ДВЕНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

410002, г. Саратов, ул. Лермонтова д. 30 корп. 2 тел: (8452) 74-90-90, 8-800-200-12-77; факс: (8452) 74-90-91,

http://12aas.arbitr.ru; e-mail: info@12aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

арбитражного суда апелляционной инстанции

Дело №А12-40797/2017

г. Саратов

20 марта 2018 года

Резолютивная часть постановления объявлена 13 марта 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 20 марта 2018 года.

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Волковой Т. В.,

судей Жаткиной С.А., Никитина А.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Техноконтроль" на решение Арбитражного суда Волгоградской области от 22 декабря 2018 года по делу № А12-40797/2017,             (судья Аниськова И.И.),

по исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью "Техноконтроль" (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)

к государственному бюджетному учреждению Волгоградской области "Волгоградавтодор" (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)

с привлечением к участию в деле третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, акционерного общества "Электронные торговые системы" (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>),

о признании незаконным решения заказчика, оформленного протоколом №33 от 11.07.2017г., о признании победителя уклонившимся от заключения контракта,

при участии в судебном заседании: - от общества с ограниченной ответственностью "Техноконтроль" представитель ФИО2, по доверенности от 14.08.2017, выданной сроком на один год с правом передоверия,  доверенности ООО Юридическая компания «Легем» от 14.08.2017, выданной сроком на один,

- от государственного бюджетного учреждения Волгоградской области "Волгоградавтодор" представитель ФИО3, по доверенности            № 015-ЮО от 12.01.2018, выданной сроком по 31.12.2018,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Техноконтроль", Республика Дагестан, Лакский район (далее - ООО "Техноконтроль", истец) обратилось в Арбитражный суд Волгоградской области с иском к государственному бюджетному учреждению Волгоградской области "Волгоградавтодор" (далее - ГБУ ВО "Волгоградавтодор", ответчик) о признании незаконным решения заказчика, оформленного протоколом №33 от 11.07.2017, о признании победителя электронного аукциона уклонившимся от заключения контракта.

Решением Арбитражного суда Волгоградской области от 22 декабря 2018 года в удовлетворении заявленных исковых требований отказано. 

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО "Техноконтроль" обратилось в Двенадцатый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда Волгоградской области от 22 декабря 2018 года отменить, исковые требования удовлетворить.

Представитель ООО «Техноконтроль» в судебном заседании поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просил решение суда первой инстанции отменить, апелляционную жалобу – удовлетворить.

Представитель ГБУ ВО "Волгоградавтодор" в судебном заседании возражал против доводов, изложенных в апелляционной жалобе, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Представитель АО "Электронные торговые системы" в судебное заседание не явился. Надлежащим образом извещен о месте и времени судебного разбирательства путем направления определения, выполненного в форме электронного документа, в соответствии со статьей 186 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации посредством его размещения на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет».

Законность и обоснованность принятого по делу судебного акта проверена в апелляционном порядке.

Арбитражный апелляционный суд в порядке пункта 1 статьи 268 АПК РФ повторно рассматривает дело по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам.

Проверив обоснованность доводов, изложенных в апелляционной жалобе, исследовав материалы дела, арбитражный апелляционный суд  считает, что судебный акт не подлежит отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 30.05.2017 года уполномоченным органом - Комитетом по регулированию контрактной системы в сфере закупок Волгоградской области для нужд Заказчика - Государственного бюджетного учреждения Волгоградской области «Волгоградавтодор» публично объявлено о проведении электронного аукциона «Поставка щебня или гравия из горных пород фракции 5-20 мм, 5-10 мм, отсев дробления щебня или гравия из горных пород фракции 0-10 мм» (номер извещения 0129200005317001446), начальная (максимальная) цена контракта - 46299419,52 рублей, посредством размещения извещения о проведении указанного аукциона в электронной форме на официальном сайте единой информационной системы в сфере закупок. (Электронная площадка: АО «Электронные торговые системы» (Национальная электронная площадка) - www.etp- ets.ru.)

26.06.2017 в соответствии с протоколом № 33-136.3 ЭА подведения итогов аукциона в электронной форме (рассмотрение вторых частей заявок) от 26.06.2017 года аукцион признан несостоявшимся, в отношении заявки ООО «Техноконтроль» аукционной комиссией принято решение о соответствии требованиям аукционной документации и Закона о контрактной системе.

29.06.2017 заказчиком размещен в единой информационной системе (ЕИС) проект контракта без подписи заказчика.

04.07.2017 ООО «Техноконтроль» через Оператора электронной площадки направило в адрес Заказчика подписанный проект контракта и банковскую гарантию от 29.06.2017 года № 6863-2/1-2017.

07.07.2017 Оператор электронной площадки направил в адрес Заказчика подписанный ООО «Техноконтроль» проект контракта и банковскую гарантию от 29.06.2017 года № 6863-2/1-2017.

В соответствии со скриншотом личного кабинета Ответчика «регламентированный срок подписания контракта заказчиком» установлен до 23:59:59 (МБК+00:00) 11.07.2017.

Решением Комиссии заказчика от 11.07.2017 Обществу отказано в принятии банковской гарантии от 29.06.2017 года № 6863-2/1-2017, выданной коммерческим банком «Еврокапитал-Альянс» (ООО) в связи с ее несоответствие условиям документации о закупке и проекта контракта, требованиям Федерального закона №44-ФЗ, гражданского кодекса Российской Федерации и постановления Правительства РФ от 08.11.2013 №1005. Общество признано уклонившимся от заключения контракта в связи с непредоставлением обеспечения исполнения контракта.

Данное решение оформлено протоколом №33 от 11.07.2017 в 16:35.

11.07.2017 в 16:45 заказчиком принято решение об отказе от заключения с обществом контракта в связи с непредоставлением участником закупки обеспечения исполнения контракта (протокол №34).

12.07.2017 истец в адрес заказчика направил по электронной почте файл с перевыпущенной банковской гарантией.

04.08.2017 оператор электронной площадки направил в адрес ООО «Техноконтроль» уведомление о перечислении обеспечения заявки в размере 2314970, 98 руб. заказчику.

В связи с изложенными обстоятельствами Заказчик обратился в антимонопольный орган с заявлением о включении ООО «Техноконтроль» в реестр недобросовестных поставщиков.

Рассмотрев названное заявление, антимонопольный орган в решении N 02-11/4853 от 28.07.2017 пришел к выводу о том, что заказчиком правомерно принято решение об отказе в принятии банковской гарантии, представленной ООО «Техноконтроль», следовательно, протокол признания победителя аукциона в электронной форме уклонившимся от заключения контракта является правомерным и обоснованным, нарушений в действиях аукционной комиссии не выявлено.

Вместе с тем, комиссией УФАС установлено, что после окончания предусмотренного для подписания контракта и предоставления банковской гарантии ООО «Техноконтроль» была размещена в ЕИС надлежащая банковская гарантия, а также ООО «Техноконтроль» были приняты меры по заключению контракта, следовательно, признаки недобросовестности в действия Общества отсутствуют. По этой причине УФАС отказал включать сведения об Обществе в реестр недобросовестных поставщиков.

В Волгоградское УФАС России также обратилось и ООО «Техноконтроль» с жалобой на действия заказчика, полагая, что последний необоснованно отказал в принятии банковской гарантии.

По результатам рассмотрения жалобы ООО «Техноконтроль», антимонопольным органом было принято решение от 27.07.2017 по делу N 17-02/03-292, которым жалоба Общества признана необоснованной.

При вынесении названного решения антимонопольный орган заключил вывод о том, что п.1 банковской гарантии от 29.07.2017 №6863-2/1-2017, представленной ООО «Техноконтроль», не соответствует п.6.8 раздела 4 аукционной документации «Проект контракта», так как не содержит условия о принятии гарантом обязательств по уплате неустоек (штрафов, пени) предусмотренных контрактом. Согласно п.5 банковской гарантии изменения и дополнения, вносимые в контракт, не освобождают гаранта от обязательств по настоящей банковской гарантии в случае своевременного уведомления Бенефициаром Гаранта об изменения и дополнения контракта. При этом положениями Закона о контрактной системе не установлена обязанность уведомления гаранта о внесении изменений в контракт со стороны заказчика. Следовательно, п.5 банковской гарантии не соответствует положениями Закона о контрактной системе. В соответствии с пп.4 п.9 банковской гарантии обязательства Гаранта перед Бенефициаром по настоящей банковской гарантии прекращаются вследствие прекращения действия контракта в силу его досрочного расторжения и иного прекращения обязательств сторон контракта по иным обстоятельствам. При этом ст. 378 ГК РФ не содержит вышеуказанного основания для прекращения гарантии. Таким образом, заказчиком правомерно принято решения об отказе в принятии банковской гарантии, представленной ООО «Техноконтроль», в связи с чем жалоба Общества является необоснованной.

Также ООО «Техноконтроль» обратилось в Федеральную Антимонопольную службу с обращением, содержащим информацию о признаках нарушения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в действиях Оператора электронной площадки при проведении заказчиком аукциона. В заявлении общество указало, что Оператор электронной площадки в нарушение требований Закона о контрактной системе направил 07.07.2017 заказчику проект контракта и банковскую гарантию, подписанные заказчиком, при этом Обществом указанные документы направлены Оператору электронной площадки 04.07.2017.

Рассмотрев данное заявление, Комиссией ФАС принято решение от 23.10.2017 по делу №ВП-511/17 о признании в действиях Оператора электронной площадки нарушение части 9 статьи 60 Закона о контрактной системе. При этом, указано, что 04.07.2017 Обществом посредством функционала сайта Оператора электронной площадки направлен подписанный проект контракта и банковская гарантия Оператору электронной площадки. Оператором подписанный Обществом контракт был направлен заказчику 07.07.2017, что не соответствует требованиям ч.9 ст. 60, ч.7 ст. 70 Закона о контрактной системе. 

Вместе с тем, 11.07.2017 заказчиком размещен протокол отказа от заключения контракта, в связи с чем Комиссия пришла к выводу о том, что указанное нарушение в действиях оператора электронной площадки не повлияло на результаты определения поставщика (подрядчика, исполнителя).

Не соглашаясь с решением заказчика, общество обратилось в арбитражный суд с настоящим иском.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанций, оценив представленные в материалы дела доказательства, руководствуясь положениями статей 45, 70, 96 Закона о контрактной системе, пришёл к выводу о том, что оспоренное решение соответствует положениям действующего законодательства и не нарушает права и законные интересы заявителя ввиду наличия у заказчика правовых оснований для непринятия представленной обществом банковской гарантии и отказа в заключении контракта по причине признания общества уклонившимся от заключения контракта.

Судебная коллегия соглашается с выводами суда первой инстанции в силу следующего.

В силу положений статьи 45 Закона N 44-ФЗ заказчики в качестве обеспечения заявок и исполнения контрактов принимают банковские гарантии, выданные банками, включенными в предусмотренный статьей 74.1 Налогового кодекса Российской Федерации перечень банков, отвечающих установленным требованиям для принятия банковских гарантий в целях налогообложения (часть 1).

Банковская гарантия должна быть безотзывной и должна, в частности, содержать: 1) сумму банковской гарантии, подлежащую уплате гарантом заказчику в установленных частью 13 статьи 44 Закона случаях, или сумму банковской гарантии, подлежащую уплате гарантом заказчику в случае ненадлежащего исполнения обязательств принципалом в соответствии со статьей 96 Закона; 

2) обязательства принципала, надлежащее исполнение которых обеспечивается банковской гарантией; 

3) обязанность гаранта уплатить заказчику неустойку в размере 0,1 процента денежной суммы, подлежащей уплате, за каждый день просрочки (часть 2).

Как указано в пунктах 2 и 3 части 6 статьи 45 Закона основанием для отказа в принятии банковской гарантии заказчиком является несоответствие банковской гарантии условиям, указанным в частях 2 и 3 названной статьи; несоответствие банковской гарантии требованиям, содержащимся в извещении об осуществлении закупки, приглашении принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документации о закупке, проекте контракта, который заключается с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Согласно требованиям статьи 96 Закона N 44-ФЗ по общему правилу заказчиком в извещении об осуществлении закупки, документации о закупке, проекте контракта, приглашении принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя) закрытым способом должно быть установлено требование обеспечения исполнения контракта (часть 1); исполнение контракта может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям статьи 45 Закона, или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику. Способ обеспечения исполнения контракта определяется участником закупки, с которым заключается контракт, самостоятельно (часть 3).

Как установлено судом первой инстанции и подтверждается материалами дела, 04.07.2017 ООО «Техноконтроль», являясь победителем аукциона, направило в адрес заказчика через Оператора электронной площадки, подписанный проект контракта и банковскую гарантию от 29.06.2017 года № 6863-2/1-2017.

07.07.2017 Оператор электронной площадки направил проект контракта и банковскую гарантию в адрес Заказчика.

Рассмотрев представленную Обществом банковскую гарантию от 29.06.2017 года № 6863-2/1-2017, заказчик отказал Обществу в принятии банковской гарантии в связи с ее несоответствием условиям документации о закупке и проекта контракта, требованиям закона, а именно: банковская гарантия не содержит условия о принятии гарантом обязательств по уплате неустоек (штрафов, пени) предусмотренных контрактом; согласно п.5 банковской гарантии изменения и дополнения, вносимые в контракт, не освобождают гаранта от обязательств по настоящей банковской гарантии в случае своевременного уведомления Бенефициаром Гаранта об изменения и дополнения контракта. При этом положениями Закона о контрактной системе не установлена обязанность уведомления гаранта о внесении изменений в контракт со стороны заказчика. В соответствии с пп.4 п.9 банковской гарантии обязательства Гаранта перед Бенефициаром по настоящей банковской гарантии прекращаются вследствие прекращения действия контракта в силу его досрочного расторжения и иного прекращения обязательств сторон контракта по иным обстоятельствам. При этом ст. 378 ГК РФ не содержит вышеуказанного основания для прекращения гарантии.

Решением заказчика от 11.07.2017 Общество признано уклонившимся от заключения контракта на основании части 5 статьи 96 Закона о контрактной системе.

Истец в судебном заседании в суде первой инстанции не оспаривал то, что представленная им банковская гарантия от 29.06.2017 года № 6863-2/1-2017 в действительности не соответствовала требованиям аукционной документации и положениям Закона о контрактной системе.

Данные обстоятельства установлены решениями УФАС по Волгоградской области от 28.07.2017 №02-11/4853, от 27.07.2017 по делу №17-02/03-292.

Указанными решениями отказ заказчика в принятии банковской гарантии признан правомерным.

Каких-либо доказательств и доводов, опровергающих решение заказчика, установившего несоответствие банковской гарантии от 29.06.2017 года № 6863-2/1-2017 условиям аукционной документации и требованиям Закона, истец суду первой и апелляционной инстанции не привел и не представил.

Таким образом, отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу, что оспариваемое решение заказчика соответствует закону и не нарушает права и законные интересы ответчика.

Не соглашаясь с решением суда первой инстанции, заявитель апелляционной жалобы указывает на то, что он не уклонялся от заключения контракта, напротив, им были предприняты все меры, направленные на его заключение.

В обосновании данного довода, апеллянт указывает на то, что 12.07.2017 им в адрес заказчика был направлен по электронной почте файл с перевыпущенной банковской гарантией, которая соответствует условиям документации о закупке, проекту контракту и требованиям Закона о контрактной системе.

Коммерческий Банк «Еврокапитал-Альянс», который допустил ошибки в составлении банковской гарантии, в 9 час 54 мин 12.07.2017 опубликовал в реестре новую банковскую гарантию, полностью соответствующую требованиям закона.

Однако, несмотря на это, заказчик признал Общество уклонившимся от заключения контракта, тогда как оно не нарушало положения ч.5 ст. 96 Закона о контрактной системе и не имело умысла на создание условий, влекущих невозможность подписания контракта.

Судебная коллегия признает данный довод апелляционной жалобы несостоятельным, противоречащим нормам действующего законодательства и материалам дела в силу следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 59 Закона N 44-ФЗ под аукционом в электронной форме (электронным аукционом) понимается аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого аукциона и документации о нем, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования, проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке ее оператором.

Особенностями документооборота при проведении электронного аукциона, предусмотренными статьей 60 Закона N 44-ФЗ, является обмен информацией между участником электронного аукциона и заказчиком исключительно через электронную площадку в форме электронных документов, подписанных усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени участника такого аукциона.

В силу части 6 статьи 70 Закона N 44-ФЗ в течение трех рабочих дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе документов, предусмотренных частью 5 названной статьи, победитель электронного аукциона размещает в единой информационной системе проект контракта, подписанный усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени победителя такого аукциона, а также документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта и подписанный усиленной электронной подписью указанного лица.

Судом первой инстанции установлено, что решением комиссии заказчика от 11.07.2017 банковская гарантия от 29.06.2017 №6863-2/1-2017 признана не соответствующей требованиям п. 6.8 раздела 4 аукционной документации «Проект контракта». 

В силу положений статьи 59 Закона N 44-ФЗ проведение торгов в форме электронного аукциона обеспечивается оператором электронной площадки. Совершение любых действий/операций на электронной торговой площадке технически строго регламентировано.

Как следует из скриншота, представленного в материалы дела "регламентированный срок подписи проекта контракта поставщиком" установлен до 23:59:59 по местному времени 11.07.2017. За пределами данного срока победитель аукциона не только не может подписать контракт ввиду истечения срока, установленного Законом N 44-ФЗ, но и лишен технической возможности совершать операции, поскольку соответствующее окно на электронной торговой площадке будет заблокировано.

Исправленная банковская гарантия поступила в реестр банковских гарантий в 09 час. 54 мин. по московскому времени 12.07.2017, то есть за пределами срока, предусмотренного для подписания проекта контракта поставщиком.

Таким образом, заказчик не имел права принимать банковскую гарантию за пределами срока, предусмотренного для совершения соответствующего действия на электронной торговой площадке.

Статьей 70 Закона N 44-ФЗ регламентирована последовательность действий заказчика и победителя торгов при заключении контракта и сроки их совершения.

Время, отведенное заказчику для совершения действий, предусмотренных частью 7 статьи 70 Закона N 44-ФЗ, не может быть использовано участником электронного аукциона для устранения за пределами определенного частью 6 статьи 70 Закона N 44-ФЗ срока недостатков, допущенных им самим при размещении в единой информационной системе проекта контракта и документа, обеспечивающего его исполнение. Иное противоречит смыслу и целям электронных торгов.

Кроме того, апелляционный суд обращает внимание на то, что нарушение АО «ЭТС» правил документооборота при проведении аукциона не повлияло на результаты определения поставщика (подрядчика, исполнителя), в связи, с чем комиссией ФАС России по контролю в сфере закупок принято решение по делу №ВП-511/17 от 23.10.2017 предписание не выдавать. Указанное решение не было обжаловано ООО «Техноконтроль» и вступило в законную силу, что свидетельствует об отсутствии возражений по данному поводу. 

Судебная коллегия, проанализировав предоставленные в материалы дела письменные доказательства, приходит к выводу о том, что  все исследованные и указанные доводы, изложенные в апелляционной жалобе, по существу направлены на переоценку фактических обстоятельств и представленных доказательств, правильно установленных и оцененных судом первой инстанции, опровергаются материалами дела и не отвечают требованиям действующего законодательства.

На основании вышеизложенного, судебная коллегия считает, что при рассмотрении заявленного иска по существу суд первой инстанции полно всесторонне определил круг юридических фактов, подлежащих исследованию и доказыванию, которым дал обоснованную юридическую оценку, и сделал правильный вывод о применении в данном случае конкретных норм материального и процессуального права, в связи с чем, у судебной коллегии нет основании для изменения или отмены судебного акта.

Апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

Руководствуясь статьями 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Волгоградской области от 22 декабря 2017 года по делу № А12-40797/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Поволжского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме через арбитражный суд первой инстанции.

ПредседательствующийТ. ФИО4 

СудьиС. ФИО5

                                                                                                             А. Ю. Никитин