ВОСЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

 

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

№ 18АП-10598/2017

г. Челябинск

26 сентября 2017 года

Дело № А76-5903/2017

 

Резолютивная часть постановления объявлена 25 сентября 2017 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 26 сентября 2017 года.

 

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Арямова А.А., 

судей Плаксиной Н.Г., Костина В.Ю.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1, 

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества «Фортум» на решение Арбитражного суда Челябинской области от 14.07.2017 по делу №А76-5903/2017 (судья Белякович Е.В.).

В судебном заседании принял участие представитель открытого акционерного общества «Фортум» - ФИО2 (доверенность от 05.09.2016).

 

Открытое акционерное общество «Фортум» (далее – заявитель, ООО «Фортум») обратилось в Арбитражный суд Челябинской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области (далее – УФАС по Челябинской области, антимонопольный орган, управление), о признании незаконными решения от 01.02.2017 в части пунктов 1 и 2, а также предписания от 01.02.2017 №4 по делу №9-03-18.1/17.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего  самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью «Метахим» (далее – ООО «Метахим»).

Решением Арбитражного суда Челябинской области от 14.07.2017 (резолютивная часть решения объявлена 07.07.2017) требования заявителя удовлетворены частично, признано незаконным решение УФАС по Челябинской области от 01.02.2017 по делу №9-03-18.1/17 в части абзаца 3 пункта 2 (относительно бездействия ОАО «Фортум» при проведении открытых конкурентных переговоров, выразившегося в незакреплении в Положении о закупке оснований проведения закупки тем или иным способом). В удовлетворении остальной части заявленных требований отказано. также с управления в пользу заявителя взыскано 3000 руб. в возмещение расходов по уплате госпошлины и заявителю возвращена из федерального бюджета излишне уплаченная госпошлина в размере 3000 руб.

ОАО «Фортум» не согласилось с решением суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении заявленных требований о признании незаконными абзацев 2 и 3 пункта 2 решения УФАС по Челябинской области от 01.02.2017, и обжаловало его в этой части в апелляционном порядке.

В апелляционной жалобе заявитель ссылается на незаконность оспоренного ненормативного правового акта антимонопольного органа в указанной части. Полагает неверным вывод суда первой инстанции о том, что составленные по итогам закупки протоколы не соответствуют Положению о размещении информации о закупке и Положению о закупке. Обращает внимание на то, что в законе не определено, каким образом в протоколе о закупке должны быть указаны те или иные сведения (о цене и сроках исполнения договора), а потому такие сведения могут быть отражены в виде ссылки на закупочную документацию и на заявку победителя. Необходимость раскрывать информацию о цене заявки победителя именно в ценовом выражении, по мнению заявителя, отсутствует. Также податель жалобы полагает, что суд необоснованно согласился с доводом антимонопольного органа о том, что отсутствие протокола результатов отборочного этапа закупки нарушает требования Федерального закона от 18.07.2011 №223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее – Закон №223-ФЗ). По мнению заявителя, обязанность составления такого протокола не предусмотрена ни законом, ни Положением о закупке. Как указывает заявитель, к участию в закупке допущены все лица, своевременно подавшие заявки, и потенциальные участники имеют возможность самостоятельно сделать вывод о том, допущены ли их заявки к участию в закупке.

В судебном заседании представитель ОАО «Фортум» доводы апелляционной жалобы поддержал.

Представители антимонопольного органа и третьего лица, извещенных о времени и месте судебного разбирательства надлежащим образом, в судебное заседание не явились. Апелляционная жалоба рассмотрена без их участия.

Поскольку решение суда первой инстанции обжалуется заявителем только в части отказа в удовлетворении заявленных требований о признании незаконными абзацев 2 и 3 пункта 2 решения УФАС по Челябинской области от 01.02.2017, и со стороны антимонопольного органа не заявлено возражений против пересмотра судебного акта только в этой части, в соответствии с ч.5 ст.268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, решение суда первой инстанции проверяется на предмет законности и обоснованности исключительно в указанной обжалованной части.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, не находит оснований для отмены или изменения обжалованного судебного акта.

Из материалов дела следует, что ОАО «Фортум» зарегистрировано в качестве юридического лица 01.07.2005 за основным государственным регистрационным номером 1058602102437, является организацией, осуществляющей регулируемые виды деятельности в сфере электроснабжения и теплоснабжения, а потому на него распространяются общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ услуг, установленные Законом №223-ФЗ (п.1 ч.2 ст.1 Закона №223-ФЗ).

При организации закупки товаров, работ, услуг ОАО «Фортум» руководствуется утвержденным 30.08.2016 Положением о закупках товаров, работ и услуг для нужд ОАО «Фортум», АО «УТСК» и ОАО «ЧЭР» (далее – Положение о закупках).

13.12.2016 ОАО «Фортум» (заказчик) на официальном сайте в сети Интернет размещено извещение №31604483474 о проведении открытых конкурентных переговоров с предметом закупки: «Поставка алюминия сульфата технического».

В соответствии с протоколом о результатах проведения закупки от 16.01.2017, победителем закупки признано ООО «Сибресурс».

26.01.2017 в УФАС по Челябинской области поступила жалоба ООО «Метахим» на действия ОАО «Фортум» при проведении указанной закупки, содержащая сведения о нарушении Положения о закупках ввиду отсутствия в протоколе о результатах закупки необходимых сведений о стоимости поставляемого товара, предложенной победителем.

По результатам рассмотрения указанной жалобы, УФАС по Челябинской области принято решение от 01.02.2017 по делу №9-03-18.1/17, которым жалоба ООО «Метахим» признана необоснованной (п.1 решения), бездействие ОАО «Фортум» при проведении открытых конкурентных переговоров на поставку алюминия сульфата технического (Лот F100005239), выразившееся в: неразмещении результатов отборочного этапа проведения открытых конкурентных переговоров, признаны нарушением п.1 ч.1 ст.3 и ч.5 ст.4 Закона №223-ФЗ; неуказании в протоколе о результатах проведения закупки сведений о цене, объеме, сроке исполнения договора, признаны нарушением п.п.1, 2 ч.1 ст.3 Закона №223-ФЗ; незакреплении в Положении о закупках оснований проведения закупки тем или иным способом, признаны нарушением ч.3 ст.3 Закона №223-ФЗ (п.2 решения), действия ОАО «Фортум» при проведении открытых конкурентных переговоров на поставку алюминия сульфата технического (Лот F100005239), выразившиеся в выборе способа проведения закупки не в соответствии с Положением о закупках, признаны нарушением ч.1 ст.3 Закона №223-ФЗ (п.3 решения), решено выдать ОАО «Фортум» предписание о совершении действий, направленных на устранение нарушений порядка организации, проведения закупки (п.4 решения), материалы дела решено передать должностному лицу, уполномоченному составлять протоколы об административных правонарушениях, для рассмотрения вопроса о привлечении ОАО «Фортум» к административной ответственности (п.5 решения) (нумерация пунктов приведена с учетом задвоения нумерации пункта 3 решения).

На основании этого решения антимонопольным органом в адрес ОАО «Фортум» выдано предписание от 01.02.2017 №4, которым предписано: 1) в срок до 15.02.2017 прекратить нарушение Закона №223-ФЗ, выразившееся в неразмещении результатов отборочного этапа проведения открытых конкурентных переговоров, неуказании в протоколе о результатах проведения закупки сведений о цене, объеме, сроке исполнения договора, а именно: разместить результаты отборочного этапа проведения открытых конкурентных переговоров, указать в протоколе о результатах проведения закупки сведения о цене, объеме, сроке исполнения договора; 2) в срок до 17.02.2017 представить в УФАС по Челябинской области копии протоколов, указанных в п.1 предписания.

Не согласившись с такими решением (в части пунктов 1 и 2) и предписанием антимонопольного органа, заявитель обратился в суд с рассматриваемыми требованиями.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований в части признания незаконными пункта 1 решения в полном объеме и п.2 решения в части  установления нарушения требований Закона №223-ФЗ в бездействии заявителя, выразившемся в неразмещении результатов отборочного этапа проведения открытых конкурентных переговоров и в неуказании в протоколе о результатах проведения закупки сведений о цене, объеме, сроке исполнения договора, суд первой инстанции руководствовался выводом о соответствии оспоренного ненормативного правового акта в указанной части закону.

Рассмотрев представленные в материалы дела доказательства, суд апелляционной инстанции полагает необходимым руководствоваться следующим.

Требования заявителя носят характер оспаривания ненормативного правового акта антимонопольного органа, порядок рассмотрения таких требований установлен главой 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Статьей 12 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что защита гражданских прав осуществляется в том числе путем признания недействительным акта государственного органа или органа местного самоуправления, а также прекращения или изменения правоотношения.

В соответствии с ч.1 ст.198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, лицо вправе обратиться в суд с заявлением о признании недействительным ненормативного правового акта органа, осуществляющего публичные полномочия, если полагает, что оспариваемый акт не соответствует закону или иному нормативному правовому акту и нарушает его права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагает на него какие-либо обязанности, создает иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

На основании ч.5 ст.200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В силу ст.201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для признания ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органа, осуществляющего публичные полномочия, недействительными является одновременное наличие двух условий: их несоответствие закону или иному правовому акту и нарушение прав и законных интересов гражданина или юридического лица в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Статьей 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции» установлен порядок рассмотрения антимонопольным органом жалоб на нарушение процедуры торгов.

В соответствии с этой нормой, по результатам рассмотрения жалобы по существу комиссия антимонопольного органа принимает решение о признании жалобы обоснованной или необоснованной и в случае, если жалоба признана обоснованной, либо в случае установления иных не являющихся предметом обжалования нарушений (нарушений порядка организации и проведения торгов, заключения договоров по результатам торгов или в случае признания торгов несостоявшимися, нарушений порядка осуществления в отношении юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, являющихся субъектами градостроительных отношений, процедур, включенных в исчерпывающие перечни процедур в сферах строительства) принимает решение о необходимости выдачи предписания (ч.20). Решение или предписание комиссии антимонопольного органа может быть обжаловано в судебном порядке (ч.23).

Из материалов дела следует, что в настоящем случае ОАО «Фортум» проведена закупка в форме открытых конкурентных переговоров в соответствии с Законом №223-ФЗ и Положением о закупках.

Закон №223-ФЗ устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц, включая автономные учреждения  (п.1 ч.2 ст.1 Закона №223-ФЗ).

Принципами закупки товаров, работ, услуг являются: 1) информационная открытость закупки; 2) равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки; 3) целевое и экономически эффективное расходование денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг (с учетом при необходимости стоимости жизненного цикла закупаемой продукции) и реализация мер, направленных на сокращение издержек заказчика; 4) отсутствие ограничения допуска к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований к участникам закупки (ч.1 ст.3 Закона №223-ФЗ). 

Информационное обеспечение закупки регламентировано положениями ст.4 Закона №223-ФЗ, в силу части 5 которой, В единой информационной системе при закупке размещается информация о закупке, в том числе извещение о закупке, документация о закупке, проект договора, являющийся неотъемлемой частью извещения о закупке и документации о закупке, изменения, вносимые в такое извещение и такую документацию, разъяснения такой документации, протоколы, составляемые в ходе закупки, а также иная информация, размещение которой в единой информационной системе предусмотрено настоящим Федеральным законом и положением о закупке, за исключением случаев, предусмотренных частями 15 и 16 настоящей статьи. В случае, если при заключении и исполнении договора изменяются объем, цена закупаемых товаров, работ, услуг или сроки исполнения договора по сравнению с указанными в протоколе, составленном по результатам закупки, не позднее чем в течение десяти дней со дня внесения изменений в договор в единой информационной системе размещается информация об изменении договора с указанием измененных условий.

Частью 1 статьи 2 Закона №223-ФЗ предусмотрено, что при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 настоящей статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки (далее - положение о закупке).

В соответствии с ч.2 ст.2 Закона №223-ФЗ, положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

Из содержания оспоренного решения управления следует, что нарушающим требования п.1 ч.1 ст.3 и ч.5 ст.4 Закона №223-ФЗ признано бездействие ОАО «Фортум», выразившиеся в неразмещении результатов отборочного этапа проведения открытых конкурентных переговоров.

Положением о закупках, утвержденного в том числе Советом директоров ОАО «Фортум» 11.12.2015, установлено, что целью этого Положения является регулирование закупочной деятельности для своевременного и полного удовлетворения потребности общества в продукции. Организация закупочной деятельности предполагает осуществление комплексных мероприятий, направленных на планирование закупочной деятельности и документирование потребностей в продукции, приобретение которой необходимо для функционирования общества, выдачу разрешений на проведение закупок, организацию поиска, выбора поставщиков и принятия решений о заключении с ними закупочных договоров, информационного обеспечение указанных деловых процессов (пункт 1.2). Приоритетным (преимущественным) способом закупки являются открытые конкурентные переговоры. Требования к проведению закупочной процедуры и ее участникам устанавливаются в извещении о закупке и закупочной документации, подготовленной в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации, этого Положения и внутренних документов общества (п.4.1).

Пунктом 3.12 Положения о закупках установлено, что под конкурентными переговорами понимается процедура, при проведении которой возможно проведение переговоров с участником(-ами), после проведения которых участником(-ами) направляются в адрес организатора закупки окончательные заявки. Победителем конкурентных переговоров признается участник, который по решению центрального закупочного комитета предложил наилучшие условия исполнения договора в соответствии с требованиями закупочной документации.

Рассмотрение заявок на участие в конкурентных переговорах производится организатором закупки, представителями заказчика закупки и иными экспертами в рамках отборочного и оценочного этапов (п.4.4.7 Положения о закупках).

К отборочному этапу рассмотрения заявок допускаются заявки своевременно поданные участниками. В рамках отборочного этапа организатор закупки и заказчик проверяют поданные заявки на предмет соответствия отборочным критериям, установленным закупочной документацией (п.4.4.8 Положения о закупках).

После проведения отборочного этапа между организатором закупки и участниками, прошедшими отборочный этап, проводятся переговоры в отношении условий, изложенных в закупочной документации и заявках участников (пункт 4.4.9 Положения о закупках).

Оценка заявок осуществляется организатором закупки, заказчиком закупки в соответствии с критериями, установленными в приглашении к участию в конкурентных переговорах и закупочной документации в соответствии с оценочными критериями, установленными документацией (п.4.4.10 Положения о закупках).

Согласно пункту 5.1 утвержденной заявителем закупочной документации, рассмотрение заявок участников проводится в два этапа: отборочный и оценочный. В рамках отборочного этапа заявки участников проверяются на предмет соответствия отборочным критериям, установленным в Приложении №3 к закупочной документации.

Приложением №3 к закупочной документации установлено, что критериями допуска к участию в закупке является соответствие формы заявки, порядка подачи, срока действия, состава документов и формата заявки требованиям закупочной документации, достоверность информации, указанной в заявке, отсутствие неурегулированного или нераскрытого должным образом конфликта интересов, соответствие заявки предмету договора и требованиям технического задания, иные отборочные критерии, указанные в техническом задании.

Между тем, при проведении открытых конкурентных переговоров в соответствии с извещением №31604483474 результаты проведения отборочного этапа отдельным протоколом не зафиксированы. Протокол о результатах проведения закупки от 16.01.2017 также не содержит сведений о результатах отборочного этапа. Неосуществление заявителем фиксации результатов отборочного этапа обоснованно признано управлением нарушением принципа информационной открытости проведения закупки, закрепленного в п.1 ч.1 ст.3 Законе №223-ФЗ, поскольку участники закупки лишены возможности получить информацию о том, допущены ли их заявки к участию в закупке, а также о причинах недопуска таких заявок.

Приведенный в апелляционной жалобе заявителя довод о наличии у участников закупки возможности самостоятельно установить, допущены ли их заявки к участию в закупке, отклоняется судом, как немотивированный. 

В этой связи вывод антимонопольного органа о наличии нарушений требований п.1 ч.1 ст.3 и ч.5 ст.4 Закона №223-ФЗ в бездействии заявителя по неразмещению результатов отборочного этапа проведения открытых конкурентных переговоров  является правомерным.

Также, управление обоснованно признало нарушающим требования п.п.1 и 2 ч.1 ст.3 Закона №223-ФЗ бездействие ОАО «Фортум», выразившееся в неуказании в протоколе о результатах проведения закупки обязательных сведений о цене, объеме, сроке исполнения договора, заключаемого с победителем закупки (в протоколе соответствующие графы содержат лишь ссылку на закупочную документацию и заявку победителя).

Необходимость указания в протоколе о результатах закупки сведений о цене, объеме, сроке исполнения договора, заключаемого с победителем закупки прямо предусмотрена Приложением №3 к Положению о закупках.

Несоблюдение этого требования нарушает установленные  п.п.1 и 2 ч.1 ст.3 Закона №223-ФЗ принципы информационной открытости закупки, равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки, поскольку не позволяет участникам закупки проверить правильность определения победителя закупки. Приведенные в апелляционной жалобе возражения в этой части подлежат отклонению.

При таких обстоятельствах решение управления от 01.02.2017 в рассматриваемой части соответствует закону, что исключает возможность удовлетворения требований заявителя  о признании решения в этой части незаконным.

С учетом изложенного, в удовлетворении заявленных требований в рассматриваемой части судом первой инстанции отказано обоснованно.

Процессуальных нарушений, являющихся в силу ч.4 ст.270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловными основаниями для отмены судебного акта, не установлено.

При таких обстоятельствах основания для удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 176, 269-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восемнадцатый  арбитражный апелляционный суд, 

 

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда Челябинской области от 14.07.2017 по делу №А76-5903/2017 в обжалованной части оставить без изменения, апелляционную жалобу открытого акционерного общества «Фортум»  – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

 

Председательствующий судья                                                  А.А. Арямов

 

Судьи:                                                                                         Н.Г. Плаксина

 

    В.Ю. Костин