удовлетворены.  

Встречные исковые требования оставлены без удовлетворения. Не согласившись с решением, Ответчик подал апелляционную жалобу. 

В судебном заседании суда апелляционной инстанции Ответчик требования и  доводы своей жалобы поддержал, Истец по ним возражал.  

Суд апелляционной инстанции, проверив законность и обоснованность решения  суда первой инстанции, установил следующие обстоятельства.  

Установлено, между ООО «Фреш Маркет» (Заказчик) и ООО  «ТрансТерминалПроект» (Генеральный подрядчик) заключен Договор подряда № 202112-0027 от 17.12.2021.  

В соответствии с пунктами 1.1, 2.1 Договора Генеральный подрядчик обязался по  поручению Заказчика выполнить полный комплекс ремонтно-строительных работ  магазина розничной торговли Заказчика, а именно здания, общей площадью 1 259 кв.м.  расположенного по адресу: 

<

...> а Заказчик обязался принять и оплатить результат работ в порядке,  предусмотренном Договором.  

Согласно пунктам 5.1, 5.1.1, 5.1.2 Договора-2, а также Протоколу согласования  договорной цены (Приложение № 1 к Договору-2) общая стоимость работ по ФИО3 составляет 48 840 000 руб., из которых 1 506 000 руб. - стоимость работ по  проектированию, 47 334 000 руб. - стоимость ремонтно-строительных работ.  

Согласно пункту 3.1 Договора срок выполнения ремонтно-строительных работ,  работ по проектированию, иных работ, необходимых для реализации Договора,  указывается в Календарном плане (Приложение № 2 к Договору).  

В соответствии с пунктом 2.4 Договора по завершению полного комплекса работ,  включая все необходимые ремонтно-строительные работы, производится сдача- приемка законченного строительством объекта с подписанием сторонами Акта  передачи объекта Заказчику.  

Согласно пункту 6.13 Договора Заказчик в течение 3 (трех) рабочих дней с даты  получения Акта КС-2 и Справки КС-3 рассматривает представленные документы и,  либо подписывает их и направляет в 1 (одном) экземпляре Генеральному подрядчику, и  производит оплату в соответствии с пунктом 6.20 Договора, либо направляет  Генеральному подрядчику письменный мотивированный отказ от их подписания с  указанием недостатков и сроков их устранения.  

Согласно пункту 6.20 Договора Заказчик обязан оплатить выполненные  Генеральным подрядчиком работы в течение 10 (десяти) банковских дней после  подписания Заказчиком Акта КС-2 и Справки КС-3, в размере 95 % от стоимости  выполненных Генеральным подрядчиком работ.  

Согласно пункту 6.21 Договора при оплате выполненных Генеральным  подрядчиком и принятых Заказчиком работ Заказчик удерживает Резервируемую  сумму в размере 5 % от стоимости выполненных и принятых работ по Акту КС-2.  

Согласно условиям пункта 6.22 Договора резервируемая сумма возвращается  Генеральному подрядчику ежегодно в течение 2 (двух) лет с момента подписания Акта  передачи объекта Заказчику, не позднее календарной даты подписания Акта передачи  объекта Заказчику, при условии отсутствия претензий со стороны Заказчика и  надлежащего исполнения Генеральным подрядчиком обязательств по договору, в том  числе при устранении недостатков/дефектов, а также исполнении обязательств в  гарантийный период. Часть Резервируемой суммы, возвращаемой Генеральному  подрядчику в течение 1 (первого) года с момента подписания сторонами Акта передачи  объекта Заказчику, составляет 3 %. Часть Резервируемой суммы, возвращаемой  Генеральному подрядчику в течение 2 (второго) года с момента подписания сторонами  Акта передачи объекта Заказчику, составляет 2 %.  

Работы были выполнены в полном объёме. 

Между истцом и ответчиком подписан акт о приёмке выполненных работ по  форме КС-2 № 1 от 01.04.2022 на сумму 48 840 000 рублей.  

Платёжными поручениями № 503746 от 29.12.2021, № 509174 от 18.01.2022, №  510905 от 24.01.2022, № 549748 от 22.04.2022, № 558798 от 13.05.2022 ответчиком  были оплачены истцу работы по Договору на общую сумму 46 473 300 рублей.  

Согласно справке о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 № 1 от  01.04.2022, резервная сумма 5% равна 2 366 700 рублей.  

Акт передачи Объекта был подписан 01.04.2022 года. 

Вместе с тем, оплата резервируемой суммы 3% (1 420 020 руб.) не произведена до  настоящего времени.  

Истцом в адрес ответчика направлена претензия с требованием по оплате  задолженности, которая оставлена без удовлетворения.  

Доказательств погашения задолженности в добровольном порядке ответчик не  представил.  

Поскольку требование истца об уплате основного долга, ответчиком добровольно  не удовлетворено, задолженность в размере 1 420 020 руб. подлежит присуждению ко  взысканию с него на основании ст.ст. 309, 310, 702, 711 ГК РФ в судебном порядке.  

Ответчик в жалобе ссылается на то, что установлена аффилированность лица,  принимающего работы со стороны ответчика к истцу, что подтверждается  приложенным к жалобе постановлением о возбуждении уголовного дела в отношении  ФИО4  

Данный довод ответчика подлежит отклонению судом апелляционной инстанции,  поскольку не имеет отношение к рассматриваемому спору, т.к. ФИО4 не  предъявлено обвинение по признакам преступления, предусмотренного ч. 2 ст.201 УК  РФ, в материалах дела нет обвинительного приговора суда в отношении ФИО4, учитывая также в т.ч., что по указанному выше постановлению между ООО  "ФРЕШ МАРКЕТ" и аффилированным с ФИО4 ООО  "ТРАНСТЕРМИНАЛПРОЕКТ" был заключен договор на осуществление ремонтно-строительных работ магазина, расположенного по адресу: Московская обл.,  Истринский р-н, с.п. Лучинское, 

<

...>, т.е. был заключен  договор на выполнение работ по объекту, который не имеет никакого отношения к  объекту в рамках настоящего спора.  

Ссылка ответчика на невыставление счетов не может быть принята судом  апелляционной инстанции во внимание, поскольку условиями Договора возврат  резервируемой суммы не связан с датой выставления счёта.  

Работы приняты ответчиком без замечаний, объект введен в эксплуатацию,  передан ответчику по акту без замечаний и претензий, до подачи иска в суд ответчик не  предъявлял истцу требования об устранении недостатков. В условиях сдачи объекта в  эксплуатацию, функционирования соответствующего магазина на Объекте доводы  ответчика суд признает несостоятельными.  

Доводы ответчика о том, что основания для возврата гарантийного удержания на  выполненные подрядчиком работы не наступили, подлежат отклонению судом,  поскольку опровергается фактическими обстоятельствами дела и направлены на  неправомерное уклонение от выполнения обязательств по возврату суммы  гарантийного удержания.  

Также истцом предъявлено требование о взыскании неустойки в соответствии со  ст. 330 ГК РФ за период с 02.04.2023г. по 25.07.2023 г. в размере 163 302,30 руб., с  последующим начислением неустойки в размере 0,1% от суммы задолженности за  каждый день просрочки за период с 26.07.2023 г. по дату фактической оплаты  задолженности.  

Суд первой инстанции пришел к выводу о правомерности данного требования.  

Суд апелляционной инстанции не может согласиться с указанным выводом суда  первой инстанции, в силу следующего.  

Как предусмотрено п. 18.13 Договора, в случае несоблюдения предусмотренных  Договором сроков оплаты выполненных Генеральным подрядчиком Работ,  Генеральный подрядчик вправе взыскать с Заказчика неустойку в размере 0,1% (Ноль  целых одна десятая) процента от суммы просроченного платежа за каждый день  просрочки.  

Гарантийное удержание представляет собой договорное условие о возможности  удержания заказчиком части стоимости работ для покрытия возможных расходов,  вызванных ненадлежащим исполнением подрядчиком обязательств в отношении  качества работ.  

Спорным договором предусмотрено, что в целях надлежащего исполнения  обязательств генподрядчика по договору заказчик при оплате выполненных работ  удерживает в счет гарантийной суммы денежные средства из сумм соответствующих  платежей, и согласованы сроки выплаты генподрядчику суммы гарантийного  удержания.  

Между тем в данном случае п. 18.3 Договора предусматривает начисление  неустойки за невыполнение обязательств по оплате выполненных работ, в то время как  Истец просит взыскать неустойку в связи с просрочкой Ответчиком возврата  гарантийного удержания. Условиями договора ответственность заказчика за нарушение  такого срока не предусмотрена, следовательно, применять положения п. 18.3 Договора  к нарушению срока возврата гарантийного платежа неправомерно, поскольку  гарантийная сумма имеет самостоятельную правовую природу.  

Учитывая изложенное, требование подрядчика о взыскании неустойки не  подлежит удовлетворению.  

Заказчиком предъявлен встречный иск о соразмерном уменьшении цены договора  на сумму 673 535, 56 руб.  

Как указывалось ранее, между ООО «Фреш Маркет» (Заказчик) и ООО  «ТрансТерминалПроект» (Генеральный подрядчик) заключен Договор подряда № 202112-0027 от 17.12.2021.  

ООО «Фреш Маркет» была инициирована проверка качества и объема работ на  объектах, на которых подрядчиком выступало ООО «ТРАНСТЕРМИНАЛПРОЕКТ».  

ООО «Фреш Маркет» обратилось в экспертную организацию ООО  «Организация независимой помощи обществу», которой было подготовлено  внесудебное заключение специалиста № 11/09-23 по результатам проведения  экспертизы по договору № 06/08-23.  

В своих выводах, эксперт указал, что на объекте: МО, г.о. Подольск, г. Подольск,  мкр. Климовск, ул. Победы, д. 3, присутствуют существенные нарушения порядка  производства ремонтных работ, а именно, на указанных объектах присутствуют  конструктивные элементы (балки), у которых предел огнестойкости не соответствует  требуемому, что в свою очередь свидетельствуют о необходимости производства  дополнительной конструктивной защиты, которая не произведена силами ООО  «ТРАНСТЕРМИНАЛПРОЕКТ». При производстве работ, нарушены требования п.  5.4.3 СП 2.13130.2020 - отсутствует конструктивная защита и констатировано  нарушение Статьи 58 Федерального закона от 22.07.2008 N 123-ФЗ (ред. от 14.07.2022)  "Технический регламент о требованиях пожарной безопасности" - выявлено нарушение  обязательных норм п.6.1 и п.6.2 ГОСТ Р 59637-2021.  

В соответствии с заключением специалиста № 18/09-23 по Договору № 16/09-23,  специалистом подготовлены рекомендации по устранению выявленных недостатков на  объекте, расположенном по адресу: МО, г.о. Подольск, г. Подольск, мкр. Климовск, ул.  Победы, д. 3.  

Специалистом произведен расчет стоимости работ по устранению выявленных  недостатков, так стоимость устранения выявленных недостатков составляет 588 535, 56  рублей.  

В унифицированной форме № КС-2 от 01.04.2022 за отчетный период с 17.12.2021 

года по 01.04.2022 года, в п. 2.1.4 указано, что ООО  «ТРАНСТЕРМИНАЛПРОЕКТ» произвело разработку проектной документации в части  «Мероприятий по обеспечению противопожарной безопасности (включая обработку  металлоконструкций каркаса здания, автономную пожарную сигнализацию,  внутренний противопожарный водопровод)», стоимость работ 85 000 руб. Данные  работы включены в стоимость Работ по проектированию и отражены в Справке о  стоимости выполненных работ КС-3 от 01.04.2022 за отчетный период с 17.12.2021  года по 01.04.2022 года.  

В соответствии с п.п. 2.1, 2.6, 8.6.1, Договора, Подрядчик принял на себя  обязательства по производству всех работ в соответствии с самым высоким стандартам  и показателям качества, работы должны соответствовать проектной документации,  действующему законодательству, требованиям СНИП, ГОСТ, техническим  регламентам, другим действующим нормативным актам Российской Федерации и  соответствующих субъектов РФ.  

Техническим заданием на проектирование и переоборудование объекта формата  «Магазин розничной торговли «ДА!» по адресу: МО, г.о. Подольск, г. Подольск, мкр.  Климовск, ул. Победы, д. 3, которое является Приложением № 3 к Договору,  предусмотрены требования к проектированию (стр. 4-6 Приложения).  Соответствующем приложением, в обязанности подрядчика вменены обязанности по  разработке (но не ограничиваясь): Раздела № 4 «Мероприятия по обеспечению  пожарной безопасности» и Раздела № 5 «Автоматизация систем противопожарной  защиты», который в свою очередь, предусматривает наличие проекта огнезащиты  стальных несущих конструкций.  

По доводам истца по встречному иску, ООО «ТРАНСТЕРМИНАЛПРОЕКТ»  ненадлежащим образом выполнило принятые на себя обязательства, не разработало и  не передало ООО «Фреш Маркет» проект огнезащиты, не произвело огнезащиту  конструкций, не передало техническую документацию на средство огнезащиты,  сертификаты соответствия средства огнезащиты требованиям пожарной безопасности,  документы о качестве, акты о проведении огнезащитной обработки.  

В соответствии с п. 18.8 Договора, в случаях, когда работы выполнены  Генеральным подрядчиком с отступлениями от настоящего Договора, ухудшившими  результат Работ, или с Недостатками/дефектами, Заказчик вправе по своему выбору  потребовать от Генерального подрядчика соразмерного уменьшения установленной  стоимости Работы.  

В соответствии со ст. 723 ГК РФ, в случаях, когда работа выполнена подрядчиком  с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными  недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре  использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия  непригодности для обычного использования, заказчик вправе, требовать соразмерного  уменьшения установленной за работу цены.  

На основании вышеизложенного истец по встречному иску просит суд соразмерно  уменьшить цену спорного договора на сумму 673 535, 56 руб.  

Между тем, представленное истцом по встречному иску внесудебное заключение  не может быть принято судом, поскольку оно выполнено экспертным учреждением по  заказу истца по встречному иску за соответствующее денежное вознаграждение.  

Кроме того, истцом по встречному иску не представлено относимых, допустимых,  достоверных доказательств вызова ответчика по встречному иску на дату проведения  экспертного исследования. Ответчик по встречному иску был лишен возможности  заявить свои возражения относительно сведений, указанных в заключении.  

Между сторонами в двустороннем порядке, без разногласий подписаны акты о  приемке выполненных работ. Согласно представленным актам заказчик претензий по  

объему, качеству и срокам выполненных работ не имеет. Недостатки, выявленные по  результатам исследования, не носят скрытый характер и могли быть выявлены в ходе  приемки работ обычным способом. Доказательств иного истцом по встречному иску не  представлено.  

Следовательно, принимая выполненные ответчиком по встречному иску работы и  подписывая акты о приемке выполненных работ, содержащие сведения об их объеме и  стоимости, истец по встречному иску согласился с указанными в актах сведениями.  

Мероприятия по обеспечению противопожарной безопасности были  предусмотрены в проектной документации, предоставленной и переданной в адрес  Заказчика: в частности, была разработана и передана исполнительная документация  «Автоматическая установка пожарной сигнализации, система порошкового  пожаротушения и система оповещения и управления эвакуацией людей при пожаре»  магазина «ДА!» по адресу: 

<

...> т. 3, л.д. 21-32), исполнительная документация «Водопровод и  канализация» раздел 4 2021-12-0027-ВК содержала лист 5 «План противопожарного  водопровода».  

Акты о передаче Объекта, Акты КС-2,3 были подписаны без замечаний на полную  сумму Договора, что свидетельствует о полном и надлежащем выполнении  подрядчиком своих обязательств.  

Учитывая совокупность установленных по делу обстоятельств, суд  апелляционной инстанции согласен с выводами суда первой инстанции о  неправомерности заявленных встречных исковых требований.  

В силу вышеизложенного, решение суда подлежит изменению.  Руководствуясь ст. ст. 176, 266, 268, 269, 271 АПК РФ, суд  

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 30.01.2024г. (резолютивная часть  от 07.12.2023г.) по делу № А40-219076/23 изменить в части взыскания неустойки и  расходов по уплате госпошлины по первоначальному иску.  

В удовлетворении требования о взыскании неустойки отказать.  

Взыскать с ООО "ФРЕШ МАРКЕТ" в доход федерального бюджета госпошлину в  размере 25 859руб.  

Взыскать с ООО "ТРАНСТЕРМИНАЛПРОЕКТ" в доход федерального бюджета  госпошлину в размере 2 974руб.  

В остальной части решение Арбитражного суда города Москвы от 30.01.2024г.  (резолютивная часть от 07.12.2023г.) по делу № А40-219076/23 оставить без изменения.  

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную  силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня  изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского  округа.  

Председательствующий судья Е.Е. Кузнецова  

Судьи О.Н. Семикина  

 Е.В. Бодрова 

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.