ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-309/2017

Дело № А40-204974/15

г. Москва

14 февраля 2017 года

Резолютивная часть постановления объявлена 13 февраля 2017 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 14 февраля 2017 года 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе: 

Председательствующего судьи: Фриева А.Л.,

Судей: Титовой И.А., Гончарова В.Я.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1, 

рассмотрев в судебном заседании дело № А40-204974/15 

по иску ООО "СТЕКЛОЭКСПЕРТ - ПРОЕКТ" (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)

к ООО ЛБК "МИЧКО" (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)

при участии третьего лица - временного управляющего ООО "СТЕКЛОЭКСПЕРТ - ПРОЕКТ" ФИО2,

о взыскании денежных средств в размере 56 473 868 руб. 30 коп., 

при участии в судебном заседании: 

от истца: ФИО3 по доверенности от 11.01.2016г.,

от ответчика: ФИО4 по доверенности от 18.01.2015г., ФИО5 по доверенности от 18.10.2016г.,

от третьего лица: ФИО3 по доверенности от 24.02.2016г.,

У С Т А Н О В И Л:

Общество с ограниченной ответственностью «СтеклоЭксперт-Проект» (далее - ООО «СтеклоЭксперт-Проект») обратилось в Арбитражный суд города Москвы к обществу с ограниченной ответственностью ЛБК «Мичко» (далее - ООО ЛБК «Мичко») с иском о взыскании 56 473 868 руб. 30 коп. долга за работы, выполненные в июне 2015 года в рамках договора субподряда. 

Решением Арбитражного суда города Москвы от 31.03.2016 исковые требования удовлетворены в полном объеме. 

Определением Девятого арбитражного апелляционного суда от 04.07.2016 суд перешел к рассмотрению дела по правилам, установленным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции, привлек к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований, на стороне ООО «СтеклоЭксперт-Проект» временного управляющего Чайку В.Е.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 28.07.2016 решение Арбитражного суда города Москвы от 31.03.2016 отменено, в удовлетворении иска отказано. 

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 19.12.2016 отменено постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 28.07.2016 с направлением дела на новое рассмотрение.

Отменяя судебный акт суда апелляционной инстанции, кассационный суд указал, что апелляционная инстанция в нарушение статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации вышла за пределы заявленных требований и фактически произвела зачет встречных однородных требований подрядчика и субподрядчика, при этом нарушил статью 63 Закона «О несостоятельности (банкротстве)». Встречные исковые требования о взыскании убытков ответчиком не заявлены и могут быть рассмотрены только в рамках дела о несостоятельности истца. Апелляционный суд оставил без внимания то обстоятельство, что определением Арбитражного суда Томской области от 07.12.2015 по делу № А676050/2015 в отношении ООО «СтеклоЭксперт-Проект» введена процедура несостоятельности (банкротства) - наблюдение, временным управляющим утвержден ФИО2 

30.12.2015 ООО ЛБК «Мичко» обратилось в Арбитражный суд Томской области с заявлением о включении в реестр требований кредиторов ООО «СтеклоЭксперт-проект» требования в размере 200 000 000 руб. убытков, вызванных причинением ущерба строительным работам на объекте «Нефтяник» в г. Сургуте. Постановлением Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 06.09.2016 определение Арбитражного суда Томской области от 13.04.2016, а также постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 17.06.2016 по делу № А67-5060/2015 об отказе во включении в реестр требований кредиторов убытков, вызванных обрушением строительных лесов отменены, дело направлено на новое рассмотрение в суде первой инстанции. Вопрос о причинении ответчику ущерба в результате обрушения строительных лесов уже является предметом судебного разбирательства в Арбитражном суда Томской области, и Девятый арбитражный суд не вправе был исследовать указанные обстоятельства и считать их доказанными как по факту, так и по размеру. 

Апелляционный суд оставил без внимания то, что протокол осмотра от 21.08.2015, подписанный уполномоченными представителями подрядчика и субподрядчика содержит лишь перечень поврежденных материалов без указания стоимости этих материалов и безотносительно к работам, выполненным в июне 2015 года. Какого-либо перечня недостатков выполненных работ, а также перечня работ, необходимых для устранения этих недостатков, указанный протокол не содержит. Акты об ущербе от 14.08.2015 и 28.08.2015 составлены в одностороннем порядке ООО ЛБК «Мичко». 

В материалах дела имеется уведомление ООО ЛБК «Мичко» об одностороннем расторжении договора субподряда. Пунктом 18.3 договора предусмотрено, что в случае расторжения договора объем фактически выполненных работ определяется на основании акта приемки выполненных работ. 08.10.2015 комиссией в составе представителей субподрядчика и ООО «Современные геодезические технологии» был проведен осмотр объекта, зафиксирован объем фактически выполненных работ, о чем составлен акт от 08.10.2015. Ответчик был извещен о времени приемки результатов работ, своих представителей не направил, претензий к качеству и объему выполненных работ не заявил. 

При указанных обстоятельствах вывод суда апелляционной инстанции о том, что стороны не подписали итоговый акт сдачи объекта в гарантийную эксплуатацию, а потому выполненные в июне 2015 года работы не имеют для ответчика потребительской ценности, является несостоятельным, поскольку в данном случае ответчик отказался от договора до окончания выполнения работ и соответственно сдачи работ истцом, в связи, с чем результат работ в гарантийную эксплуатацию не передавался. Однако данное обстоятельство не освобождает ответчика от оплаты фактически выполненных и принятых работ, а истца не освобождает от ответственности за недостатки работ. Заказчик при наличии у него претензий или замечаний по качеству выполненных работ вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору требовать от подрядчика совершения определенных действий, предусмотренных статьей 723 Гражданского кодекса Российской Федерации, а именно: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда. 

Между тем, вопросы относительно объема и стоимости повреждений работ, выполненных в июне 2015 года, в связи с обрушением лесов на объекте, стоимости работ по устранению недостатков не были исследованы апелляционным судом. Поскольку суд апелляционной инстанции не в полном объеме исследовал фактические обстоятельства по делу, не дал оценки представленным в материалы дела доказательствам, не правильно определил характер правоотношений сторон и неправильно применил нормы материального и процессуального права

Повторно рассмотрев в судебном заседании дело по правилам рассмотрения дела, установленным для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции, по исковому заявлению ООО «Стеклоэксперт-Проект» к ООО ЛБК «Мичко» о взыскании стоимости выполненных работ, Девятый арбитражный апелляционный суд приходит к выводу о необходимости отказа в удовлетворении заявленных требований по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, 05.09.2013 между ООО ЛБК «Мичко» (подрядчик) и ООО «СтеклоЭксперт-Проект» (субподрядчик) заключен договор субподряда № 0509. Субподрядчик обязался выполнить в соответствии с протоколом проведения тендера (Приложение 3), рабочей документацией, требованиями подрядчика и условиями договора работы в сроки, указанные в графике производства работ (Приложение 2) строительные работы по монтажу фасаду здания дворца искусств «Нефтяник» в г. Сургуте. Общая стоимость работ по договору 8 250 000 евро. 

В соответствии пунктом 5.1 договора срок выполнения работ – 13 месяцев с момента подписания договора. 

В обоснование исковых требований ООО «СтеклоЭксперт-Проект» ссылалось на то, что выполнило работы на сумму 92 598 373 руб. 73 коп., что подтверждается двусторонним актом о приемке выполненных работ и справкой о стоимости выполненных работ и затрат № 21 от 30.06.2015. Выполненные работы оплачены частично. Уклонение подрядчика от оплаты принятых работ явилось основанием обращения субподрядчика в суд с настоящим иском. 

Принимая решение об удовлетворении иска, суд первой инстанции руководствовался статьями 702, 711, 746, 753 Гражданского кодекса Российской Федерации, а также положениями пункта 4.1 договора субподряда. 

Правоотношения сторон, возникшие на основании указанного договора, подлежат квалификации в качестве строительного подряда, регулируемого параграфом 3 главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ). 

В соответствии со ст. 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его. Статьей 711 ГК РФ установлено, что если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно. В соответствии с п. 4 ст. 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

Как видно из представленных документов, сторонами подписан акт о приемке выполненных работ формы КС-2 и справка о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3 № 21 от 30.06.2015. Поскольку отказывается оплатить стоимость работ по акту формы КС-2 № 21 от 30.06.2015, истец обратился с данным иском.

В соответствии с п. 4.1 договора оплата выполненных работ производится в течение 25 банковских дней с момента получения оригинала счета-фактуры. При этом в соответствии с данным условием договора для оплаты субподрядчик должен представлять ежемесячно подрядчику акты КС-2, справки КС-3, оригинал счета-фактуры, 1 экземпляр исполнительной документации, отчет о выполненных работах, справки о состоянии расчетов по налогам и сборам.

Из пояснений истца следует, что счет-фактура был передан ответчику в день подписания актов по форме КС-2 30.06.2015, однако доказательств этому не представлено и в материалах дела отсутствуют. В материалах дела имеется претензия (т. 1, л. д. 40), в котором указано о повторном направлении вместе с претензией счета-фактуры, что подтверждено описью отправления и квитанцией от 07.10.2015.

06.08.2015 на объекте произошло обрушение строительных лесов и части строительных конструкции, которые привели к уничтожению существенной части ранее выполненных истцом работ, то есть результата работ, в том числе выполненных истцом работ в июне 2015 года по акту КС-2 № 21 от 30.06.2015.

Письмом ответчик расторг в одностороннем порядке договор № 0509 от 05.09.2013 в связи с невыполнением работ в установленный срок, нарушением условий договора, повлекших ухудшение качества работ, не устранением в разумный срок недостатков работ. Согласно графику работ (приложение № 2) срок работ установлен до 3 кв. 2014 г. включительно, однако работы в установленный срок не завершены. Указанное обстоятельство, а также нарушение условий договора, повлекших ухудшение качества работ, не устранение в разумный срок недостатков работ послужило основанием для расторжения договора в одностороннем порядке, что соответствует п. 3 ст. 715 ГК РФ.

Согласно информации ответчика, уведомление о расторжении договора в одностороннем порядке отправлено истцу на электронную почту 10.09.2015, в связи с чем на основании п. 18.2 договора (обязанность по направлению уведомления за 15 дней до расторжения) он считается расторгнутым с 25.09.2015. Направление уведомления истцу о расторжении договора по электронной почте не противоречит условиям договора, а также статье 451.1 ГК РФ. Кроме того, одностороннее расторжение договора, являясь односторонней сделкой, ответчиком не оспорено и недействительным не признано. Оснований для признания односторонней сделки ничтожной по признакам п. 2 ст. 168 ГК РФ (нарушения закона или иного правового акта и при этом посягающая на публичные интересы либо права и охраняемые законом интересы третьих лиц) не имеется. Таким образом, договор считается расторгнутым с 25.09.2015, в связи с чем доводы истца о расторжении договора с 08.10.2015 противоречат условию договора.

Согласно ч. 1 ст. 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 ГК РФ. 

Обосновывая исковые требования, истец ссылается на то, что ответчик частично оплатил результат работ в размере 36 124 505 руб. 43 коп., в связи с чем задолженность ответчика составила 56 473 868 руб. 30 коп. 

Между тем, исковые требования истца не подлежат удовлетворению по следующим основаниям. 

Доводы ответчика о том, что у него отсутствует обязанность по оплате принятых работ по причине не представления истцом актов скрытых работ и исполнительной документации, являются обоснованными и соответствуют условиям договора. Так, из содержания п. 4.1 договора следует, что оплата выполненных работ производится в течение 25 банковских дней с момента предоставления субподрядчиком ежемесячно подрядчику акта КС-2, справки КС-3, получения оригинала счета-фактуры, 1 экземпляра исполнительной документации, отчета о выполненных работах, справки о состоянии расчетов по налогам и сборам. 

Таким образом, обязанность по приемке работ и оплате стоимости выполненных работ по условиям договора связана с представлением субподрядчиком (истцом) всех вышеуказанных документов. Тот факт, что ответчик подписал акт КС-2 не может служить основанием для оплаты работ без предоставления других указанных в договоре документов.

Истец не представил доказательств передачи ответчику 1 экземпляра исполнительной документации, отчета о выполненных работах (пункт 4.1 договора). Доказательств обратного истцом не представлено, что является основанием для отказа в оплате стоимости работ.

Ссылки истца на передачу ответчику исполнительной документации 02.10.2015 согласно письму от 02.10.2015, не принимаются апелляционным судом. Передача указанной документации датирована  02.10.2015, то есть после расторжения договора, в связи с чем исполнение является ненадлежащим. Кроме того, доказательств ее получения ответчиком не имеется. На сопроводительном письме от 02.10.2015 № 294 имеется подпись лица и штамп о входящей корреспонденции, однако отсутствуют сведения о лице (Ф.И.О.), его должностном положении и полномочиях, в связи с чем отметка о входящем номере и дате с подписью неустановленного лица не может являться доказательством надлежащего вручения. В судебном заседании апелляционного суда, рассматривавшего настоящее дело по правилам, установленным для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции, суд приобщил в материалы дела дополнительные документы, в частности, письмо от 12.10.2015 № 311 о направлении ответчику исполнительной документации по устройству вентилируемого фасада и витражных конструкций. Однако указанное письмо истца от 12.10.2015, отправленное 13.10.2015 (согласно представленного истцом отчета с сайта «Почта России» поступило ответчику 07.12.2015), и письмо ответчика от 03.12.2015 об отказе в приемке исполнительной документации по причине ее несоответствия действительности содержащихся в нем сведений, свидетельствуют о передаче истцом документов после расторжения договора.

Аналогичным образом истец не подтвердил передачу ответчику счета-фактуры, поскольку имеющаяся в претензии ссылка на приложение счета-фактуры (т. 1, л. д. 40), не может быть признан судом в качестве надлежащего исполнения, поскольку согласно описи отправления и квитанции от 07.10.2015 счет-фактура отправлена после расторжения договора.

Учитывая, что договор расторгнут 25.09.2015, представленные ответчику за пределами срока действия договора документы не могут быть признаны надлежащим доказательствами исполнения договора и основанием для оплаты стоимости работ. При этом довод истца о расторжении договора в более поздний срок (с 08.10.2015) не соответствует условиям договора и материалам дела. Более того, документы в соответствии с п. 4.1 договора направлялись ответчику после 08.10.2015.

Учитывая, что доказательств выполнения данного условия договора (п.4.1), с которым связана обязанность по оплате стоимости выполненных работ, истцом не представлено, оснований для взыскания стоимости выполненных работ не имеется.

Доводы истца о том, что акты скрытых работ передавались ответчику непосредственно после выполнения этих работ на объекте и являлись основанием для подготовки и подписания сторонами акта КС-2 № 21 от 30.06.2015 и справки по форме КС-3 от 30.06.2015, не подтверждены какими-либо доказательствами. 

Представленные истцом и приобщенные в материалы дела дополнительные доказательства, в частности акт сверки по расчетам по займам, полученным истцом от ответчика, а также связанные с осмотром и обмером фактически выполненного объема работ (письмо от 09.10.2015 № 307, акт от 08.10.2015, расшифровка стоимости акта № 21 за июнь 2015г.), а также отчет о об определении рыночной стоимости ущерба на сумму 9 108 800 руб., в том числе и фотоматериалы объекта, не могут служить основанием для взыскания стоимости работ по акту № 21 от 30.06.2015. Указанные документы составлены и осмотр производился после расторжения договора.

Доводы истца, связанные с займами, предоставленными ему ответчиком, а также предъявления в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) истца требования о включении в реестр требований кредиторов суммы ущерба, не принимаются апелляционным судом, поскольку предметом настоящего спора является не заем и не сумма ущерба, а оплата стоимости выполненных подрядных работ. При этом встречные исковые требования о взыскании суммы ущерба ответчиком не заявлялись, в связи с чем апелляционный суд не исследует указанные обстоятельства и не доказывает размер и факт ущерба.

Причиненный ущерб может являться предметом самостоятельного требования. Кроме того, как пояснил представитель ответчика, в рамках несостоятельности (банкротстве) заявлено требование о включении в реестр требований кредиторов суммы расходов, связанных с восстановлением фасада.

Кроме того, отсутствие результата работ в связи с его уничтожением  является основанием для отказа в удовлетворении заявленных требований о взыскании стоимости выполненных работ независимо от подписания акта КС-2.

Согласно материалам дела 06.08.2015 на объекте строительства произошло разрушение строительных лесов и части строительных конструкций, которые привели к уничтожению значительной части выполненных работ, возбуждению уголовного дела в отношении одного из руководящих работников ООО «СтеклоЭксперт-Проект», запрету на допуск работников ООО «СтеклоЭксперт-Проект» к выполнению высотных и иных опасных работ в соответствии с представлением старшего следователя СО по г. Сургут СУ СК ПО ХМАО-Югре № 202-02-773-2015 от 17.08.2015 года в порядке части 2 статьи 158 УПК РФ.

Разрушение строительных лесов явилось причиной уничтожения значительной части выполненных в июне 2015 года работ. 

Таким образом, суд первой инстанции, удовлетворяя требование о взыскании суммы задолженности за выполненные работы, не учел, что результат работ, за который истец требует оплату, отсутствует. 

Суд руководствовался позицией истца о том, что ответчиком подписан акт приемки работ, в связи с чем последний обязан произвести оплату принятых по акту КС-2 работ при любых обстоятельствах. 

Между тем, данный вывод суда первой инстанции является ошибочным. В соответствии с  абзацем третьим пункта 1 статьи 705 Гражданского кодекса Российской Федерации риск случайной гибели или случайного повреждения результата выполненной работы до ее приемки заказчиком несет подрядчик. 

Более того, согласно пункту 4.7 договора подрядчик вправе задержать текущую оплату субподрядчику за выполненные работы или окончательный расчет по договору в случае нанесения субподрядчиком своими действиями ущерба подрядчику (хищение, порча) – до возмещения ущерба.

Таким образом, требование истца об оплате уничтоженного результата работ является неправомерным и подлежащим отклонению.

Ссылка истца на тот факт, что ответчик не доказал обрушение и сумму ущерба, не принимается апелляционным судом, поскольку сумма ущерба не подлежит доказыванию в рамках настоящего спора, поскольку обратное означало бы разрешение вопроса об убытках и фактическом их зачете, что недопустимо с точки зрения ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)». Факт уничтожения результата работ подтверждается двусторонне подписанным протоколом от 21.08.2015, в котором зафиксированы повреждения. Постановлением о возбуждении уголовного дела от 06.08.2015, заключением эксперта от 07.09.2015 (т. 2, л. д. 38 – 46) и техническим отчетом обследования (т. 2, л. д. 47 – 79) подтверждается факт уничтожения результата работ.

При этом уничтожение результата работ кем-либо, истцом (субподрядчиком) или третьими лицами, не имеет правового значения для генподрядчика, поскольку в соответствии с пунктом 18 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда» подписание промежуточных актов приемки работ не означает перехода к заказчику риска гибели объекта. При осуществлении строительства здания по договору строительного подряда, в котором этапы работ не выделялись, акты по форме КС-2 (пункт 17.1 договора) подтверждают лишь выполнение промежуточных работ для проведения расчетов. Данные акты не являются актом предварительной приемки результата отдельного этапа работ, с которыми закон связывает переход риска на заказчика (пункт 3 ст. 753 ГК РФ). В данном случае риск случайной гибели или случайного повреждения объекта строительства, составляющего предмет договора строительного подряда до приемки этого объекта заказчика согласно пункту 1 статьи 741 Гражданского кодекса Российской Федерации несет подрядчик.

В соответствии с ч. 1 ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждая сторона, лицо, участвующие в деле, должны доказать те обстоятельства, на которые они ссылаются как на основания своих требований и возражений, если иное не предусмотрено федеральным законом.

Однако истец не доказал те обстоятельства, на которые он ссылается. О проведении судебной экспертизы истцом не заявлено.

При изложенных обстоятельствах с учетом отсутствия результата работ требование о взыскании стоимости выполненных работ не подлежит удовлетворению.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 110, 176, 266, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 31.03.2016 по делу № А40-204974/2015 отменить, принять по делу новый судебный акт.

В удовлетворении исковых требований общества с ограниченной ответственностью «СтеклоЭксперт-Проект» отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «СтеклоЭксперт-Проект» в пользу общества с ограниченной ответственностью ЛБК «МИЧКО» 3000 руб. государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа. 

Председательствующий судья:  А.Л. Фриев 

Судьи:  В.Я. Гончаров 

 И.А. Титова 

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.