ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-36788/2017

Дело № А40-20604/17

г. Москва

19 сентября 2017 года

Резолютивная часть постановления объявлена 11 сентября 2017 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 19 сентября 2017 года 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи                 Захарова С.Л.,

судей:

Свиридова В.А., ФИО1,

при ведении протокола              

секретарем судебного заседания ФИО2,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале №13 апелляционную жалобу ФГКУ "8 центр заказчика-застройщика войск нацгвардии РФ" 

на решение Арбитражного суда г.Москвы от 02.06.2017 по делу №А40-20604/17 судьи Папелишвили Г.Н. (144-195)

по заявлению ФГКУ "8 центр заказчика-застройщика войск нацгвардии РФ"

к ФАС России

третье лицо: ООО «Сантехэнергострой»

о признании незаконным решения.

при участии:

от заявителя:

ФИО3 по дов. от 10.01.2017;

от ответчика:

ФИО4 по дов. от 14.02.2017;

от третьего лица:

не явился, извещен.

У С Т А Н О В И Л:

ФГКУ «8 ЦЗЗ войск национальной гвардии» (в/ч 6902) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконным и отмене решения ФАС России от 26.12.2016 по делу № ПГОЗ-411/16.

Решением суда от 02.06.2017 в удовлетворении заявленных требований отказано. 

ФГКУ "8 центр заказчика-застройщика войск нацгвардии РФ" не согласилось с решением суда первой инстанции и обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. 

Представитель третьего лица в судебное заседание не явился, извещен надлежащим образом. Дело рассмотрено в порядке ст.ст. 123, 156 АПК РФ.

В судебном заседании представитель заявителя доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, изложил свою позицию, указанную в апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. 

Представитель ответчика поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласен, считает ее необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы – отказать, изложил свои доводы. 

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст.ст.266 и 268 АПК РФ. Суд апелляционной инстанции, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, доводы апелляционной жалобы, считает, что оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

Как усматривается из материалов дела, 29.11.2016 в единой информационной системе в сфере закупок на сайте www.zakupki.gov.ru Заказчиком - ФГКУ «8 ЦЗЗ войск национальной гвардии» опубликовано извещение (номер извещения 0362100043016000002) о проведении запроса предложений на право заключения государственного контракта на завершение строительства объекта: «Реконструкция комплекса зданий военного городка в/ч 3055 г. Екатеринбург, ул. Соболева - 10» (далее - Запрос предложений). 

В Федеральную антимонопольную службу поступила жалоба ООО «Сантехэнергострой» на действия Заказчика. 

В результате осуществления внеплановой проверки, комиссия ФАС России приняла решение от 26.12.2016 по делу № ПГОЗ-411/16, согласно которого: 

1. Признать в действиях Заказчика нарушения части 4 статьи 4, части 5 статьи 24, пункта 1 части 4 статьи 83, пунктов 1, 2 части 6 статьи 83, части 9 статьи 95, части 3 статьи 96, части 23 статьи 99 Закона о контрактной системе. 

2. В связи с тем, что Заказчиком по результатам Запроса предложений заключен контракт, предписание об устранении нарушений законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок не выдавать. 

3. Сведения по выявленным нарушениям, указанным в пунктах 1, 2, 3, 4, 5, 6 настоящего решения, передать соответствующему должностному лицу Управления контроля государственного оборонного заказа ФАС России для рассмотрения вопроса о возбуждении дел об административных правонарушениях. 

4. В связи с тем, что сведения по выявленным нарушениям, указанным в пунктах 7, 8, 9 настоящего решения, переданы на основании решения от 09.12.2016 № КГОЗ-523/16 должностному лицу Управления контроля государственного оборонного заказа ФАС России для рассмотрения вопроса о возбуждении дел об административных правонарушениях, сведения по указанным нарушениям не передавать для рассмотрения вопроса о возбуждении дел об административных правонарушениях. 

5. Направить материалы от 26.12.2016 по решению № ПТОЗ-411/16 в правоохранительные органы для рассмотрения вопроса о наличии признаков состава преступления в действиях должностных лиц Заказчика.

 Не согласившись с указанным решением, посчитав его незаконным, необоснованным и нарушающим права и законные интересы ФГКУ «8 ЦЗЗ войск национальной гвардии» (в/ч 6902) в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, последнее обратилось с настоящим заявлением в арбитражный суд.

Согласно части 8 статьи 9 Закона о размещении заказов (в редакции Федеральных законов от 30.12.2008 № 308-ФЗ, от 08.05.2010 № 83-ФЗ) расторжение контракта допускается исключительно по соглашению сторон или решению суда по основаниям, предусмотренным гражданским законодательством.

При этом Федеральным законом от 07.06.2013 № 114-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный Закон «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» введена статья 19.2 Закона о размещении заказов «Расторжение контракта в связи с односторонним отказом стороны контракта от исполнения контракта».

Согласно части 1 статьи 19.2 Закона о размещении заказов установлено право заказчика принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством при условии, что это было предусмотрено контрактом.

Пунктом 13.1 Контракта от 17.11.2011 № 19/2011 установлено, что «контракт может быть расторгнут в исключительных случаях по соглашению сторон либо по решению суда, в случаях, предусмотренных гражданским законодательством». При этом дополнительными соглашениями к Контракту также не установлено право Заказчика принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Таким образом, ни Контрактом от 17.11.2011 № 19/2011, ни дополнительными соглашениями к Контракту не установлено право Заказчика принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Частью 15 статьи 95 Закона о контрактной системе установлена обязанность заказчика принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта в случае, если в ходе исполнения контракта установлено, что поставщик (подрядчик, исполнитель) не соответствует установленным извещением о проведении торгов документацией о закупке требованиям к участникам закупке.

Часть 9 статьи 95 Закона о контрактной системе предусматривает право заказчика на односторонний отказ от исполнения контракта, при условии, если это было предусмотрено контрактом.

Анализ положений части 15 статьи 95 Закона о контрактной системе в системной взаимосвязи с положениями части 9 статьи 95 Закона о контрактной системе свидетельствует, что обязанность принять решение об одностороннем отказе может возникнуть у заказчика только в случае, если эта возможность была предусмотрена контрактом.

В иных случаях расторжение контракта допускается только по соглашению сторон или по решению суда.

В соответствии с частью 9 статьи 95 Закона о контрактной системе установлено, что возможность одностороннего отказа от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным гражданским законодательством возможна, в случае если это было предусмотрено контрактом.

Кроме того, согласно части 1 статьи 310 Гражданского кодекса Российской Федерации односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных ГК РФ, другими законами или иными правовыми актами.

Порядок и условия одностороннего отказа от исполнения контракта императивно закреплены статьей 95 Закона о контрактной системе.

Таким образом, в случае одностороннего отказа от исполнения контракта Заказчик должен был руководствоваться требованиями статьи 95 Закона о контрактной системе, которые предусматривают, что отказ от исполнения контракта возможен, только если он был предусмотрен контрактом.

В апелляционной жалобе заявитель указывает, что в его действиях отсутствует нарушение требований части 5 статьи 24 Закона о контрактной системе.

В соответствии с частью 1 статьи 24 Закона о контрактной системе заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя).

Согласно части 2 статьи 24 Закона о контрактной системе конкурентными способами определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) являются конкурсы (открытый конкурс, конкурс с ограниченным участием, двухэтапный конкурс, закрытый конкурс, закрытый конкурс с ограниченным участием, закрытый двухэтапный конкурс), аукционы (аукцион в электронной форме (далее также - электронный аукцион), закрытый аукцион), запрос котировок, запрос предложений.

Частью 5 статьи 24 Закона о контрактной системе установлено, что заказчик выбирает способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя) в соответствии с положениями главы 3 Закона о контрактной системе. При этом он не вправе совершать действия, влекущие за собой необоснованное сокращение числа участников закупки.

Согласно пункту 6 части 2 статьи 83 Закона о контрактной системе Заказчик вправе осуществлять закупку путем проведения запроса предложений в случаях осуществления закупки товара, работы или услуги, являющихся предметом контракта, расторжение которого осуществлено заказчиком на основании части 9 статьи 95 Закона о контрактной системе. При этом в случае,- если до расторжения контракта поставщик (подрядчик, исполнитель) частично исполнил обязательства, предусмотренные контрактом, при заключении нового контракта на основании настоящего пункта количество поставляемого товара, объем выполняемой работы или оказываемой услуги должны быть уменьшены с учетом количества поставленного товара, объема выполненной работы или оказанной услуги по расторгаемому контракту, а цена контракта должна быть уменьшена пропорционально количеству поставленного товара, объему выполненной работы или оказанной услуги.

Заказчиком принято решение о способе определения подрядчика путем проведения запроса предложений на основании части 6 статьи 83 Закона о контрактной системе, в связи с расторжением в одностороннем порядке Контракта, заключенного с Заявителем по итогам проведения закрытого аукциона.I

Вместе с тем, Заказчиком Контракт расторгнут в одностороннем порядке в нарушение части 9 статьи 95 Закона о контрактной системе, в связи с чем у Заказчика отсутствовало право осуществить закупку путем проведения запроса предложений.

Таким образом, действия Заказчика, принявшего решение о способе определения подрядчика путем проведения запроса предложений, нарушают требования части 5 статьи 24 Закона о контрактной системе.

В соответствии с пунктом 1 части 6 статьи 83 Закона о контрактной системе одновременно с размещением извещения о проведении запроса предложений заказчик размещает в единой информационной системе документацию о проведении запроса предложений, которая должна содержать в том числе информацию, указанную в части 4 статьи 83 Закона о контрактной системе.

Согласно пункту 2 части 4 статьи 83 Закона о контрактной системе извещение о проведении запроса предложений должно содержать, в том числе, требования, предъявляемые к участникам запроса предложений, и исчерпывающий перечень документов, которые должны быть представлены участниками запроса предложений в соответствии со статьей 31 Закона о контрактной системе.

Пунктом 1 части 1 статьи 31 Закона о контрактной) системе установлено, что при осуществлении закупки заказчик устанавливает)единые требования к участникам закупки, в том числе соответствие требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставку товара, выполнение работы, оказание услуги, являющихся объектом закупки.

Согласно части 2 статьи 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации виды работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, должны выполняться только индивидуальными предпринимателями или юридическими лицами, имеющими выданные саморегулируемой организацией свидетельства о допуске к таким видам работ.

Согласно извещению о проведении Запроса предложений от 29.11.2016 №0362100043016000002, документации о Запросе предложений объектом закупки является выполнение строительно-монтажных работ по реконструкции комплекса зданий военного городка.

Приказом Министерства регионального развития Российской Федерации от 30.12.2009 № 624 «Об утверждении Перечня видов работ по инженерным изысканиям, по подготовке проектной документации, по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства» установлен пункт 33 «Работы по организации строительства, реконструкции и капитального ремонта привлекаемым застройщиком или заказчиком на основании договора юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем (генеральным подрядчиком)».

Пунктом 9 информационной карты документации о Запросе предложений установлено требование к участникам Запроса предложений о наличии действующего свидетельства о допуске к работам, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, выданное саморегулируемой организацией.

При этом Заказчиком в документации о Запросе предложений не установлен конкретный вид работ по организации строительства, соответствующий предмету закупки, свидетельством о допуске к которому должен обладать участник Запроса предложений, что не позволяет представить в составе заявки надлежащее свидетельство, соответствующее требованиям Заказчика.

Таким образом, действия Заказчика, не установившего в документации о Запросе предложений требования в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим выполнение работ, не соответствуют пункту 1 части 1 статьи 31 Закона о контрактной системе, и нарушают требования пункта 1 части 6 статьи 83 Закона о контрактной системе.

В апелляционной жалобе заявитель указывает, что опубликованная в единой информационной системе документация запроса предложений размещена в соответствии с требованиями Закона о контрактной системе и доступна для ознакомления.

В соответствии с частью 1 статьи 4 Закона о контрактной системе в целях информационного обеспечения контрактной системы в сфере закупок создается и ведется единая информационная система.

Согласно части 4 статьи 4 Закона о контрактной системе информация, содержащаяся в единой информационной системе, является общедоступной и предоставляется безвозмездно. Сведения, составляющие государственную тайну, в единой информационной системе не размещаются.

В соответствии с частью 5 статьи 4 Закона о контрактной системе информация, содержащаяся в единой информационной системе, размещается на официальном сайте.

Документация о запросе предложений, размещенная Заказчиком в единой информационной системе в сфере закупок на сайте www.zakupki.gov.ru, содержит ограничения для ознакомления, поскольку размещена в формате, не обеспечивающем возможность поиска и копирования фрагментов текста.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 23.12.2015 № 1414 «О порядке функционирования единой информационной системы в сфере закупок» утверждены Правила функционирования единой информационной системы в сфере закупок (далее - Правила).

Согласно подпункту «л» пункта 14 Правил технологические (технические и программные) средства официального сайта должны обеспечивать, в том числе возможность поиска пользователями официального сайта текстовой информации и документов, размещенных на официальном сайте, по их реквизитам, наименованию, по фрагментам текста, за исключением возможности поиска текстовой информации в документах, сформированных в виде электронного образа документа, а также возможность получения запрашиваемых информации и документов.

Приказом Министерства экономического развития Российской Федерации от 14.12.2010 № 646 и Федерального казначейства от 14.12.2010 № 21н утверждены Положения о пользовании официальным сайтом Российской Федерации в сети «Интернет» для размещения информации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг и о требованиях к технологическим, программным, лингвистическим, правовым и организационным средствам обеспечения пользования указанным сайтом (далее - Положения). 

Пунктом 3 Положений установлено, что информация, размещаемая на Официальном сайте, должна быть круглосуточно доступна пользователям Официального сайта для ознакомления без взимания платы и иных ограничений.

В соответствии с пунктом 3 Приказа Министерства экономического развития Российской Федерации от 16.11.20019 №470 «О Требованиях к технологическим, программным и лингвистическим средствам обеспечения пользования официальными сайтами федеральных органов исполнительной власти», информация в виде текста размещается на Официальном сайте в формате, обеспечивающем возможность поиска и копирования фрагментов текста средствами веб-обозревателя («гипертекстовый формат»). Нормативные правовые и иные акты, проекты актов, судебные акты, доклады, отчеты, договоры, обзоры, прогнозы, протоколы, заключения, статистическая информация, образцы форм и иных документов дополнительно к гипертекстовому формату размещаются на официальном сайте в виде файлов в формате, обеспечивающем возможность их сохранения на технических средствах пользователей и допускающем после сохранения возможность поиска и копирования произвольного фрагмента текста средствами соответствующей программы для просмотра («документ в электронной форме»).

Пунктом 8 Положения установлено, в том числе, что файлы должны иметь распространенные и открытые форматы и не должны быть зашифрованы или защищены иными средствами, не позволяющими осуществить ознакомление с их содержанием без дополнительных программных или технологических средств.

Следовательно, информация в виде текста размещается на Официальном сайте в формате, обеспечивающем возможность поиска и копирования фрагментов текста средствами веб-обозревателя («гипертекстовый формат»), то есть в формате, обеспечивающем возможность их сохранения на технических средствах пользователей и допускающем после сохранения возможность поиска и копирования произвольного фрагмента текста средствами соответствующей программы для просмотра («документ в электронной форме»).

Таким образом, действия Заказчика, разместившего на Официальном сайте документацию о Запросе предложений, содержащую ограничения поиска и копирования фрагментов текста, не соответствуют подпункту «л» пункта 14 Правил и нарушают требования части 4 статьи 4 Закона о контрактной системе.

Заявитель указывает, что самостоятельно установленный Заказчиком срок действия банковской гарантии, который должен превышать срок действия контракта на 2 месяца, соответствует требованиям части 3 статьи 96 Закона о контрактной системе.

С данным доводом Заявителя нельзя согласиться на следующем основании.

В соответствии с частью 3 статьи 96 Закона о контрактной системе срок действия банковской гарантии должен превышать срок действия контракта не менее чем на один месяц.

Действующим законодательством Российской Федерации о контрактной системе не предусмотрена возможность установления Заказчиком иного срока действия банковской гарантии.

Требования к банковской гарантии, предоставляемой в качестве обеспечения контракта, предусмотрены статьей 45 Закона о контрактной системе, и перечень таких требований является исчерпывающим.

Заказчик не наделен правом установления дополнительных требований к банковской гарантии.

В большинстве случаев Заказчиками неверно трактуется положение части 3 статьи 96 Закона о контрактной системе, а именно, Заказчики считают, что они вправе установить иной срок действия банковской гарантии, поскольку законодателем установлен - «не менее чем на один месяц» (т.е. установлен лишь минимальный предел).

В соответствии с частью 4 статьи 96 Закона о контрактной системе контракт заключается после предоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в соответствии с Законом о контрактной системе.

Банковская гарантия оформляется на условиях, определенных гражданским законодательством и статьей 45 Закона о контрактной системе (Постановление Правительства РФ от 08.11.2013 № 1005 «О банковских гарантиях, используемых для целей Федерального закона «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд»).

Заказчик в соответствии с частью 5 статьи 45 Закона о контрактной системе рассматривает поступившую в качестве обеспечения исполнения контракта банковскую гарантию, в случае несоответствия банковской гарантии требованиям, содержащимся в извещении об осуществлении закупки, документации о закупке, Заказчик отказывает победителю закупки в принятии его банковской гарантии (часть 6 статьи 45 закон о контрактной системе).

Исходя из вышеизложенного следует, что в случае предоставления победителем закупки банковской гарантии, срок действия которой превышает срок действия контракта не менее чем на один месяц (например, 60 дней), данная банковская гарантия должна быть принята Заказчиком, как надлежащее обеспечение исполнения контракта.

В противном случае, а именно, если срок действия банковской гарантии превышает срок действия контракта всего лишь на 20 дней (менее чем на один месяц), то в соответствии с частью 6 статьи 45 Закона о контрактной системе Заказчиком данная банковская гарантия должна будет признана несоответствующей требованиям, содержащимся в извещении об осуществлении закупки, документации о закупке.

Таким образом, срок действия банковской гарантии вправе устанавливать участник закупки (победитель закупки) при согласии банка, исходя из своего финансового положения, а не Заказчик.

При этом Заказчик на этапе заключения контракта обязан проверить соответствует ли предоставленная участником закупки банковская гарантия требованиям действующего законодательства о контрактной системе и документации о закупке или не соответствует.

Таким образом, Заказчик, неверно истолковав норму закона, а именно, часть 3 статьи 96 Закона о контрактной системе, установил в нарушение действующего законодательства о контрактной системе срок действия банковской гарантии, который должен превышать срок действия контракта на 2 месяца.

Кроме того, банковская гарантия по сути является своеобразным кредитным продуктом, а срок гарантии и ее сумма зависят от условий банка и ситуации Заказчика. К тому же, чтобы получить банковскую гарантию на исполнение государственного контракта, требуется участнику закупки предоставить залог, открыть счет и собрать пакет документов.

Следовательно, чем больше срок банковской гарантии, тем больше стоимость предоставляемого участником закупки залога в банк.

Законодателем установлено, что срок действия банковской гарантии определяется как длительность (срок действия) государственного контракта, увеличенная на 1 месяц.

Таким образом, установление Заказчиком срока действия банковской гарантии — 2 месяца, не соответствует требованиям части 3 статьи 96 Закона о контрактной системе и приводит к ухудшению положения участников закупки и сужению круга потенциальных поставщиков, поскольку в соответствии со статьей 8 Закона о контрактной системе контрактная система в сфере закупок направлена на создание равных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок. Любое заинтересованное лицо имеет возможность в соответствии с законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок стать поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Таким образом, установление в документации Запроса предложений требований, влекущих за собой ограничение количества участников данного запроса предложений

Заявитель считает, что в извещении о проведении Запроса предложений Заказчиком правомерно установлено требование о предоставлении обеспечения заявки на участие в Запросе предложений.

Согласно пункту 1 части 4 статьи 83 Закона о контрактной системе извещение о проведении запроса предложений должно содержать информацию, предусмотренную пунктами 1 - 5, 7 статьи 42 Закона о контрактной системе (в случае заключения контракта в соответствии с пунктом 8 части 2 статьи 83 Закона о контрактной системе).

В соответствии с пунктом 7 статьи 42 Закона о контрактной системе в извещении об осуществлении закупки должна содержаться, если иное не предусмотрено Законом о контрактной системе, информация о размере и порядке внесения денежных средств в качестве обеспечения заявок на участие в закупке, а также условия банковской гарантии (если такой способ обеспечения заявок применим в соответствии с Законом о контрактной системе).

Пунктом 8 части 2 статьи 83 Закона о контрактной системе установлено, что заказчик вправе осуществлять закупку путем проведения запроса предложений в случае признания повторного конкурса, электронного аукциона не состоявшимися в соответствии с частью 4 статьи 55 и частью 4 статьи 71 Закона о контрактной системе.

Между тем Законом о контрактной системе предусмотрен ряд других случаев, когда Заказчик вправе осуществлять закупку путем проведения запроса предложений.

В соответствии с пунктом 6 части 2 статьи 83 Закона о контрактной системе установлено, что Заказчик вправе осуществлять закупку путем проведения запроса предложений в случаях осуществления закупки товара, работы или услуги, являющихся предметом контракта, расторжение которого осуществлено заказчиком на основании части 9 или 15 статьи 95 Закона о контрактной системе.

При этом установление обеспечения заявок на участие в закупке предусмотрено, в случае если закупка осуществляется на основании пункта 8 части 2 статьи 83 Закона о контрактной системе.

Следовательно, в иных случаях при проведении запроса предложений установление обеспечения заявок на участие в закупке не предусмотрено.

В извещении о проведении Запроса предложений и документации о Запросе предложений установлено требование о предоставлении обеспечения заявок на участие в Запросе предложения.

Вместе с тем указанная закупка проводится в соответствии с пунктом 6 части 2 статьи 83 Закона о контрактной системе.

Таким образом, действия Заказчика, установившего в извещении о проведении Запроса предложений и документации о запросе предложений обеспечение заявок на участие в Запросе предложений, нарушают требования пункта 1 части 4 статьи 83 Закона о контрактной системе.

Заявитель считает, что в Техническом задании документации о запросе предложений содержится фраза «или эквивалент», что подтверждает отсутствие нарушения требований пункта 1 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе.

В соответствии с пунктом 2 части 6 статьи 83 Закона о контрактной системе документация о проведении запроса предложений должна содержать, в том числе наименование и описание объекта закупки, условий контракта в соответствии со статьей 33 Закона о контрактной системе.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе заказчик при описании в документации о закупке объекта закупки должен руководствоваться, в том числе том, что описание объекта закупки должно носить объективный характер. 

В описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой ограничение количества участников закупки, за исключением случаев, если не имеется другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание характеристик объекта закупки. Документация о закупке может содержать указание на товарные знаки в случае, если при выполнении работ, оказании услуг предполагается использовать товары, поставки которых не являются предметом контракта. 

При этом обязательным условием является включение в описание объекта закупки слов «или эквивалент», за исключением случаев несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком, а также случаев закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование.

Согласно Техническому заданию документации о Запросе предложений указаны товарные знаки, например:

- холодильник «Whirpool WBR 3012W»;

- утеплитель — плиты «Изовер»;

- электропогрузчик «Komatsu»;

- аппарат ИВ Л «Drager Medical».

При этом положения документации о Запросе предложений не содержат требований об эквивалентности товаров.

Таким образом, участнику закупки невозможно сформировать заявку на участие закупки, так как из документации о Запросе предложений невозможно установить минимальные и максимальные показатели характеристик холодильника, утеплителя, электропогрузчика, аппарата ИВЛ, следовательно, предложить товар эквивалентный товару марки указанной Заказчиком в Техническом задании документации о Запросе предложений.

Таким образом, действия Заказчика, установившего в документации о Запросе предложений товарные знаки не соответствуют пункту 1 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе, нарушают пункт 2 части 6 статьи 83 Закона о контрактной системе.

Заказчик в нарушение Закона о контрактной системе объединил в один объект закупки выполнение строительных работ и осуществление поставки оборудования, технологически и функционально не связанного с объектом строительства.

Согласно документации о Запросе предложений в предмет закупки включены строительно-монтажные работы, а также поставка оборудования, например: «розетка RJ45, шнур Pigtail, холодильник Whirpool WBR 3012W, аппарат ИВЛ Drager Medical, зеркало, облучатель - рециркулятор воздуха Дазар-5 «Кронт - Мед».

Согласно Извещению, документации о Запросе предложений начальная (максимальная) цена контракта составляет 843 683 987,98 руб.

Приложением «Сметы» документации о Запросе предложений установлено, что строительно-монтажные работы составляют 485 859 836,41 руб., при этом стоимость оборудования 357 551 019,95 руб.

Вместе с тем из документации о Запросе предложений не следует, что необходимое к поставке оборудование неразрывно связано с объектом строительства и его установка невозможна впоследствии без изменений предусмотренных проектом решений объекта строительства.

Заказчиком в один объект закупки (один лот) включена поставка оборудования и выполнение работ по реконструкции здания, технологически и функционально не связанных с закупаемым к поставке оборудованием, что ограничивает количество участников закупки.

Включение в один лот выполнение строительных работ и осуществление поставки оборудования, технологически и функционально не связанного с объектом строительства ограничивает возможность принятия участие закупке участникам закупки, которые готовым выполнить строительные работы, но не имеют возможности поставить оборудование.

В апелляционной жалобе заявитель указывает, что  нарушение пункта 1 части 4 статьи 83 Закона №44-ФЗ по необоснованному включению требования обеспечения заявок на участие в закупке, пункта 1 части 1 статьи 33, п. 2 части б статьи 83 Закона №44-ФЗ по указанию товарных знаков без сопровождения словами «эквивалент», нарушение требований пункта 1 части 1 статьи 33 Закона №44-ФЗ по ограничению количества участников закупки путем включения в состав одного объекта закупки товаров, работ, услуг, технологически и функционально не связанных с товарами, работами, услугами, поставки, выполнение, оказание которых являются предметом запроса предложений указаны в Решении комиссии Федеральной антимонопольной службы по контролю в сфере государственного оборонного заказа от 09.12.2016 №КГОЗ-523/16 по жалобе ООО «Эталон-Трейд». Предписание ФАС России от 09.12.2016 №КГОЗ-523/16 признано незаконным решением Арбитражного суда г.Москвы от 17.05.2017 по делу №А40-20602/17-148-116 и вступило в законную силу 17.06.2017.

Вместе с тем, как следует из решения суда по указанному делу, предписание было признано незаконным, поскольку не содержало указания на конкретные действия, которые должен совершить заявитель для устранения допущенных нарушений закона, также в нем не были указаны конкретные нарушения, которые необходимо устранить заявителю. Вместе с тем, факт наличия или отсутствия в действиях заявителя указанных выше нарушений Закона №44-ФЗ судами не устанавливался.

Таким образом, решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, в связи с чем, отмене не подлежит. Нормы материального и процессуального права применены судом правильно.

Доводы апелляционной жалобы не опровергают выводы суда, положенные в основу оспариваемого судебного акта.

Руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

П О С Т А Н О В И Л :

решение Арбитражного суда г.Москвы от 02.06.2017 по делу №А40-20604/17 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья:  С.Л. Захаров 

Судьи:  В.А. Свиридов 

 И.А. Чеботарева 

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.