АРБИТРАЖНЫЙ  СУД  НОВОСИБИРСКОЙ  ОБЛАСТИ

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

Р  Е Ш  Е  Н  И  Е

Дело №А45-17971/2021

07 мая 2024 года

г. Новосибирск

Резолютивная часть решения объявлена 22 апреля 2024 года                                 

В полном объеме решение изготовлено 07 мая 2024 года                                                                                                             

 Арбитражный суд Новосибирской области в составе судьи Рубекиной И.А., при ведении протокола  судебного заседания секретарем судебного заседания Сакс А.В., рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Архитектурно-строительная компания 1" (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) 

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) 

об оспаривании постановления от 17.06.2021 N 054/04/14.32-335/2021

 

при участии в судебном заседании представителей:

от заявителя: ФИО1, доверенность №01/24 от 28.12.2023, паспорт, диплом, 

от заинтересованного лица: ФИО2, доверенность №ДС/537 от 27.12.2023, паспорт, диплом (онлайн).

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Архитектурно-строительная компания 1" (далее - общество, ООО "АСК 1") обратилось в Арбитражный суд Новосибирской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области (далее - антимонопольный орган, управление) о признании незаконным и отмене постановления от 17.06.2021 N 054/04/14.32-335/2021 о привлечении к административной ответственности по части 4 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) в виде административного штрафа в размере 2 052 294,55 руб.

Решением от 06.12.2022 Арбитражного суда Новосибирской области, оставленным без изменения постановлением от 07.06.2023 Седьмого арбитражного апелляционного суда, в удовлетворении заявленного требования отказано; оспариваемое постановление признано не подлежащим исполнению в части взыскания штрафа в размере, превышающем 1 026 147,27 руб.

Постановлением Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 09.11.2023  решение от 06.12.2022 Арбитражного суда Новосибирской области и постановление от 07.06.2023 Седьмого арбитражного апелляционного суда по делу N А45-17971/2021 отменены. Дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Новосибирской области.

Представитель заявителя поддержал заявленные требования по основаниям, изложенным в заявлении, просил снизить размер административного штрафа.

Представитель заинтересованного лица требования не признал, поддержал доводы изложенные в отзыве.

Как следует из материалов дела, на основании поступивших из прокуратуры сведений о том, что счетной палатой в ходе проверки эффективности использования денежных средств бюджета города, выделенных на реконструкцию и оснащение здания муниципального бюджетного учреждения "Центр реабилитации детей и подростков с ограниченными возможностями здоровья "Олеся", было выявлено 20 фактов искусственного дробления закупок при заключении муниципальных контрактов, в том числе 18 закупок, произведенных у единственного поставщика, антимонопольный орган приказом от 03.06.2020 N 92 возбудил дело N 054/01/16-944/2020 по признакам нарушения заказчиком и обществом статьи 16 Закона N 135-ФЗ.

По результатам рассмотрения дела N 054/01/16-944/2020 управлением было подготовлено заключение об обстоятельствах дела о нарушении антимонопольного законодательства и вынесено решение от 12.10.2020, которым действия ООО "АСК 1" и учреждения по заключению договоров по реконструкции здания по адресу: 

<

...>: от 26.12.2018 N 000009 на сумму 60 655 руб.; от 26.12.2018 N 000010 на сумму 90 095 руб.; от 26.12.2018 N 000011 на сумму 93 708 руб.; от 26.12.2018 N 000012 на сумму 96 757 руб.; от 26.12.2018 N 000013 на сумму 98 868 руб.; от 26.12.2018 N 000014 на сумму 97 738 руб.; от 26.12.2018 N 000015 на сумму 93 671 руб.; от 26.12.2018 N 000016 на сумму 79 246 руб. признаны нарушающими статью 16 Закона N 135-ФЗ.

На основании указанного решения антимонопольный орган выдал предписание от 30.09.2020 N 054/01/16-944/2020 об устранении выявленных нарушений.

Поводом к возбуждению настоящего дела об административном правонарушении является решение Комиссии Новосибирского УФАС России от 12.10.2020 по делу № 054/01/16-944/2020 о нарушении антимонопольного законодательства.

Уполномоченным лицом в отношении общества 03.03.2021 составлен протокол  об административном правонарушении №054/04/14.32-335/2021.

17.06.2021 по результатам рассмотрения дела об административном правонарушении должностным лицом Новосибирского УФАС России вынесено постановление № 054/04/14.32-335/2021 о назначении административного наказания по делу об административном правонарушении, предусмотренном частью 4 статьи 14.32 КоАП РФ, в виде административного штрафа в размере 8 526 507, 00 рублей.

Не согласившись с вышеуказанным постановлением антимонопольного органа, общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

В соответствии с частью 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

В силу части 4 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

Частью 4 статьи 14.32 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения либо участие в нем, за исключением случаев, предусмотренных частями 1 - 3 статьи 14.32 КоАП РФ.

Объектом рассматриваемого административного правонарушения выступают общественные отношения в области защиты конкуренции, в том числе недопущения, ограничения, устранения конкуренции.

Объективная сторона правонарушения выражается в заключении хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, а равно участие в нем.

Субъектом данного правонарушения являются хозяйствующие субъекты - должностные и юридические лица, заключившие вышеуказанное соглашение либо участвовавшие в нем.

Субъективная сторона правонарушения характеризуется умышленной формой вины.

Согласно пункту 4 статьи 16 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее- Закона о защите конкуренции) запрещаются соглашения между органами местного самоуправления и хозяйствующими субъектами либо осуществление ними согласованных действий, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, в частности к ограничению доступа на товарный рынок.

Соглашение - договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме (пункт 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции).

Конкуренция - соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке (пункт 7 статьи 4 Закона о защите конкуренции).

Признаки ограничения конкуренции приведены в пункте 17 статьи 4 Закона о защите конкуренции- сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке, рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке, отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке, определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке, иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке, а также установление органами государственной власти, органами местного самоуправления, организациями, участвующими в предоставлении государственных или муниципальных услуг, при участии в предоставлении таких услуг требований к товарам или к хозяйствующим субъектам, не предусмотренных законодательством Российской Федерации.

Федеральный закон от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее -Закон о контрактной системе) регулирует отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок.

В силу статьи 6 Закона о контрактной системе одним из принципов контрактной системы в сфере закупок является принцип обеспечения конкуренции, который означает, что контрактная система в сфере закупок направлена на создание равных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок. Любое заинтересованное лицо имеет возможность в соответствии с законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок стать поставщиком (подрядчиком, исполнителем) (пункт 1 статьи 8 Закона о контрактной системе).

Конкуренция при осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг. Запрещается совершение участниками закупок любых действий, которые противоречат требованиям настоящего Федерального закона, в том числе приводят к ограничению конкуренции (пункт 2 статьи 8 Закона о контрактной системе).

Согласно частям 1 и 2 статьи 24 указанного Закона заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя).

В силу части 5 статьи 24 Закона о контрактной системе заказчик выбирает способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя) в соответствии с положениями главы 3 данного закона. При этом он не вправе совершать действия, влекущие за собой необоснованное сокращение числа участников закупки.

В статье 93 Закона о контрактной системе предусмотрены случаи осуществления закупки у единственного поставщика без использования конкретных способов определения поставщиков.

В соответствии с пунктом 4 части 1 статьи 93 Закона о контрактной системе закупка у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) может осуществляться заказчиком в случае осуществления закупки товара, работы или услуги на сумму, не превышающую ста тысяч рублей. При этом годовой объем закупок, которые заказчик вправе осуществить на основании данного пункта, не должен превышать два миллиона рублей или не должен превышать пять процентов совокупного годового объема закупок заказчика и не должен составлять более чем пятьдесят миллионов рублей.

Осуществление закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) на основании статьи 93 Закона о контрактной системе носит исключительный характер. Данная норма применяется в случаях отсутствия конкурентного рынка, невозможности либо нецелесообразности применения конкурентных способов определения поставщика (подрядчика, исполнителя) для удовлетворения нужд заказчика.

Искусственное "дробление" единой закупки на множество закупок до 100 000 руб. каждая, в целях исключения публичных процедур, не соответствует целям введения такой возможности заключения контракта без проведения конкурентных процедур.

Как следует из материалов дела, МКУ «ЦТН и РМТБМУССП» заключило следующие договоры с ООО «Архитектурно строительная компания 1»:

-№ 000009 от 26.12.2018г. на выполнение работ по реконструкции объекта: «Реконструкция здания, расположенного по адресу: 

<

...>» (устройство теплоизоляции стояков отопления) на сумму 60 655 руб.;

-№ 000010 от 26.12.2018г. на выполнение работ по реконструкции объекта: «Реконструкция здания, расположенного по адресу: 

<

...>» (устройство теплоизоляции трубопроводов отопления) на сумму 90 095 руб.;

-№ 000011 от 26.12.2018г. на выполнение работ по реконструкции объекта: «Реконструкция здания, расположенного по адресу: 

<

...>» (монтаж ограждений эвакуационной лестницы 1-й блок 1-й этаж ось 1) на сумму 93 708 руб.;

-№ 000012 от 26.12.2018г. на выполнение работ по реконструкции объекта: «Реконструкция здания, расположенного по адресу: 

<

...>» (монтаж ограждений эвакуационной лестницы 1-й блок 1-й этаж ось 4) на сумму 96 757 руб.;

-№ 000013 от 26.12.2018г. на выполнение работ по реконструкции объекта: «Реконструкция здания, расположенного по адресу: 

<

...>» (монтаж ограждений эвакуационной лестницы 1-й блок 2-й этаж ось 1) на сумму 98 868 руб.;

-№ 000014 от 26.12.2018г. на выполнение работ по реконструкции объекта: «Реконструкция здания, расположенного по адресу: 

<

...>» (монтаж ограждений эвакуационной лестницы 1-й блок 2-й этаж ось 4) на сумму 97 738 руб.;

-№ 000015 от 26.12.2018г. на выполнение работ по реконструкции объекта: «Реконструкция здания, расположенного по адресу: 

<

...>»(монтаж кровельного покрытия и ограждения) на сумму 93 671 руб.;

-№ 000016 от 26.12.2018г. на выполнение работ по реконструкции объекта: «Реконструкция здания, расположенного по адресу: 

<

...>»(общестроительные работы) на сумму 79 246 руб.

Общая сумма заключенных контрактов: 710 738 рублей.

Реконструкция здания для размещения МБУ Центр реабилитации «Олеся», расположенного по адресу: 

<

...> проводилась в соответствии с единой проектной сметной документацией за номером К-01/16-764.21.

Указанные контракты на сумму менее 100 000 руб. каждый заключены с одним и тем же лицом, имеют идентичный предмет - выполнение работ по реконструкции одного объекта, предусматривают одинаковый срок выполнения работ.

Таким образом, предусмотренные указанными контрактами работы направлены на достижение единой хозяйственной цели, исполнителем по ним является одно и то же лицо, имеющее единый интерес, предметом является выполнение идентичных работ в одинаковый временной интервал, вследствие чего указанные контракты фактически образуют единую сделку, искусственно раздробленную и оформленную 8 самостоятельными договорами.

Определением Конституционного Суда РФ от 23.11.2017 № 2640-0 установлена недопустимость наступления неблагоприятных ситуаций, при которых муниципальный заказчик производит искусственное дробление единого заказа на группу однородных товаров (работ, услуг), чтобы избежать конкурентных процедур определения подрядных организаций для выполнения работ, услуг.

При этом выполняется условие одномоментности возникновения нужды в проведении закупки, так суд указывает на недопустимость заключения нескольких контрактов с единственным в один и тот же день и оплаченных платежными поручениями от одной даты.

Суд , рассматривая заявление о признании незаконным решения по делу о нарушении

антимонопольного законодательства № 054/01/16-944/2020 в рамках дела А45-15729/2021 сделал вывод о том, что в нарушение части 5 статьи 24 ФЗ-44 заказчик при выборе способа определения подрядчика совершил действия, влекущие за собой необоснованное сокращение числа участников закупки (что неизбежно приводит к ограничению конкуренции).

Также заключение посредством проведения закупки у единственного поставщика ряда связанных между собой муниципальных контрактов (договоров), фактически образующих единую сделку, искусственно раздробленную для формального соблюдения специальных ограничений в обход норм Закона о контрактной системе, противоречит его целям и открывает возможность для приобретения хозяйствующими субъектами незаконных имущественных выгод.

Вместе с тем, заключение контрактов в обход публичных процедур предполагает

наличие вины обеих сторон соглашений, поскольку они заключены в целях ограничения конкуренции.

Проведение публичных процедур способствует развитию конкуренции за обладание

правом исполнения договора путем создания условий для выбора контрагента, предлагающего наилучшие условия, что обеспечивает равный доступ к исполнению

договора всех заинтересованных лиц.

Непроведение публичных процедур, когда это необходимо в силу закона, свидетельствует о предоставлении необоснованных преимуществ при осуществлении хозяйственной деятельности исполнителю и как следствие о достижении соглашения, направленного на ограничение конкуренции.

Таким образом, указанное свидетельствует о наличии антиконкурентных соглашений, заключенных между заказчиком и хозяйствующими субъектами, направленных на заключение контрактов (договоров), в результате заключения, которых не обеспечен равный доступ всем потенциальным участникам товарных рынков, что существенным образом влияет на конкуренцию, поскольку определенные хозяйствующие субъекты неправомерно воспользовались предоставленными им преимуществами.

При этом, из анализа положений статьи 16 Закона о защите конкуренции следует, что достаточным основанием для вывода о нарушении названной статьи Закона о защите конкуренции является создание условий, возможности для наступления последствий в виде недопущения, ограничения либо устранения конкуренции.

Искусственное дробление единой закупки на несколько закупок до 100 000 руб. каждая, в целях избежания конкурентных процедур, не соответствует целям введения возможности заключения контракта без проведения торгов, в связи с чем решение антимонопольного органа от 30.09.2021 г Новосибирского УФАС России по делу № 054/01/16-944/2020 признано соответствующим нормам Закона о защите конкуренции, Закона о контрактной системе и не нарушает прав и законных интересов предприятия.

При этом Новосибирское УФАС России  исходило из того, что в результате заключения договоров с ООО "АСК 1", как с единственным исполнителем, данный хозяйствующий субъект получил доступ к выполнению работ по максимально возможной цене без участия в какой-либо конкурентной борьбе, без подачи предложений о снижении цены договора, тем самым был поставлен в преимущественное положение с иными хозяйствующими субъектами, осуществляющими аналогичную деятельность, которым не был обеспечен равный доступ на товарный рынок оказания услуг по реконструкции объекта.

Таким образом, действия МКУ «ЦТН и РМТБМУССП» и ООО «АСК 1» по заключению контрактов на выполнение работ по реконструкции здания по адресу: 

<

...> от 26.12.2018г. на сумму 60 655 руб.; № 000010 от 26.12.2018г. на сумму 90 095 руб.; № 000011 от 26.12.2018г. на сумму 93 708 руб.; №000012 от 26.12.2018г. на сумму 96 757 руб.; № 000013 от 26.12.2018г. на сумму 98 868 руб.; № 000014 от 26.12.2018г. на сумму 97 738 руб.; № 000015 от 26.12.2018г. на сумму 93 671 руб.; № 000016 от 26.12.2018г. на сумму 79 246 руб. признаны противоречащими ст. 16 Федерального закона № 135-ФЗ от 26.07.2006 «О защите конкуренции».

Постановлением Седьмого арбитражного апелляционного суда от 28.06.2022г по делу №А45-15729/2021 отменено  решение Арбитражного суда Новосибирской области от 03.03.2022 по делу № А45-15729/2021 в обжалуемой части в части признания недействительными решения от 03.06.2020 по делу о нарушении антимонопольного законодательства № 054/01/16-944/2020 и предписания от 30.09.2020 № 054/01/16-944/2020, вынесенные Новосибирским УФАС России. По делу принят в указанной части новый судебный акт  об отказе  в удовлетворении заявления ООО «АСК 1» о признании недействительными решения от 03.06.2020 по делу о нарушении антимонопольного законодательства № 054/01/16-944/2020 и предписания от 30.09.2020 № 054/01/16-944/2020.

           Согласно части 2 статьи 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в

законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не

доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором

участвуют те же лица.

Поскольку оспариваемое постановление является следствием принятого Управлением

Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области решения, законность

которого установлена вступившим в силу судебным актом, что в силу части 2 статьи 69

Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации имеет преюдициальное

значение для настоящего спора, обстоятельства, установленные указанным судебным актом

не подлежат доказыванию вновь и свидетельствуют о незаконности постановления.

Таким образом, материалами дела подтверждено наличие в действиях заявителя

события административного правонарушения по части 4 статьи 14.32 КоАП РФ.

 В силу части 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо привлекается к ответственности за совершение административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

 

Основанием для освобождения заявителя от ответственности могут служить обстоятельства, вызванные объективно непреодолимыми либо непредвиденными препятствиями, находящимися вне контроля хозяйствующего субъекта, при соблюдении той степени добросовестности, которая требовалась от него в целях выполнения обществом законодательно установленной обязанности, а также надлежащего контроля за исполнением обязанностей работниками, действующими от имени организации при осуществлении возложенных на них функций.

В рассматриваемом случае в деле не имеется доказательств, подтверждающих, что заявитель предпринял все зависящие от него меры по надлежащему исполнению требований действующего законодательства и недопущению совершения административного правонарушения.

Чрезвычайных и непредотвратимых обстоятельств, исключающих возможность соблюдения действующих норм и правил, нарушение которых послужило основанием для привлечения к административной ответственности, не установлено.

При таких обстоятельствах суд приходит к выводу о наличии в деянии заявителя состава административного правонарушения, предусмотренного частью 4 статьи 14.32 КоАП РФ.

Процедура привлечения к административной ответственности, регламентированная нормами КоАП РФ, соблюдена. Предусмотренный статьей 4.5 КоАП РФ срок давности привлечения на момент вынесения постановления об административном правонарушении не пропущен.

Оснований для применения положений статьи 2.9 КоАП РФ, суд не находит, исходя из следующего.

В соответствии со статьей 2.9 КоАП РФ при малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решать дело об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.

Согласно пунктам 18, 18.1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" при квалификации правонарушения в качестве малозначительного необходимо исходить из оценки конкретных обстоятельств его совершения. Малозначительность правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям.

Квалификация правонарушения как малозначительного может иметь место только в исключительных случаях и производится применительно к обстоятельствам конкретного совершенного лицом деяния.

Оценив представленные в дело доказательства, характер совершенного правонарушения,  суд не усмотрел в действиях общества малозначительности вмененного деяния. Материалы дела не свидетельствуют об исключительности рассматриваемого случая.

Административное наказание назначено в виде административного штрафа в размере 2 052 294,55 руб.

При назначении административного наказания за правонарушение, предусмотренное частью 4 статьи 14.32 КоАП РФ, размер административного штрафа подлежит определению, в том числе исходя из размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение.

Как следует из материалов дела, при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства управлением в соответствии с требованиями части 5.1. статьи 45 Закона о защите конкуренции проведен анализ состояния конкуренции на товарном рынке.

Согласно пунктам 1.3, 10.9 Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы от 28.04.2010 N 220 (далее - Порядок), по делам, возбужденным по признакам нарушения статьи 16 Закона о защите конкуренции, анализ состояния конкуренции на товарном рынке включает следующие этапы: а) определение временного интервала исследования товарного рынка; б) определение продуктовых границ товарного рынка; в) определение географических границ товарного рынка.

По результатам проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке составляется аналитический отчет, в котором приводятся результаты проведенного анализа (пункт 11.1 Порядка).

В настоящем случае в подготовленном управлением аналитическом отчете продуктовые границы товарного рынка были определены как работы по реконструкции здания; географические - как территория города Новосибирска. Вместе с тем определением от 18.05.2021 управление запросило информацию о сумме выручки общества на рынке капитального ремонта за 2019 год без установления каких-либо географических границ выполнения соответствующих работ.

Как следует из пояснений общества, им по запросу управления была предоставлена информация о выручке от выполнения работ по капитальному ремонту (без сумм выручки от выполнения работ по реконструкции зданий), полученных обществом в 2019 году на всей территории деятельности (в том числе и за пределами города Новосибирска).

Довод общества об изменении управлением ранее установленных продуктовых границ товарного рынка  суд находит обоснованным ,  а ссылки управления на тот факт, что  рынки реконструкции и капитального ремонта включены в один раздел Общероссийского классификатора видов экономической деятельности  не свидетельствуют о том, что они образуют единый товарный рынок.

В соответствии с пунктом 3.1 Порядка определение продуктовых границ товарного рынка предусматривает проведение процедуры выявления товара, не имеющего заменителя, или взаимозаменяемых товаров, обращающихся на одном и том же товарном рынке, которая включает: предварительное определение товара; выявление свойств товара, определяющих выбор приобретателя, и товаров, потенциально являющихся взаимозаменяемыми для данного товара; определение взаимозаменяемых товаров.

Взаимозаменяемыми товарами являются товары, которые могут быть сравнимы по их функциональному назначению, применению, качественным и техническим характеристикам, цене и другим параметрам таким образом, что приобретатель действительно заменяет или готов заменить один товар другим при потреблении (пункт 3 статьи 4 Закона о защите конкуренции).

Таким образом, то обстоятельство, что деятельность по реконструкции и деятельность по капитальному ремонту входят в один раздел Общероссийского классификатора видов экономической деятельности, с учетом того, что в указанный раздел входят также строительство новых объектов с одной стороны и текущий ремонт - с другой, само по себе не свидетельствует о взаимозаменяемости данных работ.

Деятельность по реконструкции зданий выделена из раздела "Строительство" с целью определения продуктовых границ анализируемого рынка самим управлением; иного обоснования в связи с чем данные виды работ были объединены в один товарный рынок для целей определения размера административного штрафа  оспариваемое постановление не содержит. Расчет штрафа на основании совокупного показателя выручки от оказания деятельности по реконструкции и деятельность по капитальному ремонту  противоречит части 4 статьи 14.32 КоАП РФ, предусматривающей ответственность за совершение конкретного деяния, нарушающего требованиям антимонопольного законодательства.

Допущенные  антимонопольным органом нарушения, связанные с расчетом административного штрафа, не являются существенными, влекущими полную отмену постановления управления от 17.06.2021  № 054/04/14.32-335/2021. 

В соответствии с п. 10 постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» существенный характер нарушений определяется исходя из последствий, которые данными нарушениями вызваны, и возможности устранения этих последствий при рассмотрении дела.

В рассматриваемом случае  имеется возможность устранить последствия при рассмотрении настоящего дела путем нового расчета административного штрафа.

Для обоснования своей позиции Новосибирское УФАС России запросило у ООО «АСК1» сведения о размере суммы выручки ООО «АСК1» на рынке работ по реконструкции зданий на территории города Новосибирска за 2019 год и за период с 01.01.2020-12.10.2020.

Согласно представленным ООО «АСК 1» сведениям, доход на рынке работ по реконструкции зданий за 2019 год составил 238 859,96 руб., иного размера дохода судом и управлением не установлено, в связи с чем эта сумма может быть принята в расчет штрафа.

Согласно примечанию 4 к статье 14.31 КоАП РФ за совершение административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.32, при отсутствии обстоятельств, смягчающих и отягчающих административную ответственность, административный штраф налагается на юридическое лицо в размере суммы минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и половины разности максимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения.

В соответствии с примечанием 4 к статье 14.31 КоАП РФ при наличии обстоятельств, отягчающих административную ответственность, размер административного штрафа, налагаемого на юридическое лицо, подлежит увеличению за каждое такое обстоятельство на одну восьмую разности максимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения.

В соответствии с примечанием к статье 14.32 КоАП РФ при назначении административного наказания за совершение административного правонарушения, предусмотренного настоящей статьей, в отношении юридического лица учитываются обстоятельства, смягчающие административную ответственность, предусмотренные пунктами 2-7 части 1 статьи 4.2 настоящего Кодекса, а также следующие обстоятельства, смягчающие административную ответственность:

1)  лицо, совершившее административное правонарушение, не является организатором ограничивающих конкуренцию соглашения или согласованных действий и (или) получило обязательные для исполнения указания участвовать в них;

2)  лицо, совершившее административное правонарушение, не приступило к исполнению заключенного им ограничивающего конкуренцию соглашения.

Согласно п. 4 примечания к статье 14.32 КоАП РФ при назначении административного наказания за совершение административного правонарушения, предусмотренного настоящей статьей, в отношении юридического лица учитываются обстоятельства, отягчающие административную ответственность, предусмотренные пунктами 1 и 2 части 1 статьи 4.3, пунктами 1, 2 и 3 примечания 3 к статье 14.31 настоящего Кодекса, а также следующие обстоятельства, отягчающие административную ответственность:

1)      организация лицом, совершившим административное правонарушение,ограничивающих конкуренцию соглашения или согласованных действий;

2)  принуждение лицом, совершившим административное правонарушение, иных лиц к совершению административного правонарушения либо к продолжению участия вограничивающих конкуренцию соглашении или согласованных действиях.

Согласно п. 1, 2, 3 примечания 3 к статье 14.31 КоАП РФ обстоятельствами, отягчающими административную ответственность являются:

1)   совершение длящегося административного правонарушения, продолжительность которого превышает один год;

2)   причинение в результате совершения административного правонарушения ущерба гражданам, организациям или государству в размере более одного миллиона рублей либо извлечение в результате совершения административного правонарушения дохода в размере более пяти миллионов рублей;

3)   совершение административного правонарушения, предусмотренного частью 7 статьи 19.8 настоящего Кодекса, если за это административное правонарушение лицо уже подверглось административному наказанию, по которому не истек срок, предусмотренный статьей 4.6 настоящего Кодекса. Данное обстоятельство может быть применено только к тому административному правонарушению, в рамках дела о котором были истребованы сведения (информация), необходимые для расчета размера административного штрафа.

Обстоятельств, отягчающих административную ответственность, предусмотренных ст. 4.2 КоАП РФ, Новосибирским УФАС России не установлено.

Обстоятельств, смягчающих административную ответственность, предусмотренных ст. 4.2 КоАП РФ, не установлено.

К обстоятельствам, смягчающим административную ответственность ООО «АСК 1», Новосибирское УФАС России отнесло  исполнение предписания о прекращении нарушения антимонопольного законодательства.

Как изложено выше, согласно представленным ООО «АСК 1» сведениям, доход на рынке работ по реконструкции зданий за 2019 год составил 238 859,96 руб.

Согласно налоговой декларации по налогу на прибыль организации за 2019 год ООО «Архитектурно строительная компания 1» сумма выручки от реализации всех товаров (работ, услуг) за 2019 год составила 136 909 680 рублей.

В данном случае сумма выручки на рынке работ по реконструкции зданий за 2019 год не превышает 75 % совокупного размера суммы выручки от реализации всех товаров (работ, услуг) за 2019 год.

Расчет размера административного штрафа, подлежащего применению:

от одной сотой до пяти сотых размера суммы выручки: 238 859,96 -1% = 2 388,6 руб. 238 859,96-5%= 11 943 руб.

Расчет обстоятельств отягчающих административную ответственность:

Отягчающие обстоятельства = (МаксШ - МипШ) 1/8 = 11\ 943 - 2 388,6) 1/8 = 1 194 руб.

В соответствии с пунктом 4 примечания к статье 14.31 КоАП РФ, за совершение административного правонарушения, предусмотренного, в числе прочего, статьей 14.32 КоАП РФ при отсутствии обстоятельств, смягчающих и отягчающих административную ответственность, административный штраф налагается на юридическое лицо в размере суммы минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и половины разности максимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения.

Расчет размера административного штрафа, подлежащего применению: (11 943 -2 388,6)/2+2 388,6- 1 194 =5 971 руб.

В силу части 4 статьи 1.5 КоАП РФ неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица.

Согласно части 4 статьи 14.32 КоАП, размер штрафа, рассчитанный от суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо размера суммы расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, не должен составлять менее ста тысяч рублей.

Таким образом,  при рассмотрении дела об административном правонарушении № 054/04/14.32-335/2021  и вынесении  постановления от  17.06.2021 административный штраф  не мог  составлять менее 100 000 руб. 

Таким образом, административным органом размер штрафа, назначенный Обществу, определен неверно.

Вместе тем, суд приходит к выводу о том, что оспоренное постановление   следует признать незаконным и отменить  в части назначения  обществу административного штрафа, превышающего 50000 руб. исходя из следующего.

 Как установлено ранее и не оспаривается заинтересованным лицом, заявитель относится к категории субъектов малого и среднего предпринимательства, с 01.08.2016 присвоена категория Малое предприятие. 

Федеральным законом от 26.03.2022 № 70-ФЗ «О внесении изменений в Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях» внесены изменения в Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях, в частности, введена  в действие с 06.04.2022 статья 4.1.2 КоАП РФ, устанавливающая особенности назначения наказания в виде административного штрафа социально ориентированным некоммерческим организациям, а также являющимся субъектами малого и среднего предпринимательства юридическим лицам, отнесенным к малым предприятиям, в том числе к микропредприятиям.

 Таким образом, к рассматриваемым правоотношениям подлежат применению положения части 1 статьи 4.1.2 КоАП РФ. 

Согласно части 1 статьи 4.1.2 КоАП РФ при назначении административного наказания в виде административного штрафа социально ориентированным некоммерческим организациям, включенным по состоянию на момент совершения административного правонарушения в реестр социально ориентированных некоммерческих организаций - получателей поддержки, а также являющимся субъектами малого и среднего предпринимательства юридическим лицам, отнесенным к малым предприятиям, в том числе к микропредприятиям, включенным по состоянию на момент совершения административного правонарушения в единый реестр субъектов малого и среднего предпринимательства, административный штраф назначается в размере, предусмотренном санкцией соответствующей статьи (части статьи) раздела II настоящего Кодекса или закона субъекта Российской Федерации об административных правонарушениях для лица, осуществляющего предпринимательскую деятельность без образования юридического лица. 

В силу части 2 статьи 4.1.2 КоАП РФ в случае, если санкцией статьи (части статьи) раздела II настоящего Кодекса или закона субъекта Российской Федерации об административных правонарушениях не предусмотрено назначение административного наказания в виде административного штрафа лицу, осуществляющему предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, административный штраф социально ориентированным некоммерческим организациям, включенным по состоянию на момент совершения административного правонарушения в реестр социально ориентированных некоммерческих организаций - получателей поддержки, а также являющимся субъектами малого и среднего предпринимательства юридическим лицам, отнесенным к малым предприятиям, в том числе к микропредприятиям, включенным по состоянию на момент совершения административного правонарушения в единый реестр субъектов малого и среднего предпринимательства, назначается в размере от половины минимального размера (минимальной величины) до половины максимального размера (максимальной величины) административного штрафа, предусмотренного санкцией соответствующей статьи (части статьи) для юридического лица, либо в размере половины размера административного штрафа, предусмотренного санкцией соответствующей статьи (части статьи) для юридического лица, если такая санкция предусматривает назначение  административного штрафа в фиксированном размере.

 Размер административного штрафа, назначаемого в соответствии с частью 2 настоящей статьи, не может составлять менее минимального размера административного штрафа, предусмотренного санкцией соответствующей статьи (части статьи) раздела II настоящего Кодекса или закона субъекта Российской Федерации об административных правонарушениях для должностного лица (часть 3 статьи 4.1.2 КоАП РФ).

Изменения, внесенные Федеральным законом от 26.03.2022 N 70-ФЗ в КоАП РФ, отвечают признакам закона, который имеет обратную силу в силу части 2 статьи 1.7 КоАП РФ, и смягчают административную ответственность Общества, которое согласно реестру субъектов малого и среднего предпринимательства, размещенному в открытом доступе на официальном интернет-сайте ФНС России, является субъектом малого и среднего предпринимательства, относится к малым предприятиям.

На основании части 2 статьи 54 Конституции Российской Федерации, части 2 статьи 1.7 КоАП РФ, правовой позиции, изложенной в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.06.2012 № 37 «О некоторых вопросах, возникающих при устранении ответственности за совершение публично-правового правонарушения», учитывая, что общество является субъектом малого и среднего предпринимательства, отнесенным к категории «Малое предприятие», суд считает возможным применить часть 2 статьи 4.1.2 КоАП РФ  и определить   обществу штраф в размере 50000 руб.

Аналогичные выводы содержатся в материалах судебной практики-Постановлении Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 07.09.2022 N Ф01-3936/2022 по делу N А43-25383/2021 , Постановлении Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 12.03.2024 N 11АП-1673/2024 по делу N А49-13006/2022 и др.

Оснований для применения статьи 4.1.1 КоАП РФ и части 2 статьи 3.4 КоАП РФ в данном случае не имеется, так как в силу части 2 статьи 4.1.1 КоАП РФ административное наказание в виде административного штрафа не подлежит замене на предупреждение в случае совершения административного правонарушения, предусмотренного, в том числе, статьями 14.31 - 14.33 настоящего Кодекса. 

Арбитражный суд разъясняет лицам, участвующим в деле, что настоящее решение выполнено в форме электронного документа, подписано усиленной квалифицированной электронной подписью судьи и считается направленным лицам, участвующим в деле, посредством размещения на официальном сайте суда в сети «Интернет».

           Руководствуясь статьями 167-170, 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд 

                                                   РЕШИЛ: 

        Признать незаконным и отменить постановление Управления Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области от 17.06.2021 N 054/04/14.32-335/2021 в части  назначения  административного штрафа, превышающего 50000 рублей.

       В остальной части в удовлетворении заявленных требований отказать.

        Решение, не вступившее в законную силу, может быть обжаловано в течение десяти дней со дня его принятия в Седьмой арбитражный апелляционный суд (г. Томск).

       Решение может быть обжаловано в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления в законную силу, в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа (г. Тюмень) при условии, что оно было предметом рассмотрения арбитражного суда апелляционной инстанции или суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы. 

            Апелляционная и кассационная жалобы подаются через Арбитражный суд Новосибирской области.

 

    Судья                                                                                      И.А.Рубекина