ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

 

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

Дело №

 А33-21733/2021

г. Красноярск

30 декабря 2021 года

Резолютивная часть постановления объявлена «27» декабря 2021 года. 

Полный текст постановления изготовлен         «30» декабря 2021 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Юдина Д.В.,

судей: Бабенко А.Н., Барыкина М.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания       ФИО1,

при участии: 

от заявителя (Агентства государственного заказа Красноярского края): ФИО2, представителя по доверенности от 15.09.2020,

от антимонопольного органа (Управления федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю): ФИО3, представителя по доверенности от 11.01.2021,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества «ФИРМА МЕДПОЛИМЕР»

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от «04» октября 2021 года по делу №  А33-21733/2021,

установил:

Агентство государственного заказа Красноярского края (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>, далее – заявитель, агентство) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением к Управлению федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>, далее – ответчик, управление) о признании недействительными пунктов 1, 2 решения от 16.07.2021 №024/06/105-1845/2021 (далее – решение).

Определением к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: Краевое государственное бюджетное учреждение здравоохранения «Красноярский краевой клинический онкологический диспансер имени А.И. Крыжановского» (далее – учреждение), открытое акционерное общество «ФИРМА МЕДПОЛИМЕР» (далее – общество)

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 04 октября 2021 года заявление удовлетворено, признаны недействительными пункты 1, 2 решения управления.

Не согласившись с данным судебным актом, общество обратилось в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и принять новый судебный акт. 

В обоснование доводов апелляционной жалобы общество ссылается на то, что приведенное заказчиком обоснование характеристик закупаемого лекарственного препарата нельзя считать достаточным, поскольку нет ссылки не на один документ, не представлены подтверждающие документы, которые бы подтверждали названые обстоятельства. Более того, при вынесении решения, судом первой инстанции не учтены письма ФАС России, которые являются обязательными. 

Управлением представлен отзыв на апелляционную жалобу, в котором антимонопольный орган согласился с доводами апелляционной жалобы, просит обжалуемое решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт.

Агентством представлен отзыв на апелляционную жалобу, в котором заявитель не согласился с доводами апелляционной жалобы, просит оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Учреждение в отзыве на апелляционную жалобу с ее доводами не согласилось, просило решение суда первой инстанции оставить без изменения.

В судебном заседании представитель антимонопольного органа поддержал доводы апелляционной жалобы общества, просил отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт.

Представитель агентства изложил возражения на апелляционную жалобу, просил суд оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения. 

Третьи лица, уведомленные о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы в соответствии с требованиями статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (посредством размещения текста определения о принятии апелляционной жалобы к производству, а также публичных извещений о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы в Картотеке арбитражных дел на официальном сайте Федеральных арбитражных судов Российской Федерации в сети «Интернет» http://kad.arbitr.ru), в судебное заседание своих представителей не направили, от учреждения поступило ходатайство о рассмотрении дела в отсутствие своего представителя. В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционная жалоба рассматривается в отсутствие представителей третьих лиц.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела арбитражным апелляционным судом установлены следующие обстоятельства.

В связи с возникшей у учреждения потребностью, агентством совершены действия по определению поставщика (подрядчика, исполнителя) путем проведения электронного аукциона № ЭА 8896/21.

В адрес управления поступила жалоба общества на действия учреждения при определении поставщика (подрядчика, исполнителя) путем проведения электронного аукциона ЭА 8896/21. Из содержания жалобы следует, что заказчик установил излишние требования к техническим характеристикам товара.

Согласно решению жалоба общества признана обоснованной (пункт 1); заказчик и уполномоченный орган признаны нарушившими требования статей 33, 64 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Федеральный закон № 44, Закон о контрактной системе) (пункт 2).

Не согласившись с решением агентство, обратилось в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением. 

Исследовав представленные доказательства, оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Суд первой инстанции верно пришел к выводу о том, что оспариваемое решение вынесено уполномоченным органом в пределах предоставленной компетенции и соблюдением установленной законом процедуры. Данный вывод не оспаривается лицами, участвующими в деле.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции пришёл к выводу о том, что пункты 1, 2 решения не соответствуют положениям Федерального закона                 № 44-ФЗ, нарушают права и законные интересы заявителя.

Суд апелляционной инстанции соглашается с указанными выводами в силу следующего.

В силу пункта 1 части 1 статьи 64 Федерального закона № 44-ФЗ документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать следующую информацию: наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со статьей 33 указанного Федерального закона.

В части 1 статьи 33 Федерального закона № 44-ФЗ предусмотрены правила, которыми заказчик должен руководствоваться при описании объекта закупки в документации о закупке. Так, в пункте 1 части 1 статьи 33 Федерального закона № 44-ФЗ установлено, что описание объекта закупки должно носить объективный характер и включать в себя функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой ограничение количества участников закупки, исключая случаи отсутствия другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание характеристик объекта закупки. Заказчик при описании объекта закупки в документации о закупке должен использовать, если это возможно, стандартные показатели, требования, условные обозначения и терминологию, касающиеся технических и качественных характеристик объекта закупки, установленных в соответствии с техническими регламентами, стандартами и иными требованиями, предусмотренными законодательством Российской Федерации о техническом регулировании. Если заказчиком при описании объекта закупки не используются такие стандартные показатели, требования, условные обозначения и терминология, в документации о закупке должно содержаться обоснование необходимости использования других показателей, требований, обозначений и терминологии (пункт 2 части 1 статьи 33 Федерального закона № 44-ФЗ).

Из буквального толкования названных положений следует, что заказчики, осуществляющие закупку по правилам данного закона, при описании объекта закупки должны таким образом определить требования к закупаемым товарам, работам, услугам, чтобы, с одной стороны, повысить шансы на приобретение товара именно с теми характеристиками, которые им необходимы, соответствуют их потребностям, а с другой стороны, необоснованно не ограничить количество участников закупки.

Определяющим фактором при установлении соответствующих требований в аукционной документации являются потребности заказчика; заказчик вправе в необходимой степени детализировать объект закупки, определяя такие характеристики закупаемого товара, которые будут иметь существенное значение для последующего использования товара при оказании соответствующих услуг (пункты 1, 6 части 1, части 2 статьи 33 Федерального закона № 44-ФЗ). При этом Федеральный закон № 44-ФЗ не содержит как норм, ограничивающих право заказчика включать в документацию об аукционе требования к объекту закупки, которые являются для него значимыми, так и норм, обязывающих заказчика устанавливать в этой документации вопреки его потребностям такие требования к характеристикам объекта закупки, которые соответствовали бы всем существующим видам товаров, работ, услуг. Основой задачей норм, содержащихся в Законе о контрактной системе, является не столько обеспечение максимально широкого круга участников определения поставщика, сколько выявление в результате такого определения лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени удовлетворит потребности заказчика в необходимом товаре.

Подпунктом «а» пункта 6 Особенностей описания лекарственных препаратов для медицинского применения, являющихся объектом закупки для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденных постановлением Правительства РФ от 15.11.2017 № 1380 предусмотрено, что описание объекта закупки может содержать указание на характеристики, предусмотренные подпунктами «в» - «и» пункта 5 настоящего документа, в случае, если не имеется иной возможности описать лекарственные препараты. Документация о закупке должна содержать обоснование необходимости указания таких характеристик (вместе с тем форма обоснования законодательством не установлена).

При этом, ни Федеральный закон № 44-ФЗ, ни постановление Правительства РФ от 15.11.2017 № 1380 не возлагают на заказчика обязанность документально подтверждать обоснование указания соответствующих (дополнительных) характеристик объекта закупки.

Как следует из материалов дела, заказчик является медицинским учреждением, основным видом деятельности которого является оказание деятельность больничных организаций.

В рассматриваемом случае в приложении № 1 к Информационной карте приведено следующее описание объекта закупки: 

- поставляемый товар должен быть новым товаром (товаром, который не был в употреблении, в ремонте, в том числе не был восстановлен, у которого не была осуществлена замена составных частей, не были восстановлены потребительские свойства. Вся продукция должна быть упакована и маркирована изготовителем). Данное требование является безусловным к исполнению, и не требует отдельного подтверждения (указания) в составе заявки. Подтверждено условиями проекта контракта.

- остаточный срок годности не менее 12 месяцев с момента поставки товара (данное требование является безусловным к исполнению, и не требует отдельного подтверждения (указания) в составе заявки. Подтверждено условиями проекта контракта.

В таблице № 2 «Требования, предъявляемые к объекту закупки» изложены следующие требования:  наименование: натрия хлорид. Лекарственная форма: раствор для инфузий. Дозировка: 9 мг/мл, объем наполнения первичной упаковки 250 мл. Первичная упаковка с не менее двумя отдельными стерильными портами, при вскрытии одного порта сохраняется стерильность второго, не содержит ПВХ, наличие функции добавления жидкости, минимальный объем дополнительно вводимой жидкости - 50 мл. Единица измерения: см[3*];^мл (мл). Количество: 20 000 000.

Также, в приложении № 1 имеется сноска: дополнительные требования к первичной упаковке обусловлены необходимостью взаимодействия с цитостатическими лекарственными препаратами (для минимизации влияния материала первичной упаковки на качество лекарственных препаратов); к поставке возможен лекарственный  препарат с учетом правил взаимозаменяемости лекарственных препаратах для медицинского применения, согласно, требований Постановление Правительства РФ от 15.11.2017 № 1380 «Об особенностях описания лекарственных препаратов для медицинского применения, являющихся объектом закупки для обеспечения государственных и муниципальных нужд»; к поставке возможен препарат в эквивалентной лекарственной форме с тем же количественным содержанием действующего вещества с пересчетом количества единиц в упаковке без уменьшения общего количества лекарственного препарата, требуемого к поставке.

Таким образом, заказчик в приложении № 1 воспользовался правом, предоставленным нормами законодательства, и определил характеристики поставляемого товара (к первичной упаковке), которые имеют существенное значение для его последующего использования при оказании соответствующего вида государственных услуг.

Как следует из материалов дела, при формировании документации по закупке заказчиком приведено и в аукционную документацию включено обоснование потребности заказчика, в частности в примечании к описанию объекта закупки указано: «дополнительные требования к первичной упаковке обусловлены необходимостью взаимодействия с цитостатическими лекарственными препаратами (для минимизации влияния материала первичной упаковки на качество лекарственных препаратов)».

При рассмотрении дела в суде первой инстанции, заказчиком также приведено обоснование необходимости именно такой формы выпуска и требований к упаковке закупаемого лекарственного препарата, дополнительные требования к первичной упаковке обусловлены необходимостью взаимодействия с цитостатическими лекарственными препаратами (для минимизации влияния материала первичной упаковки на качество лекарственных препаратов). В частности, учреждением указано следующее:

- закупаемый лекарственный препарат «натрия хлорид» будет использоваться как средство для растворения и донесения в организм пациента другого лекарственного препарата. До начала введения препарата медицинский персонал должен осуществить манипуляцию по подготовке раствора (натрия хлорид + другой препарат). Смешивание раствора осуществляется на процедурных столиках, которые обрабатываются дезинфектантами, при смешивании раствора порты для введения игл не должны соприкасаться с поверхностью процедурного столика для исключения контаминации. Соблюсти данные правила, возможно, только с устойчивой формой выпуска (упаковкой) товара. Заказчик, формируя требования к характеристикам товара, определил свои потребности с учетом специфики своей деятельности и имеющейся потребности в закупке именно данного вида товара с целью качественного оказания медицинской помощи и исключения дополнительных необоснованных расходов; 

- лекарственный препарат «натрия хлорид» приобретается для совместного применения с цитостатическими лекарственными препаратами, в частности для применения с препаратом «Паклитаксел», который согласно разделу «особые указания» инструкции по применению содержит следующее условие: при работе с «Паклитакселом», как и при работе с другими противоопухолевыми препаратами, необходимо соблюдать осторожность. Приготовлением растворов должен заниматься обученный персонал в специально предназначенной для этого зоне с соблюдением защитных мер (в т.ч. перчатки, маски). В случае контакта препарата с кожей или слизистыми оболочками необходимо тщательно промыть водой слизистые оболочки, а кожу – водой с мылом. При приготовлении, хранении и введении «Паклитаксела» следует пользоваться оборудованием, которое не содержит деталей из ПВХ». Учитывая, что закупаемый медицинский препарат оказывает непосредственное влияние на здоровье и жизнь человека, при установлении конкретных требований к объекту закупки определяющим послужила необходимость достижение при лечении пациентов максимального исключения любых нежелательных реакций и последствий в рамках оказания медицинской помощи;

- применение флакона с двумя отдельными стерильными портами необходимо для соблюдения требований санитарных правил при проведении инфузионной терапии при смешении дополнительных лекарственных препаратов с раствором натрия хлорида. 

С учетом изложенного, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о том, что заказчиком в техническом задании приведено обоснование требуемых характеристик и определенные в документации требования обусловлены объективными потребностями заказчика с учетом специфики его деятельности и обеспечивают эффективное использование бюджетных средств.

Доказательств того, что сформулированные заказчиком требования к объекту закупки привели к необоснованному ограничению количества участников аукциона обществом не представлено.

Согласно пункту 1 «Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 28.06.2017), по общему правилу указание заказчиком в аукционной документации особых характеристик товара, которые отвечают его потребностям и необходимы заказчику с учетом специфики использования такого товара, не может рассматриваться как ограничение круга потенциальных участников закупки.

В силу статьи 6 Закона о контрактной системе к числу основных принципов контрактной системы относятся принцип ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд и принцип эффективности осуществления закупки (эффективного использования источников финансирования), который должен соблюдаться наряду с принципом обеспечения конкуренции.

Возможное сужение круга участников закупки с одновременным повышением эффективности использования финансирования (обеспечением его экономии), исходя из положений пункта 1 статьи 1 Закона о контрактной системе, не может само по себе рассматриваться в качестве нарушения требований Федерального закона от 26.07.2006           № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

Таким образом, при формировании объекта закупки заказчик, прежде всего, должен исходить из своей потребности, а не возможности потенциальных участников закупок, при этом соблюдая основной принцип недопущения ограничения конкуренции.

Аналогичные выводы изложены в постановлении Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 24.09.2021 в рамках дела №А33-1162/2021.

На основании изложенного, требования общества не подлежат удовлетворению.

Довод общества о том, что при вынесении оспариваемого решения, судом первой инстанции не учтены письма ФАС России, которые являются обязательными, признаётся судом апелляционной инстанции несостоятельным. 

Согласно пункту 2 Правил подготовки нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти и их государственной регистрации, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 13.08.1997 № 1009, нормативные правовые акты издаются федеральными органами исполнительной власти в виде постановлений, приказов, распоряжений, правил, инструкций и положений. Издание нормативных правовых актов в виде писем и разъяснений не допускается.

Таким образом, письма ФАС России не имеют нормативного характера, следовательно, у суда первой инстанции отсутствовала обязанность руководствоваться письмами ФАС России при вынесении решения.

Довод заявителя апелляционной жалобы о необходимости документального подтверждения обоснованности включения дополнительных требований к объекту закупки, подлежит отклонению судом апелляционной инстанции, поскольку действующее законодательство о контрактной системе не устанавливает каких-либо определенных требований к содержанию или форме обоснования необходимости указания оспариваемых заявителем характеристик; в рассматриваемом случае основания полагать, что приведенное в документации обоснование является ненадлежащим, отсутствуют.

При изложенных обстоятельствах, основания для удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют. Согласно статье 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, решение суда первой инстанции подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба - без удовлетворения. 

Поскольку решение суда первой инстанции оставлено без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы отказано, следовательно, в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации, судебные расходы, связанные, в том числе с подачей апелляционной жалобы, подлежат отнесению на заявителя апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от «04» октября 2021 года по делу №  А33-21733/2021 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

 

Председательствующий

Д.В. Юдин

Судьи:

А.Н. Бабенко

 

М.Ю. Барыкин