ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: (863) 218-60-26, факс: (863) 218-60-27 

E-mail: info@15aas.arbitr.ru, Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

дело № А32-38097/2021

город Ростов-на-Дону

18 февраля 2022 года

15АП-17970/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 14 февраля 2022 года.

Полный текст постановления изготовлен 18 февраля 2022 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи  Пименова С.В.

судей Д.В. Емельянова, О.Ю. Ефимовой

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания ФИО1

при участии:

от ООО «Т2 Мобайл» посредством системы веб-конференции: представитель ФИО2 по доверенности от 04.05.2021, паспорт,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Т2 Мобайл»

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 09.09.2021 по делу №А32-38097/2021 

по заявлению Управления Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Южному федеральному округу

к обществу с ограниченной ответственностью «Т2 Мобайл» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)

о привлечении к административной ответственности

УСТАНОВИЛ:

Управление Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Южному федеральному округу (далее - Управление) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью «Т2 Мобайл» к административной ответственности по части 4 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. 

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 09.09.2021 Общество было  привлечено к административной ответственности по части 4 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Не согласившись с принятым судебным актом, Общество обратилось в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить и принять новый судебный акт, которым отказать в удовлетворении требований Управления. 

В обоснование апелляционной жалобы Общество указывает, что судом первой инстанции не учтены нормы Федеральным законом от 31.07.2020 №247-ФЗ «Об обязательных требованиях в Российской Федерации» (так называемый закон о «регуляторной гильотине»). Ссылаясь на положения названного закона, общество указывает на тот факт, что с 1 января 2021 года несоблюдение требований, содержащихся в Приказе Мининформсвязи РФ от 16.01.2008 №6 «Об утверждении Требований к сетям электросвязи для проведения оперативно-розыскных мероприятий. Часть I. Общие требования» и Постановлении Правительства РФ от 27.08.2005 №538, не может являться основанием для привлечения к административной ответственности, если они вступили в силу до 1 января 2020 года. 

Судом необоснованно установлена вина в действиях Общества, судом не была принята во внимание специфика реализации программно-аппаратного комплекса СОРМ, который не может быть установлен и настроен оператором в одностороннем порядке. Исполнение данного лицензионного требования не зависит исключительно от действий Общества.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд рассматривает апелляционную жалобу в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В составе суда произведена замена судьи Соловьевой М.В. по причине нахождения в очередном трудовом отпуске, на судью Ефимову О.Ю.. Рассмотрение апелляционной жалобы начато с самого начала. 

Апелляционный суд удовлетворил ходатайство Общества об участии в деле с использованием системы веб-конференции.

В судебном заседании представитель Общества поддержал доводы апелляционной жалобы в полном объёме. 

Управление, извещённое надлежащим способом о времени и месте судебного заседания, в порядке статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путём размещения соответствующей информации на официальном сайте пятнадцатого арбитражного апелляционного суда, явку своего представителя в судебное заседание не обеспечило.

Дело рассмотрено в порядке статей 156, 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие Управления, надлежащим способом извещённого о времени и месте судебного разбирательства. 

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, арбитражный суд апелляционной инстанции установил следующее.

На основании приказа и.о. руководителя Управления от 11.06.2021 №59-нд проведена проверка соблюдения Обществом лицензионных требований.

В ходе проверки было установлено, что Обществом в нарушение лицензионных требований на оказание услуг связи по передаче данных, за исключением услуг связи по передаче данных для целей передачи голосовой информации, не проведено внедрение на сети связи технических средств по обеспечению оперативно-розыскных мероприятий. 

На момент проведения Управлением проверки у Общества отсутствовали действующие План и/или Акт ввода в эксплуатацию технических средств для проведения ОРМ на территории Краснодарского края, что подтверждается письмом ФСБ России по Краснодарскому краю от 25.06.2021 №14/2/1/2064. 

Результаты проверки были зафиксированы в акте от 12.07.2021 №А-23/7/59-нд/82. 

02.08.2021 заместителем начальника отдела Управления, в присутствии представителя Общества, был составлен протокол об административном правонарушении по признакам совершения Обществом правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 4 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

В соответствии со статьёй 23.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, статьёй 202 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, материалы дела об административном правонарушении были направлены в Арбитражный суд Краснодарского края для рассмотрения по существу.

Исследовав представленные доказательства, по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, дав надлежащую правовую оценку доводам лиц, участвующих в деле, апелляционный суд пришёл к следующим выводам.

Согласно части 6 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

В соответствии с пунктом 7.1.2.10. Положения об Управлении, утверждённого приказом Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций от 25.01.2016 №32 (далее - Положение), Управление осуществляет государственный контроль и надзор за выполнением операторами связи требований к сетям и средствам связи для проведения оперативно-розыскных мероприятий.

Частью 4 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусмотрена административная ответственность за осуществление предпринимательской деятельности с грубым нарушением требований и условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией), влечет наложение административного штрафа на лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица.

Объектом данного правонарушения является государственный порядок при осуществлении лицензируемой деятельности.

Объективная сторона правонарушения характеризуется действием и выражается в грубом нарушении при осуществлении лицензируемого вида деятельности лицензионных требований и условий.

Субъектами данного правонарушения являются лица, осуществляющие лицензируемые виды предпринимательской деятельности и имеющие соответствующие лицензии.

Согласно примечанию к названной статье понятие грубого нарушения устанавливается Правительством Российской Федерации в отношении конкретного лицензируемого вида деятельности.

Частью 1 статьи 29 Федерального закона от 07.07.2003 №126-ФЗ «О связи» (далее - Федеральный закон №126-ФЗ) предусмотрено, что  деятельность юридических лиц и индивидуальных предпринимателей по возмездному оказанию услуг связи осуществляется только на основании лицензии на осуществление деятельности в области оказания услуг связи. Перечень наименований услуг связи, вносимых в лицензии, и соответствующие перечни лицензионных условий устанавливаются Правительством Российской Федерации и ежегодно уточняются.

Лицензиат обязан реализовать устанавливаемые Федеральным органом исполнительной власти в области связи по согласованию с уполномоченными государственными органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность, требования к сетям и средствам связи для проведения оперативно-розыскных мероприятий, а также принимать меры по недопущению раскрытия организационных и тактических приемов проведения указанных мероприятий.

Из содержания пункта 2 статьи 64 Федерального закона №126-ФЗ следует, что операторы связи обязаны обеспечивать реализацию установленных федеральным органом исполнительной власти в области связи по согласованию с уполномоченными государственными органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность или обеспечение безопасности Российской Федерации, требований к сетям и средствам связи для проведения этими органами в случаях, установленных федеральными законами, мероприятий в целях реализации возложенных на них задач, а также принимать меры по недопущению раскрытия организационных и тактических приемов проведения указанных мероприятий.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 27.08.2005 №538 утверждены Правила взаимодействия операторов связи с уполномоченными государственными органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность (далее - Правила), в соответствии с пунктом 4 которых сети и средства связи, используемые оператором связи должны соответствовать требованиям, предъявляемым к ним для проведения оперативно-розыскных мероприятий и устанавливаемым Министерством связи и массовых коммуникаций Российской Федерации по согласованию с Федеральной службой безопасности Российской Федерации.

Согласно пункту 7 Правил ввод в эксплуатацию технических средств в сети связи оператора связи производится в соответствии с разработанным органом Федеральной службы безопасности совместно с оператором связи планом мероприятий по внедрению технических средств, в котором указывается, в частности, срок ввода в эксплуатацию технических средств.

План разрабатывается в срок до 3 месяцев с даты подачи оператором связи заявления в орган Федеральной службы безопасности. План составляется в 3 экземплярах, из которых 2 экземпляра представляются оператором связи соответственно в Федеральную службу по надзору в сфере связи и массовых коммуникаций и орган Федеральной службы безопасности, 1 экземпляр хранится у оператора связи.

Типовые требования к плану устанавливаются Министерством цифрового развития, связи и массовых коммуникаций Российской Федерации совместно с Федеральной службой безопасности Российской Федерации (пункт 8 Правил).

Согласно пункту 1 Типовых требований к плану мероприятий по внедрению технических средств для проведения оперативно-розыскных мероприятий, утверждённых Приказом Минкомсвязи России №391, ФСБ России  от 01.08.2017 №437, план мероприятий по внедрению технических средств для проведения оперативно-розыскных мероприятий составляется в трёх экземплярах. Оператор связи по одному экземпляру плана мероприятий представляет в федеральный орган исполнительной власти, осуществляющий функции по надзору в сфере информационных технологий и связи, и территориальное управление Федеральной службы безопасности Российской Федерации. Один экземпляр плана мероприятий хранится у оператора связи.

Ввод в эксплуатацию технических средств осуществляется оператором связи на основании акта, подписанного в установленном порядке представителями органа Федеральной службы безопасности, Федеральной службы по надзору в сфере связи и оператора связи, а в случае, указанном в пункте 3 данного Постановления, органа внутренних дел (пункт 10 Правил).

Таким образом, мероприятия по реализации СОРМ на узле сети связи лицензиата должны быть организованы до начала осуществления предпринимательской деятельности.

В подпункте «б» пункта 2 Требований к сетям электросвязи для проведения оперативно-розыскных мероприятий, утверждённых приказом Министерства информационных технологий и связи Российской Федерации от 16.01.2008 №6 закреплено, что сети электросвязи, за исключением сетей связи, предназначенных для оказания услуг связи по предоставлению каналов связи, обеспечивают возможность передачи на пункт управления ОРМ информации, передаваемой в контролируемом соединении и (или) сообщении электросвязи, в том виде, в котором эта информация передается в сеть связи оператора связи с пользовательского (оконечного) оборудования или из присоединенной сети связи.

Пунктами 10 Условий осуществления деятельности в соответствии с лицензиями № 165511 и № 169842 установлено, что Общество, как лицензиат, обязано реализовать устанавливаемые Федеральным органом исполнительной власти в области в области связи по согласованию с уполномоченными государственными органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность, требования к сетям и средствам связи для проведения оперативно-розыскных мероприятий, а также принимать меры по недопущению раскрытия организационных и тактических приемов проведения указанных мероприятий.

Судом установлено, что Обществом осуществляется предпринимательская деятельность в соответствии с лицензиями №165511 и №169842 на оказание телематических услуг связи с нарушением требований по внедрению на сети связи технических средств СОРМ, действующие План и/или Акт ввода в эксплуатацию технических средств для проведения ОРМ на территории Краснодарского края у оператора связи отсутствуют. 

Выявленные нарушения подтверждается материалами дела, в том числе письмом УФСБ РФ по Краснодарскому краю от 25.06.2021 №14/2/1/2064, согласно которому утвержденные планы и акты о внедрении ТС ОРМ отсутствуют. 

Письмо УФСБ РФ по Краснодарскому краю от 25.06.2021 №14/2/1/2064 поступило в Управление 25.06.2021. 

Таким образом, материалами дела подтверждается событие вменённого Обществу правонарушение. 

В соответствии с частью 1 статьи 4.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях постановление по делу об административном правонарушении не может быть вынесено по истечении двух месяцев (по делу об административном правонарушении, рассматриваемому судьей, - по истечении трёх месяцев) со дня совершения административного правонарушения.

Понятие длящегося административного правонарушения и сроки его исчисления установлены частью 2 статьи 4.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, пунктом 14 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2005 №5 «О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» (далее - Постановление №5).

Днём обнаружения административного правонарушения считается день, когда должностное лицо, уполномоченное составлять протокол о данном административном правонарушении, выявило факт совершения этого правонарушения. Указанный день определяется исходя из характера конкретного правонарушения, а также обстоятельств его совершения и выявления (пункт 19 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003 №2 «О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях»).

В соответствии с пунктом 6 части 1 статьи 24.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях производство по делу об административном правонарушении не может быть начато, а начатое подлежит прекращению в случае истечения установленных статьёй 4.5 Кодекса сроков давности привлечения к административной ответственности.

Согласно пункту 19 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003 №2 «О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» при проверке соблюдения давностного срока в целях применения административной ответственности за длящееся правонарушение суду необходимо исходить из того, что днем обнаружения административного правонарушения считается день, когда должностное лицо, уполномоченное составлять протокол о данном административном правонарушении, выявило факт совершения этого правонарушения. Указанный день определяется исходя из характера конкретного правонарушения, а также обстоятельств его совершения и выявления.

Установление административной ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного статьёй 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, направлено на административно-правовую охрану общественных отношений, регулируемых лицензионным законодательством. Соответственно, и привлечение к административной ответственности предполагается именно за нарушения требований или условий специального разрешения (лицензии), которое не может зависеть - в том числе применительно к срокам давности - от наступления тех или иных последствий допущенных нарушений (Постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 15.01.2019 №3-П).

Таким образом, при применении части 3 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях должен соблюдаться, в данном случае, трёхмесячный срок давности привлечения к ответственности.

Согласно материалам дела, сведения о невыполнении Обществом требований по внедрению технических средств для проведения оперативно-розыскных мероприятий, были получены Управлением от УФСБ России по Ростовской области 25.06.2021 (л.д. 41-43).

В протоколе от 02.08.2021 №АП-23/9/2476 в качестве события административного правонарушения, Управления указало - не выполнение Обществом лицензионных обязательств по внедрению технических средств СОРМ на сети связи при оказании услуг связи в соответствии с лицензиями №165511 и №169842 (л.д. 8-11).

Часть 5 статьи 4.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусматривает, что никто не может нести административную ответственность дважды за одно и то же административное правонарушение.

В соответствии с пунктом 7 части 1 статьи 24.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях производство по делу об административном правонарушении не может быть начато, а начатое производство подлежит прекращению при наличии по одному и тому же факту совершения противоправных действий (бездействия) лицом, в отношении которого ведётся производство по делу об административном правонарушении, постановления о назначении административного наказания, либо постановления о прекращении производства по делу об административном правонарушении, предусмотренном той же статьёй или той же частью статьи настоящего Кодекса или закона субъекта Российской Федерации, либо постановления о возбуждении уголовного дела.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 08.10.2021 по делу №А53-27685/21, Обществу было назначено административное наказание, предусмотренное частью 4 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях за несоблюдение пункта 10 условий осуществления деятельности в соответствии с лицензиями №169842 и №165511, а именно оказывает услуги связи без реализации требований СОРМ, о чём было известно Управлению из письма УФСБ России по Ростовской области от 08.07.2021 №13047/61.

Арбитражным судом Ростовской области от 08.10.2021 по делу №А53-27685/2021 было установлено, что за несоблюдение Обществом требований пункта 10 условий осуществления деятельности в соответствии с лицензиями №169842 и №165511, а именно оказывает услуги связи без реализации требований СОРМ, на основании письма УФСБ России по Ростовской области от 08.07.2021 №13047/61, 26.07.2021 был составлен протокол об административном правонарушении №АП-61/4/2053.

Таким образом, по состоянию на 02.08.2021 - дата составления протокола об административном правонарушении №АП-23/9/2476 Управление в отношении Общества уже возбудило административное дело №АП-61/4/2053 по факт выявления аналогичного события.

По состоянию на 09.09.2021 Общество решением Арбитражного суда Ростовской области по делу №А53-27685/2021 было привлечено к административной ответственности по части 4 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в сумме 100000 руб. за несоблюдение требований пункта 10 условий осуществления деятельности в соответствии с лицензиями №169842 и №165511, а именно оказывает услуги связи без реализации требований СОРМ, на основании письма УФСБ России по Ростовской области от 08.07.2021 №13047/61.

Исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства в их совокупности и взаимосвязи, руководствуясь положениями вышеприведённых норм, принимая во внимание решение Арбитражного суда Ростовской области от 08.10.2021 по делу №А53-27685/2021 по одним и тем же фактам совершения Обществом противоправного бездействия, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу об отсутствии правовых и фактических оснований для удовлетворения заявленных требований Управления о привлечении Общества к административной ответственности.

В силу пункта 4 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основаниями для изменения или отмены определения арбитражного суда первой инстанции является нарушение или неправильное применение норм материального права.

Согласно пункту 3 абзаца 4 статьи 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по результатам рассмотрения апелляционной жалобы арбитражный суд апелляционной инстанции вправе отменить или изменить определение суда первой инстанции полностью или в части и разрешить вопрос по существу.

Поскольку судом первой инстанции были верно установлены фактические обстоятельства, но неправильно применены нормы материального права, апелляционный суд пришёл к выводу о том, что решение Арбитражного суда Ростовской области от 09.09.2021 подлежит отмене, а требования Управления не подлежат удовлетворению.

Согласно пункту 3 статьи 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в постановлении арбитражного суда апелляционной инстанции указывается на распределение судебных расходов, в том числе расходов, понесённых в связи с подачей апелляционной жалобы.

Положениями Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и Налогового кодекса Российской Федерации по делу не предусмотрена уплата государственной пошлины, в связи с чем, апелляционный суд не рассматривает вопрос о распределении судебных расходов в связи с уплатой государственной пошлины.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 09.09.2021 по делу №А32-38097/2021 отменить.

          В удовлетворении требований Управления Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Ростовской области отказать.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определённом главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа, в течение двух месяцев с даты его вступления в законную силу, через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий С.В. Пименов

 

СудьиД.В. Емельянов

 

О.Ю. Ефимова