АРБИТРАЖНЫЙ СУД ЧЕЛЯБИНСКОЙ ОБЛАСТИ

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

Дело № А76-35321/2021

22 февраля 2022 года

г. Челябинск

 

Резолютивная часть решения оглашена 15 февраля 2022 года.

Решение в полном объеме изготовлено 22 февраля 2022 года. 

Судья Арбитражного суда Челябинской области Белякович Е.В.,  

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1, 

рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Фламинго-маркет» о признании решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области незаконными,

при участии в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, компании Бальзен ГмбХ унд Ко. КГ (Bahlsen GmbH & Сo. KG, Германия),

при участии в судебном заседании представителей: от заявителя – ФИО2 (доверенность от 13.08.2021), ФИО3 (доверенность от 28.09.2021), от заинтересованного лица – ФИО4 (доверенность № 97 от 06.12.2021), от третьего лица – ФИО5 (доверенность 22.07.2021),

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Фламинго-маркет» (далее – ООО «Фламинго-маркет», общество) обратилось в Арбитражный суд Челябинской области с заявлением о признании решения Управления Федеральной антимонопольной службы   по Челябинской области от 11.08.2021 №СК/10261/21 и предписания от 11.08.2021 №СК/10262/21 по делу №074/01/14.6-1857/2020, незаконными.

В порядке статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечена компания Бальзен ГмбХ унд Ко. КГ (Bahlsen GmbH & Сo. KG, Германия).

В представленном отзыве антимонопольный орган высказал возражения против удовлетворения заявленных требований (т.1 л.д. 142-145).

Третье лицо в отзыве указало на законность оспариваемых решения и предписания, просило отказать в удовлетворении заявленных требований (т.9 л.д. 103-108).

Заявителем представлены письменные объяснения по делу (т.9 л.д. 157-163).

Заинтересованным лицом представлены письменные пояснения по делу (т.9 л.д. 187).

Третьим лицом представлены письменные пояснения по делу (т.9 л.д. 190).

В судебном заседании представители от заявителя поддержали доводы, изложенные в заявлении, представитель от заинтересованного лица возражал против удовлетворения заявленных требований, представитель от третьего лица поддержал позицию, изложенную в отзыве.

При рассмотрении дела судом установлены следующие обстоятельства, имеющие значение для разрешения спора.

Как следует из материалов дела, в антимонопольный орган поступило заявление от третьего лица в отношении ООО «Фламинго-маркет» по признакам нарушения пункта 2 статьи 14.6 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-Ф3 «О защите конкуренции» (далее – Закон № 135-Ф3) по факту имитации упаковок товаров, наименований, цветовой гаммы, иных индивидуализирующих элементов, размещенных на упаковках товаров, вводимых в гражданский оборот третьим лицом.

Из указанного заявления следует, что третье лицо является производителем линейки кондитерских мучнистых изделий (печенье) «Leibniz» и правообладателем товарных знаков по международной регистрации № 555079 LEIBNIZ, № 651230 Leibniz Minis, № 646337 Leibniz Schokomonster, № 648856 Leibniz Happy Mix, № 646337 Leibniz Schokomonster, № 648856 Leibniz Happy Mix, № 679291 LEIBNIZ и товарного знака «ZOO» по свидетельству № 682340. 

Кондитерские изделия «Leibniz», «Leibniz ZOO», «Leibniz Minis» на территории Российской Федерации реализуются в том числе в розничных сетях магазинов «Ашан», «Дикси», «Магнит», «Лента», «Торговый Дом «Перекресток», «Азбука вкуса», а также в магазинах сети АЗС Шелл, АЗС Газпромнефть и т.д. ООО «Фламинго-маркет» является производителем кондитерских изделий (печенье) «Кременкульское», «Кременкульское ЗОО» (ЗОО ХРУМ), «Кременкульское Мини» (Minis Мини) и т.д., которые реализуются в розничных магазинах городов РФ. С 2018 года общество изменило упаковку своей продукции таким образом, что она стала имитировать упаковку продукции третьего лица. 

Решением антимонопольного органа от 11.08.2021 №СК/10261/21 по делу №074/01/14.6-1857/2020 (т.9 л.д. 57-71) действия ООО «Фламинго-маркет», выразившиеся во введении в гражданский оборот на территории Российской Федерации продукции – печенье «Кременкульское» в ассортименте, имитирующей продукцию третьего лица печенье «Leibniz», признаны актом недобросовестной конкуренции, противоречащим пункту 2 статьи 14.6 Закона №135-ФЗ.

Предписанием 11.08.2021 №СК/10262/21 по делу №074/01/14.6-1857/2020 (т.9 л.д. 72) антимонопольным органом предписано обществу:

1. в срок до 30.09.2021 прекратить введение в гражданский оборот на территории Российской Федерации, в том числе путем размещения предложений к продаже на Интернет-сайте ООО «Фламинго-маркет» http://www.kremenkul.ru/ продукции – печенье «Кременкульское» (Товары 2): «Сливочное» (180 г), «В глазури» (230 г), «ЗООХРУМ в глазури» (200 г), «ЗОО хрум» (300 г), «Мини со вкусом сыра» (300 г), «МИНИ в глазури» (200 г), «Сэндвич со сливочной начинкой» (250 г), «Сэндвич с клубничной начинкой (250 г), «К кофе. Печенье Сахарное» (150 г) в «прежней» и в «новой» упаковке, разработанной на основании служебного задания от 01.11.2017, приказа № 4/1 от 15.03.2021, имитирующей продукцию компании  Бальзен  ГмбХ унд Ко. КГ печенье «Leibniz».

2. в срок до 05.10.2021 года сообщить в антимонопольный орган об исполнении пункта 1 настоящего предписания и предоставить подтверждающие документы 

Не согласившись с указанным решением и предписанием, общество обратилось в суд с соответствующим заявлением.

Рассмотрев заявленные требования, суд пришел к следующим выводам. 

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Такое заявление может быть подано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня, когда гражданину, организации стало известно о нарушении их прав и законных интересов, если иное не установлено федеральным законом (часть 4 статьи 198 АПК РФ).

Срок, установленный частью 4 статьи 198 АПК РФ для обжалования в суд решения и предписания антимонопольного органа, заявителем не пропущен. 

В соответствии с частью 1 статьи 198, частью 4 статьи 200 АПК РФ, а также исходя из пункта 6 постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» в предмет доказывания по настоящему делу входит установление совокупности следующих юридически значимых обстоятельств: несоответствие оспариваемых решения и предписания закону или иному нормативному правовому акту, и нарушение таким решением и предписанием прав и законных интересов заявителя. 

В силу статьи 3 Закона №135-ФЗ настоящий Федеральный закон распространяется на отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, и в которых участвуют российские юридические лица и иностранные юридические лица. 

В соответствии с частью 1 статьи 1222 Гражданского кодекса Российской Федерации к обязательствам, возникающим вследствие недобросовестной конкуренции, применяется право страны, рынок которой затронут или может быть затронут такой конкуренцией, если иное не вытекает из закона или существа обязательства. 

Антимонопольным органом установлено, что Bahlsen является немецкой продовольственной компанией, базирующейся в Ганновере, основана в июле 1889 года Германом Бальсеном как «Hannoversche Cakesfabrik H. Bahlsen». Данная компания является производителем мучных и шоколадных кондитерских изделий (печенье) под брендом «Leibniz», поставляемых, в том числе в Российскую Федерацию. 

ООО «Фламинго-маркет» является российским производителем мучных кондитерских изделий под брендом «КРЕМЕНКУЛЬСКОЕ», реализуемых во многих субъектах Российской Федерации. 

Основным видом деятельности общества является 10.71 Производство хлеба и мучных кондитерских изделий, тортов и пирожных недлительного хранения. 

По данным Интернет-сайта http://www.kremenkul.ru кондитерская фабрика «Кременкульская» работает на рынке кондитерских изделий с 1998 года, производит три группы печенья: затяжное, сахарное, сдобное. 

Антимонопольным органом верно установлено, что третье лицо и ООО «Фламинго-маркет» являются хозяйствующими субъектами, осуществляющими аналогичную деятельность на одном товарном рынке (производство печенья) в пределах одних географических границ Российская Федерация, следовательно, являются конкурентами по отношению друг к другу. 

Пунктом 2 статьи 14.6 Закона №135-ФЗ установлен запрет на недобросовестную конкуренцию путем копирования или имитации внешнего вида товара, вводимого в гражданский оборот хозяйствующим субъектом-конкурентом, упаковки такого товара, его этикетки, наименования, цветовой гаммы, фирменного стиля в целом (в совокупности фирменной одежды, оформления торгового зала, витрины) или иных элементов, индивидуализирующих хозяйствующего субъекта-конкурента и (или) его товар. 

Копированием внешнего вида изделия является воспроизведение внешнего вида изделия другого хозяйствующего субъекта (предпринимателя) и введение его в гражданский оборот. 

Имитация внешнего вида товара представляет собой своеобразное подражание товару конкурента с целью создания у покупателей впечатления о принадлежности таких товаров линейке имитируемых товаров. 

Не может признаваться неправомерным копирование (имитация) внешнего вида изделия или его частей, если такое копирование обусловлено исключительно их функциональным применением.

С учетом изложенного, предметом рассмотрения по данной категории дел является не только установление факта имитации как такового, а воздействие такой тактики лица, в отношении которого подано заявление, на конкурентную среду, выражающееся в возможном смешении товаров разных производителей, оформленных с использованием сходных элементов дизайна, цветовой гаммы и т.п.  В результате такого смешения потребитель при приобретении товара ошибочно принимает новый товар за давно ему известный, что вызывает отток потребительского спроса от товара конкурента.

Заинтересованным лицом в ходе изучения и исследования продукции третьего лица и общества, а именно: «Leibniz butter biscuit», «Leibniz сосоа biscuit», «Leibniz wholemeal biscuit», «Leibniz ZOO jungle»,  «Leibniz ZOO country», «Leibniz ZOO original»,  «Leibniz Minis butter biscuit», «Leibniz Minis choco»,  «Кременкульское сливочное», «Кременкульское в глазури»,  «Кременкульское ЗООХРУМ», «Кременкульское ЗООХРУМ в глазури», «Кременкульское ЗОО хрум», «Кременкульское Мини со вкусом сыра» (всего 14 упаковок), установлено следующее. 

До конца 2017 года продукция «Кремкульское»: печенье затяжное «Зоохрум», печенье затяжное, печенье затяжное «Мини со вкусом сыра», печенье сахарное, печенье сахарное с ароматом топленного молока «К кофе» выпускалось в упаковке, на которой использовался товарный знак «Кременкульское» по свидетельству № 389200, в том виде в котором он был зарегистрирован, а именно: словесное обозначение «Кременкульское», выполненное художественным шрифтом красного цвета с контурной проработкой двойной линией светло-коричневого и темно-коричневого тонов. В нижней части расположены три колоска в бело-светло-коричневой тональности. 

Товарный знак «Зоохрум» по свидетельству № 602297, в том виде в котором он зарегистрирован не использовался, поскольку на упаковке печенья затяжное «Зоохрум» присутствовало слово «Зоохрум» художественным шрифтом в кавычках, выполненное в синем цвете, тогда как товарный знак является словесным обозначение «Зоохрум», выполненное традиционным шрифтом русского (кириллического) алфавита без указания цвета или цветового сочетания. 

В конце 2017 году дизайн упаковки печенья «Кременкульское» изменился и в 2018 году продукция ООО «Фламинго-маркет» стала выпускаться в упаковке с новым дизайном. Так, товарные знаки «Зоохрум» по свидетельству № 602297 и «Кременкульское» по свидетельству № 389200 на упаковке продукции в 2018 году уже не используются, содержится изображение товарного знака «Кременкульское» по свидетельству № 678231 и др. элементы, цвет упаковки изменен на более яркий желтый цвет. 

Товары третьего лица, в частности, классическое печенье «Leibniz» в прямоугольной упаковке и печенье серий «ZOO» и «MINIS» в упаковке в форме пакета, поставляются на российский рынок с 2007 года, что подтверждается в том числе транспортными накладными (выборочно за период с 2007 по 2017 годы). 

Антимонопольным органом также установлено, что объектом анализа сходства внешнего вида сравниваемых товаров исследования ОКЮР явились упаковки печенья «Leibniz», а именно: «Leibniz butter biscuit» (200 g), «Leibniz сосоа biscuit» (200 g), «Leibniz wholemeal biscuit» (200 g), «Leibniz ZOO jungle» (100 g), «Leibniz ZOO country» (100 g), «Leibniz ZOO original» (100 g), «Leibniz Minis butter biscuit» (100 g), «Leibniz Minis choco» (100 g) (далее – Товары 1) и упаковки печенья «Кременкульское», а именно: «Сливочное» (180 г), «В глазури» (230 г), «ЗООХРУМ в глазури» (200 г), «ЗОО хрум» (300 г), «Мини со вкусом сыра» (300 г), «МИНи в глазури» (200 г), «Сэндвич со сливочной начинкой» (250 г), «Сэндвич с клубничной начинкой (250 г), «К кофе. Печенье Сахарное» (150 г) (далее – Товары 2).

После проведения анализа внешнего вида Товара 1 и Товара 2 в исследовании ОКЮР были сделаны выводы соответственно в отношении Товаров 1 и Товаров 2:

 «Leibniz butter biscuit» (200 g)  и «Кременкульское» «Сливочное» (180 г),

 «Leibniz сосоа biscuit» (200 g) и  «Кременкульское» «В глазури» (230 г),

 «Leibniz ZOO original» (100 g) и «Кременкульское» «ЗОО хрум» (300 г),

 «Leibniz ZOO jungle» (100 g) и «Кременкульское» «ЗООХРУМ в глазури» (200 г),

«Leibniz Minis butter biscuit» (100 g) и «Кременкульское» «Мини со вкусом сыра» (300 г),

«Leibniz Minis choco» (100 g) и «Кременкульское» «МИНи в глазури» (200 г).

Указано, что Товар 2 имитирует внешний вид Товара 1 принимая во внимание все указанные выше признаки:

сходство формы упаковки Товаров 1 и 2;

сходство цветовой гаммы упаковок разных наименований  Товаров 1 и 2;

сходство шрифтового исполнения названия Товаров 1 и 2;

сходство доминирующих элементов, их оформление и композиционное расположение на упаковке.

В соответствии с частью 1 статьи 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства по правилам статьи 71 АПК РФ, суд приходит к выводу о доказанности факта имитации обществом упаковки продукции третьего лица, поскольку  производят общее зрительное впечатление, которое обусловлено одинаковым композиционным решением внешнего вида упаковок, одинаковым набором и расположением изобразительных элементов, а также сходным цветовым решением как самой упаковки, там и присутствующих на ней элементов. Отдельные имеющиеся расхождения не исключают имитации упаковок продукции конкурентов. 

Представленные заявителем доказательства, по мнению суда, данный факт не опровергают.  

В соответствии с пунктом 9 статьи 4 Закона №135-ФЗ недобросовестная конкуренция – любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации. 

Из определения недобросовестной конкуренции, содержащегося в пункте 9 статьи 4 Закона №135-ФЗ, следует, что для признания действий недобросовестной конкуренцией они должны одновременно соответствовать нескольким условиям, а именно:

 - совершаться хозяйствующими субъектами (группой лиц) –конкурентами; 

- быть направлены на получение преимуществ в предпринимательской деятельности; 

- противоречить законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости; 

- причинить или быть способны причинить убытки другому хозяйствующему субъекту-конкуренту, либо нанести ущерб его деловой репутации (причинение вреда). 

В соответствии с пунктом 30 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 04.03.2021 № 2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства» при рассмотрении спора о нарушении запрета недобросовестной конкуренции должны быть установлены в совокупности: 

- факт осуществления хозяйствующим субъектом действий, способных оказать влияние на состояние конкуренции;

 - отличие избранного хозяйствующим субъектом способа конкуренции на рынке от поведения, которое в подобной ситуации ожидалось бы от любого субъекта, преследующего свой имущественный интерес, но не выходящего за пределы осуществления гражданских прав и честной деловой практики; 

- направленность поведения хозяйствующего субъекта на получение преимущества, в частности имущественной выгоды или возможности ее извлечения, при осуществлении экономической деятельности за счет иных участников рынка, в том числе посредством оказания влияния на выбор покупателей (потребителей), на возможность иных хозяйствующих субъектов, конкурирующих добросовестно, извлекать преимущество из предложения товаров на рынке, на причинение вреда хозяйствующим субъектам-конкурентам иными подобными способами. 

Суд полагает, что в действиях ООО «Фламинго-маркет» по имитации упаковки продукции третьего лица, в данном случае линейки печенья «Leibniz» при введении в оборот продукции, в данном случае печенья «Кременкульское», содержатся все признаки недобросовестной конкуренции, указанные в пункте 9 статьи 4 Закона №135-ФЗ: 

- действия совершены хозяйствующим субъектом-конкурентом, в данном случае, ООО «Фламинго-маркет»,  

- действия ООО «Фламинго-маркет» на получение преимуществ, которые обеспечивают ему возможность увеличить размер получаемой прибыли по отношению к уровню прибыли при воздержании от указанных действий. 

Исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства по правилам статьи 71 АПК РФ в их совокупности и взаимной связи, суд находит доказанным факт нарушения ООО «Фламинго-маркет» пункта 2 статьи 14.6 Закона №135-ФЗ.

Доводы заявителя по делу судом проверены и признаны подлежащими отклонению как основанные на неправильном толковании норм материального права и опровергающиеся доказательствами, представленными в материалы дела.

Учитывая изложенное, суд приходит к выводу об отсутствии правовых оснований для признания оспариваемого решения антимонопольного органа не соответствующим требованиям действующего законодательства. 

Суд обращает внимание, что вынесенное на основании данного решения предписание также соответствует действующему законодательству.

При таких обстоятельствах в рассматриваемом случае отсутствует совокупность условий, необходимых для признания незаконным оспариваемых  решения и предписания антимонопольного органа, что исключает удовлетворение заявленных требований.

Руководствуясь статьями 110, 176, 200, 201 АПК РФ, суд 

РЕШИЛ:

В удовлетворении заявленных требований отказать.

Решение может быть обжаловано в течение месяца со дня его принятия путем подачи апелляционной жалобы в Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд.

Судья                                                                                                   Е.В. Белякович