ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП -4, проезд Соломенной Сторожки, 12

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-51756/2017

г. Москва                                    Дело № А40-19096/17 

18.12.2017                                                           

Резолютивная часть постановления объявлена 28 ноября 2017 года

Полный текст постановления изготовлен 18 декабря 2017 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Р.Г. Нагаева 

судей И.М. Клеандрова, С.А. Назаровой

при ведении протокола секретарем судебного заседания С.В. Горбачевым

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО «Теплокомфортсервис» на определение Арбитражного суда города Москвы от 11.09.2017 

о частичном удовлетворении требований и включении в третью очередь реестра требований кредиторов должника требование ООО «ТЕПЛОКОМФОРТСЕРВИС» в размере 33 849 503, 39 рублей по делу № А40-19096/17, принятое судьей П.А.Марковым 

о признании несостоятельным (банкротом) ООО «Горизонт» временный управляющий ООО «Горизонт»- ФИО2 

при участии в судебном заседании:

от ООО «ТЕПЛОКОМФОРТСЕРВИС» - ФИО3, дов. от 10.03.2017

от ООО «Горизонт» - ФИО4, дов. от 27.11.2017

УСТАНОВИЛ:

Определением от 07.03.2017 Арбитражного суда города Москвы принято к производству заявление ОАО "Комбинат "Мосинжбетон" о признании несостоятельным (банкротом) ООО "Горизонт". Определением суда от 22.05.2017 произведена замена ОАО "Комбинат "Мосинжбетон" на правопреемника ПАО "Мостотрест", в отношении должника введена процедура наблюдения, временным управляющим утвержден ФИО2 Сообщение о введении в отношении должника процедуры наблюдения опубликовано временным управляющим в газете "Коммерсантъ" №98 от 03.06.2017, стр. 24. Определением Арбитражного суда города Москвы от 11.09.2017 включено требование ООО «ТЕПЛОКОМФОРТСЕРВИС» в размере 33.849.503,39 рублей в третью очередь реестра требований кредиторов ООО "Горизонт". Не согласившись с вынесенным определением, ООО «Теплокомфортсервис» подало апелляционную жалобу, в которой просит обжалуемый судебный акт отменить, принять по делу новый судебный акт. 

Представитель ООО «Горизонт» представил письменные пояснения на апелляционную жалобу, в которых просит обжалуемый судебный акт оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения. От временного управляющего поступило ходатайство о рассмотрении дела в его отсутствие. В судебном заседании представитель ООО «ТЕПЛОКОМФОРТСЕРВИС» доводы апелляционной жалобы поддержал по мотивам, изложенным в ней. Представитель ООО «Горизонт»возражал против удовлетворения апелляционной жалобы. 

Иные лица, участвующие в деле, уведомленные судом о времени и месте слушания дела, в судебное заседание не явились, в связи с чем, апелляционная жалоба рассматривается в их отсутствие, исходя из норм ст. 121, 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Законность и обоснованность принятого определения проверены в соответствии со статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, письменных пояснений, заслушав представителей сторон, считает, что оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта не имеется.

Как следует из материалов дела, кредитор основывал свое требование на неисполненных должником договорах № 08/08/2016-ГОР/БС-З от 08.08.2016 и № 15/08/2016-ГОР/БС-2 от 15.08.2016. В подтверждение наличия задолженности представляет следующую первичную документацию: справка (форма КС-3) № 1 от 25.10.2016 и акт (форма КС-2) № 1 от 25.10.2016 к ДС№ 2 за период с 01.10.2016 по 25.09.2016 на сумму 4.603.181,91 рублей. Вместе с тем, надлежащих доказательств того, что работы, указанные в справке (форма КС-3) № 1 от 25.10.2016 и акте (форма КС-2) № 1 от 25.10.2016 к ДС № 2 были выполнены надлежащим образом в дело не представлено. В данном случае, справка по форме КС-3 и акты по форме КС-2 не свидетельствуют о том, что кредитором были выполнены работы на сумму 4.603.181,91 рублей, указанное также не соответствует сметам на строительство объекта.

В соответствии с абз. 3 п. 4.4.1. договора № 08/08/2016-ГОР/БС-З от 08.08.2016, субподрядчик при направлении акта о приемке выполненных работ (форма № КС-2) и справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма № КС-3) также предоставляет информацию о проценте выполненного объема работ от соответствующего цикла в отчетный период в соответствии с протоколом твердой договорной цены договора. Согласно п. 4.4.4. договора № 08/08/2016-ГОР/БС-З от 08.08.2016 оплата работ, выполненных субподрядчиком, будет осуществлена при условии предоставления субподрядчиком в полном объеме следующих документов:

Подписанных генподрядчиком актов о приемке выполненных работ (форма КС- 2), справок о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3), запрошенных генподрядчиком в отчетном периоде сведений о состоянии расчетов субподрядчика в том числе, с поставщиками и любыми другими контрагентами, акты приемки выполненных работ по форме КС-2, справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 и любые иные аналогичные документы, используемые сторонами, никоим образом не ограничивают, не уменьшают или не отменяют обязательства или ответственность субподрядчика по настоящему договору.

Исполнительной документации на выполненный в отчетном периоде объем Работ. Технических паспортов и сертификатов на оборудование и материалы, использованные при выполнении Работ в отчетном периоде. Отчетов по входному контролю качества за отчетный период. Отчетов по лабораторному и геодезическому контролю.  Заполненных за отчетный период, в соответствии с требованиями действующего законодательства РФ и г. Москвы, общих и специальных журналов работ, а также журнала учета выполненных работ. Информации о проценте выполненного объема работ от соответствующего цикла в отчетный период в соответствии с протоколом твердой договорной цены договора. Генподрядчик вправе запросить у субподрядчика и любые иные документы, необходимые с целью соблюдения требований действующего законодательства РФ.

Из буквального толкования условий договора следует, что работы могут быть принятыми только при передачи субподрядчиком генподрядчику не только форм КС-2, КС-3, но и всей надлежаще оформленной исполнительной документации, журналов работ, заполненных за отчетный период, паспортов, сертификатов, отчетов и прочих документов, в строгом соответствии с условиями договора. Кроме того, из пп. 4.4.1, 4.4.4 договора следует и то, что генподрядчик вообще не обязан начинать рассматривать документы, полученные от субподрядчика частично, не в полном объеме. Между тем, сам кредитор указывает, что он направлял генподрядчику только формы КС-2, КС-3, и не приводит доказательств передачи исполнительной документации и прочих необходимых документов вышеуказанными формами КС-2, КС-3. Таким образом, должник вправе был проигнорировать полученные не в полном объеме документы, а у кредитора не возникало права считать эти работы принятыми в одностороннем порядке. Таким образом, без предоставления исполнительной документации кредитором, безусловно, не доказано выполнение работ по договору № 08/08/2016-ГОР/БС-З от 08.08.2016 на сумму 4.603.181,91 рублей.

Также является неверным расчет задолженности на сумму 37.359.834,71 рублей, который, как указывает кредитор, является задолженностью за выполненные работы по договорам № 08/08/2016-ГОР/БС-З от 08.08.2016 и № 15/08/2016-ГОР/БС-2 от 15.08.2016. В абзацах 2 п. 4.4.1. обоих договоров - № 08/08/2016-ГОР/БС-З от 08.08.2016 и № 15 08/2016-ГОР/БС-2 от 15.08.2016 указано, что при этом денежная сумма в размере  5% от стоимости работ, указанной в акте о приемке выполненных работ (форма № КС- 2) и справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма № КС-3) удерживается генподрядчиком в качестве обеспечения выполнения субподрядчиком принятых на себя обязательств (сумма гарантийного удержания).

Судом первой инстанции так же сделан обоснованный вывод, относительно того, что моменты предусмотренные п. 4.4.2 Договоров не представлены, таким образом, обязанность перечислить сумму гарантийного удержания не наступила. В соответствии с п. 4.4.2. договора № 08/08/2016-ГОР/БС-З от 08.08.2016, генподрядчик в течение 60 рабочих дней с даты ввода объекта в эксплуатацию перечисляет субподрядчику 5% от стоимости работ, указанных в актах о приемке выполненных работ (форма № КС-2) и справках о стоимости выполненных работ и затрат (форма № КС-3). В соответствии с п. 4.4.2. договора № 15/08/2016-ГОР/БС-2 от 15.08.2016, генподрядчик в течение 25 рабочих дней с даты подписания акта о завершении гарантийного срока по общестроительным работам (п. 14.4.1. договора) перечисляет субподрядчику 5% от стоимости работ, указанных в актах о приемке выполненных работ (форма № КС-2) и справках о стоимости выполненных работ и затрат (форма № КС-3).

При согласовании обоих договоров № 08/08/2016-ГОР/БС-З от 08.08.2016 и № 15/08/2016-ГОР/БС-2 от 15.08.2016, кредитор был согласен со всеми изложенными условиями. В адрес должника от кредитора при подписании договора никаких предложений по изменению его условий не поступало, что позволило сторонами подписать договор без замечаний. Исходя из принципов гражданского права, закрепленных в ст. 421 ГК РФ, стороны могут предусмотреть в договоре любые условия, прямо не противоречащие законодательству, в том числе и условия о порядке оплаты. Дополнительным подтверждением того, что кредитор был сам полностью согласен с условием о гарантийном удержании, является то, что кредитор сам приложил к требованию подписанные им формы КС-3, в которых указана сумма гарантийного удержания отдельной строкой.

В соответствии с условиями договоров, кредитором должно было быть доказано, что у него имеются основания для требования выплаты ему суммы гарантийного удержания, а именно им должен быть подтверждены: факт ввода объекта в эксплуатацию по договору № 08/08/2016-ГОР/БС-З от 08.08.2016 и окончания периода в 60 рабочих дней с данного момента; факт подписания сторонами акта о завершении гарантийного срока по общестроительным работам по договору № 15/08/2016-ГОР/БС-З от 15.08.2016. Акты КС-2 и КС-3, исходя из условий договора, сами по себе не означают, что у должника возникает обязанность по выплате этой суммы кредитору.

Из изложенного следует, что до наступления моментов, указанных в п. 4.4.2. обоих договоров, у кредитора не возникает права требовать, а у должника не возникает обязанности по уплате удержанных сумм. Задолженностью за выполненные работы истребуемая кредитором сумма не является. Доказательств того, что моменты, указанные в пунктах 4.4.2. договоров № 08/08/2016-ГОР БС-3 от 08.08.2016 и № 15 08 2016-ГОР БС-2 от 15.08.2016 наступили в дело не представлены. Соответственно, на текущий момент у кредитора имеется право требования только сумм за выполненные работы за вычетом сумм гарантийного удержания. 

Исходя из данных бухгалтерского учета должника, а также данных из требования кредитора (за вычетом односторонних КС), общий объем выполненных кредитором работ по договорам № 08/08/2016-ГОР/БС-З от 08.08.2016 и № 15/08/2016-ГОР/БС-2 от 15.08.2016 составляет 70.206.626,38 рублей, а сумма задолженности должника (в т.ч. непросроченной) перед кредитором в целом по обоим договорам составляет 37.589.993,81 рублей (включая сумму гарантийного удержания). Сумма гарантийного удержания по обоим договорам составляет 3.510.331,32 рублей, из расчета 70.206.626,38 рублей - 5%.  Таким образом, за вычетом 5 % гарантийного удержания, сумма задолженности по обоим договорам составляет 33.849.503,39 рублей.

В соответствии с разъяснениями Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации (далее – ВАС РФ), изложенными в пункте 26 Постановления от 22.06.2012 № 35 "О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дела о банкротстве", при установлении требований кредиторов в деле о банкротстве, суда следует исходить из того, что установленными могут быть признаны только требования, в отношение которых представлены достаточные доказательства наличия и размера задолженности. Целью проверки судом обоснованности требований является недопущение включения в реестр необоснованных требований, поскольку такое включение приводит к нарушению прав и законных интересов кредиторов, имеющие обоснованные требования, а также должника и его учредителей (участников).

В данном случае, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что включению в реестр требований кредиторов должника подлежит сумма в размере 33.849.503,39 рублей, в остальной части во включении требования в реестр требований кредиторов должника следует отказать.

Суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что справка по форме КС-3 и акты по форме КС-2 по договору № 08/08/2016-ГОР/БС-З от 08.08.2016 не свидетельствуют о том, что кредитором были выполнены работы на сумму 4.603.181,91 рублей, указанное также не соответствует сметам на строительство объекта. Данные акты не подписывались со стороны Должника, по этому не могут подтверждать задолженность за выполненные работы. Доказательств отправки данной документации не представлено. Суд первой инстанции сделал верный вывод о том, что выполнение работ по договору № 08/08/2016-ГОР/БС-З от 08.08.2016 на сумму 4.603.181,91 рублей не доказано. Таким образом, Суд первой инстанции надлежащим образом исследовал все представленные в материалы дела доказательства и включил в реестр требований кредиторов сумму, которая подтверждается представленными в материалы дела доказательствами.

Таким образом, изложенные в апелляционной жалобе доводы, не содержат ссылки на доказательства, которые могли бы служить основанием для отмены обжалуемого судебного акта, отсутствуют эти доказательства и в материалах апелляционной жалобы. В этой связи у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для иной оценки выводов суда первой инстанции. Нарушений норм процессуального права судом первой инстанции не допущено. Обжалуемый судебный акт соответствует нормам материального права, а содержащиеся в нем выводы - установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам.

Таким образом, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены определения суда первой инстанции, в связи с чем апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит. Руководствуясь ст. ст. 176, 266 - 269, 271, 272 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда г. Москвы от 11.09.2017 по делу № А40-19096/17 оставить без изменения, а апелляционную жалобу ООО «Теплокомфортсервис» – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение одного месяца со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа. 

Председательствующий судья:Р.Г. Нагаев

Судьи:И.М. Клеандров

ФИО5