﻿477/2019-46504(1) 

АРБИТРАЖНЫЙ СУД 

ПОВОЛЖСКОГО ОКРУГА 

420066, Республика Татарстан, г. Казань, ул. Красносельская, д. 20, тел. (843) 291-04-15  

http://faspo.arbitr.ru e-mail: info@faspo.arbitr.ru 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 арбитражного суда кассационной инстанции Ф06-52153/2019

Дело № А57-4121/2018

г. Казань

17 октября 2019 года

Арбитражный суд Поволжского округа в составе:  председательствующего судьи Вильданова Р.А.,  

судей Хакимова И.А., Мельниковой Н.Ю., при участии представителей: 

от общества с ограниченной ответственностью «ПромСтрой» -  генерального директора Гордиенко И.С., приказ от 02.10.2017 № 24  (до перерыва), Борисова А.В. по доверенности от 09.01.2019 № 2,  удостоверение № 12353 (до перерыва), Захарова Е.В. по доверенности  от 23.09.2019 № 41 (до перерыва), Борисовой Т.С. по доверенности  от 04.02.2019 № 8 (после перерыва),  

в отсутствие иных лиц, участвующих в деле, извещенных  надлежащим образом,  

рассмотрев в открытом судебном заседании кассационную жалобу  общества с ограниченной ответственностью «ПромСтрой»  

на решение Арбитражного суда Саратовской области от 22.05.2019  (судья Мещерякова И.В.) и постановление Двенадцатого арбитражного  

апелляционного суда от 24.07.2019 (председательствующий  судья Клочкова Н.А., судьи Камерилова В.А., Лыткина О.В.)  

по делу № А57-4121/2018 

по исковому заявлению федерального государственного унитарного  предприятия «Главное военно-строительное управление № 5»  (ОГРН 1026403045261, ИНН 6453050402) к обществу с ограниченной  ответственностью «ПромСтрой» (ОГРН 1057748118504, ИНН 7717539737)  о взыскании 19 116 603 руб. 28 коп.,  

по встречному иску общества с ограниченной ответственностью  «ПромСтрой» к федеральному государственному унитарному  предприятию «Главное военно-строительное управление № 5» о взыскании  37 947 083 руб. 59 коп.,  

УСТАНОВИЛ:

федеральное государственное унитарное предприятие «Главное  военно-строительное управление № 5» (далее – ФГУП «ГВСУ № 5»,  истец) обратилось в Арбитражный суд Саратовской области с иском  к обществу с ограниченной ответственностью «ПромСтрой» (далее –  ООО «ПромСтрой», ответчик) о взыскании неосновательного обогащения  (неотработанного аванса) в размере 9 677 064 руб. 50 коп. и неустойки  за просрочку окончания работ за период с 31.12.2016 по 17.05.2017  в размере 9 439 538 руб. 78 коп. (с учетом уточнения исковых требований).  

В свою очередь, ООО «ПромСтрой» обратилось в суд со встречным  иском к ФГУП «ГВСУ № 5» о взыскании части цены по договору подряда,  пропорционально выполненной работе, в размере 12 870 579 руб. 67 коп. и  неустойки в порядке статьи 395 Гражданского кодекса Российской  Федерации в размере 1 058 472 руб. 96 коп.  

Судом первой инстанции в порядке статьи 49 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ)  принято уточнение встречного иска: ООО «ПромСтрой» просил взыскать  

с ФГУП «ГВСУ № 5» часть цены по договору подряда, пропорционально  выполненной работе, в размере 37 947 083 руб. 59 коп.  

Решением Арбитражного суда Саратовской области от 22.05.2019,  оставленным без изменения постановлением Двенадцатого арбитражного  апелляционного суда от 24.07.2019, с ООО «ПромСтрой» в пользу  ФГУП «ГВСУ № 5» взыскана сумма неосновательного обогащения  в размере 9 677 064 руб. 50 коп., неустойка в размере  1 325 757 руб. 84 коп., расходы по уплате государственной пошлины  в размере 118 583 руб., расходы по оплате проведения судебных экспертиз  в размере 90 000 руб.  

Во взыскании неустойки в размере 8 113 780 руб. 94 коп. отказано. В удовлетворении встречного иска отказано. 

С ООО «ПромСтрой» в доход федерального бюджета взыскана  государственная пошлина в размере 107 355 руб.  

ФГУП «ГВСУ № 5» из федерального бюджета возвращена  государственная пошлина в размере 81 417 руб.  

Не согласившись с решением суда первой инстанции и  постановлением апелляционного суда, ООО «ПромСтрой» обратилось  в Арбитражный суд Поволжского округа с кассационной жалобой,  в которой просит их отменить и принять по делу новый судебный акт,  которым встречные исковые требования ООО «ПромСтрой»  удовлетворить, ссылаясь на нарушение судами норм материального и  процессуального права.  

По мнению заявителя жалобы, судами не учтены возражения  ответчика относительно назначения по делу судебной экспертизы и выбора  экспертной организации; судебные экспертизы выполнены с грубыми  процессуальными нарушениями и арифметическими ошибками, ее выводы  носят сомнительный и противоречивый характер и не основаны  на материалах дела; судами оставлены без внимания доводы ответчика о  

том, что эксперту были переданы на экспертизу документы,  отсутствующие в материалах дела; ходатайства ответчика о назначении  повторной экспертизы судами проигнорированы; также заявитель  ссылается на процессуальные нарушения, в частности, полагает, что не  привлечены к участию в деле третьи лица, не дана оценка всем  имеющимся в деле доказательствам.  

В порядке статьи 163 АПК РФ в судебном заседании от 10.10.2019  судом кассационной инстанции был объявлен перерыв  до 09 часов 20 минут 17.10.2019, после которого судебное заседание  продолжено.  

Информация о перерыве размещена на официальном сайте  окружного суда в информационно-телекоммуникационной сети  «Интернет».  

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы и  проверив в соответствии с частью 1 статьи 286 АПК РФ правильность  применения судами норм материального и процессуального права, а также  соответствие выводов судов установленным по делу обстоятельствам и  имеющимся в материалах дела доказательствам, судебная коллегия  считает обжалуемые судебные акты подлежащими отмене, исходя из  следующего.  

Как установлено судами и следует из материалов дела, 06.04.2015  между ФГУП «ГВСУ № 5» (генподрядчик) и ООО «ПромСтрой»  (субподрядчик) заключен договор субподряда   № 1417187381672090942000000/МО-2014/5452/ТЗ-1/48 (далее – договор  от 06.04.2015), согласно пункту 1.1 которого генподрядчик осуществляет  финансирование, обеспечение выполнения и контроль за выполнением  работ и поручает, а субподрядчик обязуется выполнить комплекс работ  по строительству технической зоны (площадка № 1) объекта 5452-М  

г. Ковылкино, Республика Мордовия, в соответствии с проектной, рабочей  документацией и условиями договора  

В соответствии с пунктами 2.1, 2.2 цена договора составляет  430 549 120 руб. 58 коп., в которую включена стоимость всех затрат  субподрядчика, необходимых для выполнения работ по договору.  

Порядок расчетов по договору согласован сторонами в разделе 4  договора от 06.04.2015, которым также предусмотрено авансирование  субподрядчика в размере до 30 % от цены договора (пункт 4.8 договора).  

Пунктами 1.4, 4.13 договора установлена обязанность субподрядчика  по оплате генподрядных услуг в размере 8 % от стоимости выполненных  субподрядчиком в отчетном периоде работ.  

В пунктах 3.1, 3.2 договора сторонами согласованы сроки  выполнения работ: дата начала работ – 23.03.2015, дата окончания работ –  31.12.2016. Работы выполняются в соответствии с календарным графиком  производства работ (приложение № 2 к договору).  

Датой выполнения всех обязательств по договору является дата  окончания гарантийных обязательств субподрядчика.  

30 июня 2015 года сторонами было подписано дополнительное  соглашение № 1 к договору, согласно которому субподрядчику было  поручено выполнение дополнительных объемов работ, стоимость которых  составляет 159 405 802 руб., в связи с чем, в пункт 2.1 договора внесены  изменения и цена договора составила 589 054 922 руб. 58 коп.  

Согласно пункт 3 дополнительного соглашения дополнительные  работы должны быть начаты субподрядчиком 01.07.2015 и окончены не  позднее 31.12.2016 в соответствии с графиком производства  дополнительных работ (приложение № 2).  

14 декабря 2015 года сторонами было подписано дополнительное  соглашение № 3 о расторжении договора в части выполнения строительно- монтажных работ по строительству сооружений, в связи с уменьшением  

объема работ сторонами были внесены изменения в пункт 2.1 договора и  уменьшена цена договора до 275 489 320 руб. (пункт 3).  

Материалами дела подтверждаются следующие обстоятельства. 

ФГУП «ГВСУ № 5» произвело оплату ответчику аванса по договору  в общем размере 130 700 000 руб.  

ООО «ПромСтрой» поставлено оборудование на общую сумму  2 290 505 руб. 37 коп.  

Стоимость оказанных ФГУП «ГВСУ № 5» услуг генподряда  составила 6 156 775 руб. 73 коп.,  

ФГУП «ГВСУ № 5» утверждает, что ООО «ПромСтрой» были  выполнены работы по договору на общую сумму 76 959 696 руб. 62 коп.,  что подтверждается справками формы КС-3 № 1 от 30.06.2015 и № 2  от 31.08.2015, подписанными сторонами без замечаний.  

Обращаясь в арбитражный суд с первоначальным иском,  ФГУП «ГВСУ № 5» указывало, что, несмотря на неоднократные  требования истца (письма № 44/2-3994 от 03.06.2016, № 44/2-5469  от 20.07.2017), ООО «ПромСтрой» в срок, установленный пунктом 3.2  договора, работы в полном объеме не выполнило, часть работ выполнена  некачественно, в связи с чем генподрядчик письмом исх. № 44/2-494  от 10.05.2017 (получено ООО «ПромСтрой» 17.05.2017) уведомил  субподрядчика о расторжении договора в связи с ненадлежащим  выполнением условий договора и потребовал возвратить неотработанный  аванс в размере 59 897 079 руб. 11 коп.  

Встречные исковые требования ООО «ПромСтрой» мотивированы  тем, что, расторгнув договор от 06.04.2015, с учетом положений статьи 717  Гражданского кодекса Российской Федерации ФГУП «ГВСУ № 5» обязан  выплатить часть цены договора, пропорционально выполненной работе.  

Разрешая настоящий спор, суды руководствовались положениями  статей 702, 711, 715, 720, 740, 753 Гражданского кодекса Российской  

Федерации, разъяснениями, данными в пунктах 12, 13 информационного  письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации  от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору  строительного подряда», и исходили из следующего.  

Условиями пунктов 15.2.1, 15.3 договора сторонами предусмотрена  возможность расторжения договора по инициативе генподрядчика  в одностороннем порядке в случае необоснованного нарушения  подрядчиком сроков выполнения работ более чем на 1 день; при  расторжении договора до завершения работ субподрядчик возвращает  генподрядчику в течение 10 дней с момента предъявления  соответствующего требования неиспользованные для производства работ  финансовые средства, в том числе авансовые платежи, и незавершенный  строительством объект и представляет генподрядчику отчет о  произведенных расходах в процессе исполнения обязательств по договору,  а также освобождает строительную площадку и передает генподрядчику  исполнительную и иную документации.  

Расторжение договора влечет за собой прекращение обязательств  сторон по нему, за исключением гарантийных обязательств  субподрядчика, но не освобождает от ответственности за неисполнение  договорных обязательств, которые имели место до расторжения договора  (пункт 15.4 договора).  

С учетом положений пункта 2 статьи 450.1, пункта 2 статьи 715  Гражданского кодекса Российской Федерации и пункта 15.2.1 договора  суды установили, что заключенный между сторонами договор расторгнут  по инициативе генподрядчика на основании письма исх. № 44/2-494  от 10.05.2017, из которого следует, что основанием для отказа явилось  нарушение субподрядчиком сроков выполнения работ.  

Согласно Информационному письму Президиума Высшего  Арбитражного суда Российской Федерации от 11.01.2000 № 49 «Обзор  

практики рассмотрения споров, связанных с применением норм о  неосновательном обогащении», положения пункта 4 статьи 453  Гражданского кодекса Российской Федерации не исключают возможности  истребовать в качестве неосновательного обогащения полученные  до расторжения договора денежные средства, если встречное  удовлетворение получившей их стороной не было предоставлено и  обязанность его предоставить отпала. При ином подходе на стороне  ответчика имела бы место необоснованная выгода.  

Требование о возврате предварительной оплаты по договору  (неотработанного аванса) по существу является следствием правомерного  отказа от договора и квалифицируется как отпадение правового основания  для удержания исполнителем суммы предварительной оплаты (аванса).  

Поскольку между сторонами возникли разногласия относительно  объема и качества выполненных работ, по делу были назначены  строительно-техническая экспертиза, проведение которой было поручено  обществу с ограниченной ответственностью «ПолиграмЭксперт», и  дополнительная судебная экспертиза, проведение которой было поручено  обществу с ограниченной ответственностью «Центр независимой  технической экспертизы».  

Учитывая обстоятельства спора и полученные при рассмотрении  дела экспертные заключения, суд первой инстанции установил, что  ООО «ПромСтрой» фактически выполнены работы с надлежащим  качеством на сумму 124 889 205 руб. 86 коп., поставлено оборудование  на сумму 2 290 505 руб. 37 коп., оплачены работы авансовыми платежами  в размере 130 700 000 руб., оказано услуг генподрядчиком на сумму  6 156 775 руб. 73 коп., следовательно, сумма уплаченного, но не  отработанного аванса составляет 9 677 064 руб. 50 коп. (130 700 000 руб. +  6 156 775 руб. 73 коп. – 124 889 205 руб. 86 коп. – 2 290 505 руб. 37 коп.).  

Признав недоказанным факт выполнения ООО «ПромСтрой» работ  на сумму 9 677 064 руб. 50 коп. в соответствии с договором от 06.04.2015,  суд первой инстанции частично удовлетворил первоначальный иск ФГУП  «ГВСУ № 5» и отказал в удовлетворении встречного иска  ООО «ПромСтрой».  

Суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело,  согласился с выводами суда первой инстанции, в том числе о том, что  заключение эксперта является надлежащим доказательством, и оставил  решение суда первой инстанции без изменения.  

Между тем суд, судами не учтены следующие обстоятельства. 

Материалы дела не содержат документов (журнал производства  работ), по которым проводилась судебная экспертиза.  

Как усматривается из материалов дела, определением Арбитражного  суда Саратовской области от 01.06.2018 назначена судебная строительно- техническая экспертиза, производство которой поручено экспертам  ООО «Полиграмм-Эксперт». Перед экспертами поставлен вопрос  об объеме, стоимости и качестве выполненных ООО «ПромСтрой» работ  по договору от 06.04.2015.  

При этом данным определением суд определил направить в адрес  экспертного учреждения материалы дела № А57-4121/2018 без указания  конкретного перечня передаваемых документов.  

Сопроводительным письмом от 04.06.2018 дело № А57-4121/2018  в 3-х томах направлено в адрес экспертного учреждения.  

02 ноября 2018 года в суд первой инстанции поступило заключение  судебной экспертизы, также возвращены материалы дела № А57-4121/2018  в 20-ти томах.  

Согласно заключению эксперта для подготовки ответов  на поставленные судом вопросы в качестве исходных данных  использовались сведения из представленных материалов дела.  

Также экспертами указано на изучение журнала производства работ  ООО «ПромСтрой» № 18 с 1-го по 48-й лист (т.20, л.д. 48).  

Экспертное заключение признано судом первой инстанции  надлежащим доказательством, с чем согласился апелляционный суд.  

Порядок назначения и проведения судебной экспертизы  предусмотрен нормами статей 82, 23 АПК РФ.  

В пункте 9 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда  Российской Федерации от 04.04.2014 № 23 «О некоторых вопросах  практики применения арбитражными судами законодательства  об экспертизе» (далее - Постановление № 23) указано, что объектами  экспертизы могут быть вещественные доказательства, документы,  предметы, образцы для сравнительного исследования, пробы, материалы  дела, по которому производится судебная экспертиза.  

Если объектом исследования является не сам документ, а  содержащиеся в нем сведения, в распоряжение эксперта в силу положений  части 6 статьи 71 и части 8 статьи 75 АПК РФ могут быть предоставлены  надлежаще заверенные копии соответствующих документов после того,  как они были приобщены к материалам дела.  

В случае, когда подлежащий предоставлению эксперту для  производства экспертизы объект исследования находится у иных лиц, суд,  руководствуясь частью 1 статьи 16 АПК РФ, решает вопрос  об обеспечении эксперту свободного доступа к такому объекту. Если лицо,  у которого находится объект исследования, не предоставляет его  в распоряжение эксперта, суд вправе истребовать данный объект  в порядке, предусмотренном частью 4 статьи 66 АПК РФ (пункт 10  Постановления № 23).  

Лица, участвующие в деле, не вправе предоставлять  непосредственно эксперту без участия суда материалы и документы для  производства судебной экспертизы (пункт 11 Постановления № 23).  

Часть 3 статьи 55 АПК РФ дает эксперту право восполнять объем  исходных данных, необходимых для проведения исследований и дачи  заключения, путем заявления соответствующих ходатайств в адрес суда.  

Доказательства, подлежащие исследованию, запрашиваемые  экспертом документы после предоставления сторонами суду направляются  в адрес эксперта для производства судебной экспертизы.  

Таким образом, порядок предоставления документов на экспертизу,  их состав определяет суд, передача документов в производство  экспертного учреждения осуществляется строго под контролем суда,  определяющего их состав и полноту, а также исключающего возможные  злоупотребления со стороны заинтересованных в проведении экспертизы  лиц.  

В рассматриваемом случае письмом вх. № 399 от 14.06.2019  экспертное учреждение обратилось в арбитражный суд с ходатайством,  в котором просило суд истребовать акты на скрытые работы, журналы  общих работ, журналы сварочных работ, журнал бетонных работ.  

Определением от 18.06.2018 суд назначил судебное заседание  по рассмотрению поступившего ходатайство от экспертного учреждения,  обязал истца и ответчика представить запрашиваемые экспертом  документы, в случае невозможности их представления представить  письменные пояснения с обоснованием причин.  

Определением от 06.07.2018 суд определил удовлетворить  ходатайство ООО «Полиграм-Эксперт» и направил в экспертное  учреждение дополнительные материалы, а именно: акты  освидетельствования скрытых работ; документы о качестве бетонной  смеси, акты разбивки осей на местности и протокол определения  коэффициента уплотнения грунта экспресс методом.  

Вышеуказанные документы представлены со стороны  ООО «ПромСтрой», истец в судебное заседание не явился,  дополнительных доказательств не представил.  

Сопроводительным письмом от 12.07.2018 в адрес экспертного  учреждения направлено дело № А57-4121/2018 с 4-го по 20-й том.  

Из содержания указанных материалов дела и описи следует, что тома  с 4-го по 20-й включают акты освидетельствования скрытых работ,  документы о качестве, протоколы определения коэффициента уплотнения  грунта экспресс методом.  

Вместе с тем журнал производства работ ООО «ПромСтрой»,  на который ссылаются эксперты, в материалах дела отсутствует.  

Ни одной из сторон по делу до вынесения определения о назначении  экспертизы и во время производства экспертизы, в том числе и по запросу  экспертного учреждения, журнал производства работ в материалы дела не  представлялся.  

Эти доводы о порочности заключения эксперта (отсутствие  в материалах дела документов, на которые сослался эксперт, технические и  арифметические ошибки) были приведены ответчиком и в апелляционной  жалобе, однако каких-либо суждений в этой части апелляционный суд не  привел, ходатайство о назначении повторной экспертизы судом не  разрешено.  

Статья 16 Федерального закона от 31.05.2001 № 73-ФЗ  «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской  Федерации» прямо запрещает эксперту самостоятельно собирать  материалы для производства судебной экспертизы.  

Аналогичные требования закона относятся и к эксперту  негосударственного экспертного учреждения.  

Соответственно, предоставление документов непосредственно  экспертному учреждению, их отсутствие в материалах дела, исключает  

возможность ознакомления с данными документами суда и ответчика, что  является нарушением норм статей 8, 9, 41, 71 АПК РФ.  

Суды первой и апелляционной инстанций в нарушение указанных  положений, разрешая спор, исходили из признания заключения эксперта  надлежащим доказательством без оценки переданных на экспертизу  документов, с учетом их отсутствия в материалах дела, без установления  взаимной связи всех доказательств, представленных в дело.  

Также судебная коллегия обращает внимание на следующее. 

Как указывает заявитель жалобы, фактически на момент  расторжения договора от 06.04.2015, ООО «ПромСтрой» выполнила, а  ФГУП «ГВСУ № 5» приняло работы согласно актам формы КС-2  на общую сумму 147 436 850 руб. 03 коп., что подтверждено материалами  дела, исполнительной документацией, а также признано заказчиком  на основании письма от 06.05.2016 № 44/32-491 (т. 25, л.д. 52).  

Кроме того, работы по актам формы КС-2 на общую сумму  18 919 997 руб. 52 коп. заказчиком на момент расторжения договора не  приняты и не подписаны.  

Таким образом, по мнению ООО «ПромСтрой», ответчиком  выполнено работ на общую сумму 166 356 847 руб. 55 коп., поставлено  оборудования на сумму 2 290 505 руб.  

Однако, несмотря на то, что акты формы КС-2 и КС-3 подписаны  сторонами, экспертизой подтвержден весь объем выполненных ответчиком  работ, часть работ не вошла в расчет итоговой стоимость выполненных  работ с указанием на то, что информация о данных работах отсутствует  в журнале производства работ и не предусмотрены проектно-сметной  документацией, что следует из исследовательской части заключения  эксперта от 02.11.2018.  

Экспертное заключение, составленное на основании исследования  документов, содержание которых неизвестно ни суду, ни лицам,  

участвующим в деле, и эксперту не передавались, их отсутствие  в материалах дела, является порочным и не может быть признано  допустимым доказательством.  

Однако выводы экспертного заключения судами положены  в основание разрешения спора.  

На основании части 1 статьи 168 АПК РФ при принятии решения  арбитражный суд оценивает доказательства и доводы, приведенные  лицами, участвующими в деле, в обоснование своих требований и  возражений; определяет, какие обстоятельства, имеющие значение для  дела, установлены и какие обстоятельства не установлены, какие законы и  иные нормативные правовые акты следует применить по данному делу;  устанавливает права и обязанности лиц, участвующих в деле; решает,  подлежит ли иск удовлетворению.  

Поскольку суд первой инстанции принял решение  по неисследованным и неполным материалам дела с нарушением  положений процессуального законодательства, которые не были  устранены судом апелляционной инстанции, при этом совершение таких  процессуальных действий лежит за пределами полномочий суда  кассационной инстанции, следовательно, решение суда первой инстанции  и постановление апелляционного суда подлежат отмене, а дело –  направлению на новое рассмотрение в Арбитражный суд Саратовской  области.  

При новом рассмотрении суду следует учесть изложенное, устранить  отмеченные недостатки, исследовать доводы и возражения лиц,  участвующих в деле, оценить представленные в их обоснование  доказательства в порядке, предусмотренном статьей 71 АПК РФ, после  чего разрешить спор в соответствии с требованиями статьи 170 АПК РФ.  

На основании изложенного и руководствуясь статьями 286-289  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,  Арбитражный суд Поволжского округа  

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Саратовской области от 22.05.2019 и  постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда  от 24.07.2019 по делу № А57-4121/2018 отменить.  

Дело за указанным номером направить на новое рассмотрение  в Арбитражный суд Саратовской области.  

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и  может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда  Российской Федерации в порядке и сроки, установленные статьями 291.1.,  291.2. Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.  

Председательствующий судья Р.А. Вильданов 

Судьи И.А. Хакимов  

 Н.Ю. Мельникова