АРБИТРАЖНЫЙ СУД РЕСПУБЛИКИ ТАТАРСТАН

ул.Ново-Песочная, д.40, г.Казань, Республика Татарстан, 420107

E-mail: info@tatarstan.arbitr.ru

http://www.tatarstan.arbitr.ru

тел. (843) 533-50-00

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

г. КазаньДело № А65-3232/2022 

Дата принятия решения –  19 августа 2022 года.

Дата объявления резолютивной части –  12 августа 2022 года.

Арбитражный суд Республики Татарстан в составе председательствующего судьи Артемьевой Ю.В.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Гимадиевой А.Ю.,

рассмотрев в судебном заседании дело по иску Индивидуального предпринимателя ФИО1, г.Уфа, (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) к Индивидуальному предпринимателю ФИО2, г.Казань, (ОГРНИП 

<

***>, ИНН 

<

***>) и Индивидуальному предпринимателю ФИО2 (ОГРНИП 320169000156720, ИНН 

<

***>) об обязании ответчиков удалить обозначение «Ботаника», сходное до степени смешения с товарным знаком истца №621625, которым сопровождает выполнение работ ответчик, связанных с осуществлением деятельности, однородной с деятельностью истца, взыскании 808 666,71 руб. компенсации с каждого из ответчиков (с учетом уточнения исковых требований)

при участии в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, ООО «Байкальская Вода Северо-Запад» (ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>), ИП ФИО3 (ОГРНИП: 

<

***>, ИНН: 

<

***>), ИП ФИО4 (ОГРН: 

<

***>).

с участием:

от истца – представитель ФИО5 по доверенности от 06.05.2022г.;

от ответчиков – представитель ФИО6 по доверенностям от 01.08.2022, 21.02.2022

от третьих лиц - не явились, извещены;

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель ФИО1, г.Уфа, (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) обратилась с иском в суд к ответчикам к Индивидуальному предпринимателю ФИО2, г.Казань, (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) (далее – ответчик - 1)  Индивидуальному предпринимателю ФИО2 (ОГРНИП 320169000156720) (далее – ответчик – 2) об обязании ответчиков удалить обозначение «Ботаника», сходное до степени смешения с товарным знаком истца № 621625, которым сопровождает выполнение работ ответчик, связанных с осуществлением деятельности, однородной с деятельностью истца, взыскании 808 666,71 руб. компенсации с каждого из ответчиков (с учетом уточнения исковых требований).

Судом к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены ООО «Байкальская Вода Северо-Запад» (ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>), ИП ФИО3 (ОГРНИП: 

<

***>, ИНН: 

<

***>), ИП ФИО4 (ОГРН: 

<

***>).

Третье лица в судебное заседание не явились, извещены в порядке ст. 121-123 АПК РФ. 

Судом в порядке ст.156 АПК РФ судебное заседание проводится в отсутствие не явившихся лиц, участвующих в деле.

До судебного заседания от истца поступило сопроводительное письмо с приложенными доказательствами использования истцом своего товарного знака с 2013 года.

Истец представил копию свидетельства о праве на товарный знак.

Судом копия свидетельства на товарный знак приобщена к материалам дела.

В судебном заседании истец вручил представителю ответчиков CD-диск.

Судом в порядке ст.163 АПК РФ для ознакомления ответчика с содержанием диска был объявлен перерыв в судебном заседании до 11.08.2022 10 час. 00 мин.

11.08.2022 после перерыва судебное заседание было продолжено в том же составе суда, при участии представителей сторон.

Судом в связи с необходимостью представления истцом и ответчиком скриншотов социальных сетей и сайтов в порядке ст.163 АПК РФ был объявлен перерыв в судебном заседании до 11.08.2022 12 час. 40 мин.

11.08.2022 после перерыва судебное заседание было продолжено в том же составе суда, при участии представителей сторон.

Судом был направлен запрос в ООО «Регистратор доменных имен РЕГ.РУ» в отношении администратора домена botanicashop.ru за период с 10.02.2019 по 23.06.2022 и по текущую дату.

Истец и ответчик представили скриншоты социальных сетей и сайтов.

Судом указанные документы приобщены к материалам дела.

Судом в порядке ст.163 АПК РФ в целях получения ответа на запрос был объявлен перерыв в судебном заседании до 12.08.2022 13 час. 00 мин.

12.08.2022 после перерыва судебное заседание было продолжено в том же составе суда, при участии представителей сторон.

В суд поступил ответ на запрос от «Регистратор доменных имен РЕГ.РУ», согласно которому в указанный судом период администратором домена botanicashop.ru являлся и является ФИО2.

На вопрос суда представитель ответчиков пояснил, что вывеска ботаника была удалена с магазина «Ботаника.Цветы» 04.07.2022г.

Ответчик заявил о несоразмерности суммы компенсации, ходатайствовал о снижении размера компенсации до 20 000 руб., указал о снятии вывески, удалении слова «Ботаника» из магазина, с визиток и страниц сайта, с мессенджера What's Арр, о переименовании аккаунта в Яндекс. Дзен с «Ботаника» на «Изифло», о том, что ни один из ответчиков ранее не привлекался за нарушение исключительных прав.

Истец возражал.

Исследовав материалы дела, заслушав представителей сторон, суд приходит к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, истец, индивидуальный предприниматель, ФИО1 является владельцем исключительного права на товарный знак «BOTANICA» на основании свидетельства №621625 (приоритет товарного знака 06.04.2016г.; дата регистрации: 29.06.2017г.), зарегистрированного в Федеральной службе по интеллектуальной собственности Российской Федерации (номер регистрации RU 621625) в отношении услуг 44 класса МКТУ - изготовление венков (искусство цветочное), составление цветочных композиций.

15 июля 2021 года истцу стало известно о том, что индивидуальный предприниматель ФИО2 незаконно использует товарный знак истца.

Использование товарного знака подтверждается систематическим использованием сходного с товарным знаком логотипа в сети Интернет, в информационных сообщениях в прессе, при оказании услуг, в предложениях об оказании услуг, в рекламе. Кроме того, написание сайта в интернете https://botanicashop.ru/, используемого ИП ФИО2, схоже с написанием сайта истца — https://shopbotanica.ru/, так как в обоих случаях используется одни и те же слова в написании с использованием наименования товарного знака. Данные обстоятельства явились основанием для инициирования истцом исследования о возможном незаконном использовании товарного знака путем обращения к специалисту в области экспертиз в отношении нарушений исключительного права товарных знаков и последующему досудебному урегулированию  спора с ИП ФИО2.

Истцом приложены протоколы осмотра и исследования письменных доказательств от 15 июля 2021 года в 16-10, 17-25, составленные нотариусом ФИО7, в которых было установлено, что ИП ФИО2 разместил на сайте https://botanicashop.ru/ изображение с использованием словесного обозначения логотипа «БОТАНИКА».

В протоколах нотариального осмотра отражены следующие обстоятельства.

ИП ФИО2 осуществляет через сайты https://botanicashop.ru/, https://www.instagram.com/botanicashop/ франчайзинг и реализует товары, однородные с товарами, которые правообладатель реализует через свои магазины, оборудованные вывесками с размещенным на них товарным знаком «БОТАНИКА» (цветочные изделия, композиции). Наряду с этим, ИП ФИО2 на момент подачи иска использовал также сайт с наименованием https://pma.ufa.botanicashop.ru/, который используется ИП ФИО2 с целью оказания услуг в городе Уфе, то есть в месте расположения истца, где истец осуществляет предпринимательскую деятельность по продаже цветочных композиций.

Кроме того, в сети Интернет по адресу: https://realnoevremya.ru/articles/79281-ildar-i- ilnaz-timerbaevy-rasskazyvayut-kak-sozdayut-cvetochnyy-biznesразмещена статья об ответчике, ИП ФИО2, а также ИП ФИО2, в которой они неоднократно ссылаются на товарный знак, принадлежащий истцу.

В протоколе нотариального осмотра отражена ссылка на youtube.com, по которой размещено видеоинтервью братьев Т-вых «Ботаника: как заработать на цветочном магазине?» от 27.08.2019.

В протоколе нотариального осмотра отражена ссылка на посты в запрещенной на территории РФ сети Instagram, в которых размещены публикации, датированные 23.09.2019, 11.02.2020, о целях и задачах команды «Ботаника».

Истцом приложено заключение ООО «Агентство по интеллектуальной собственности «Технид» от 13.08.2021, в котором сделан вывод о сходстве до степени смешения товарного знака «Botanica» и логотипа «Ботаника», о фонетическом тождестве слов, совпадении в смысловом значении, слово «Ботаника» занимает значимое, центральное место в общей композиции сравниваемых обозначений.

В заключении сделан вывод о том, что дополнительные словесные элементы в товарном знаке («цветочная мастерская, «BFM») выполнены мелким шрифтом, указывают на назначение услуг и не обладают различительной способностью, не влияют на общее восприятие товарного знака и логотипа.

Истец в целях защиты своего исключительного права и урегулирования спора и нарушений этого права 19.08.2021 года направил ИП ФИО2 претензию, в которой изложил основания своих требований. В претензии было указано, что истец не состоит с ИП ФИО2 в договорных отношениях, связанных с предоставлением права использования товарного знака, что свидетельствует о признаках незаконного использования исключительного права, действия ИП ФИО2 вводят в заблуждение потребителей относительно продажи товаров под указанным товарным знаком, а также нарушают права и законные интересы правообладателя.

Истец указал, что ИП ФИО2, осуществляя предпринимательскую деятельность, не мог не знать и обязан был знать, осознавал, что использование товарного знака, принадлежащего иному лицу, порождает соответствующие обязанности, при этом, имел возможность зарегистрировать собственный товарный знак, который позволил бы ему осуществлять деятельность, используя собственное исключительное право. Однако ИП ФИО2 воспользовался товарным знаком, который принадлежит иному лицу.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения в суд с настоящим иском к Индивидуального предпринимателя ФИО1, г.Уфа, (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) о взыскании 2 000 000 руб. компенсации, об обязании ответчика удалить обозначение «Ботаника», сходное до степени смешения с товарным знаком истца №621625, которым сопровождает выполнение работ ответчик, связанных с осуществлением деятельности, однородной с деятельностью истца.

Судом был направлен запрос в «Регистратор доменных имен РЕГ.РУ» об администраторе доменного имени botanicashop.ru.

В суд поступил ответ на запрос от «Регистратор доменных имен РЕГ.РУ», согласно которому администратором домена botanicashop.ru является ФИО2.

Судом в порядке ст.51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора, был привлечен ФИО2.

Истец уточнил состав ответчиков, просил привлечь к участию в деле в качестве соответчика Индивидуального предпринимателя ФИО2 (ОГРНИП 320169000156720), взыскать 2 000 000 руб. компенсации с каждого из ответчиков.

Судом указанное лицо привлечено к участию в деле в качестве соответчика, уточнение исковых требований в части взыскания с каждого из ответчиков 2 000 000 руб. компенсации принято в порядке ст.49АПК РФ.

Истцом к иску приложены доказательства ведения своей предпринимательской деятельности по изготовлению цветочных композиций, договоры поставки срезанных цветов, горшечных растений, фотографии флористического салона в городе Уфе.

Истец указал, что ответчики осуществляют торговлю и изготовление цветочных композиций по адресам 

<

...>, 

<

...> период рассмотрения дела, что отражено на видеозаписи (второй адрес), визитных карточках, товарном чеке, также в отрывке упаковки букета содержится обозначение «Ботаника».

Представитель ответчиков пояснил, что на сайте ответчиков можно определить, что в г.Уфе магазин больше не работает.

Судом в судебном заседании обозревался сайт https://botanicashop.ru/, в разделе контакты которого действительно отсутствует город Уфа.

Истец подчеркнул, что в протоколе нотариального осмотра зафиксирована деятельность ответчика в городе Уфе на момент претензионного урегулирования спора, что подтверждается материалами дела.

Изначально при подаче иска истцом размер компенсации был определен, исходя из пп.1 ч.4 ст.1515 ГК РФ с учетом размера своей кассовой отчетности.

В дальнейшем истец уточнил исковые требования применительно к пп.2 п.4 ст.1515 ГК РФ до 808 666,71 руб. с каждого из ответчиков за период с 10.02.2019 по 23.06.2022, определив размер компенсации, исходя из стоимости использования товарного знака 20 000 руб. в месяц, закрепленной в лицензионном соглашении об использовании товарного знака от 01.03.2022г., заключенном истцом с ФИО4, представлены платежные поручения об оплате за использование товарного знака, а также фотографии о реальном использовании ФИО4 указанного товарного знака, открытии цветочного салона.

Истец полагает указанный размер компенсации разумным и обоснованным, с учетом примерного соответствия количества населения в г.Уфе (1 100 000 человек) количеству населения в г.Казани (1 144 000 человек).

Судом в порядке ст.49 АПК РФ уточнение исковых требований было принято.

В судебном заседании представитель истца представил уточнения исковых требований, просил взыскать 808 666,71 руб. компенсации с каждого из ответчиков, удалить обозначение «BOTANICA» и «Ботаника»: 

а) С площадок в информационно-коммуникационной сети Интернет: 

- Instagram (запрещен на территории РФ)

https://instagram.com/botanicashop?igshid=YmMvMTA2M2Y;

- В контакте - https://vk.com/botanicashop;

 - Непосредственно с сайта в сети «Интернет» - https://botanicashop.ru/ и доменного имени;

- Telegram - https://t.me/s/botanicashop;

- Яндекс. Дзен - https://zen.yandex.ru/botanica;

 - What's Арр - ссылка на бизнес-аккаунт доступна по телефону +7900*******

б) при последующей продаже ответчиками цветочных композиций (букетов) в стационарных местах продажи товаров.

Судом в порядке ст. 49 АПК РФ принято уточнение исковых требований. 

Истец в судебном заседании 12.08.2022 уточнил исковые требования, просил обязать Индивидуального предпринимателя ФИО2, г.Казань, (ОГРНИП 

<

***>, ИНН 

<

***>) и Индивидуального предпринимателя ФИО2 (ОГРНИП 320169000156720, ИНН 

<

***>) удалить обозначение «Ботаника», сходное до степени смешения с товарным знаком истца №621625, которое сопровождает оказание услуг ответчиками, связанное с осуществлением деятельности, однородной с деятельностью истца, с площадок в информационно-коммуникационной сети Интернет:

а)- Instagram (запрещен на территории РФ) https://instagram.com/botanicashop?igshid=YmMvMTA2M2Y=

- Вконтакте - https://vk.com/botanicashop

 - непосредственно с сайта в сети «Интернет» - https://botanicashop.ru/ и доменного имени;

- Telegram - https://t.me/s/botanicashop;

- Яндекс. Дзен - https://zen.yandex.ru/botanica;

б) при последующей продаже ответчиками цветочных композиций (букетов) в стационарных местах продажи товаров.

Истец увеличил исковые требования, просил взыскать с Индивидуального предпринимателя ФИО2, 

<

...> 680 000 руб. компенсации, с Индивидуального предпринимателя ФИО2 1 680 000 руб. компенсации.

Судом в порядке ст.49 АПК РФ уточнение исковых требований принято.

Судом неоднократно предлагалось сторонам урегулировать спор мирным путем, однако стороны не пришли к мировому соглашению.

Суд разъясняет сторонам возможность заключения мирового соглашения на любой стадии процесса, в том числе после вынесения решения.

Протоколами нотариального осмотра, а также скриншотами, представленными истцом и ответчиком, подтверждается использование ответчиком обозначения «Ботаника» на площадках в информационно-коммуникационной сети Интернет:

- Instagram (запрещен на территории РФ) https://instagram.com/botanicashop?igshid=YmMvMTA2M2Y=

- Вконтакте - https://vk.com/botanicashop

 - непосредственно с сайта в сети «Интернет» - https://botanicashop.ru/ и доменного имени;

- Telegram - https://t.me/s/botanicashop;

- Яндекс. Дзен - https://zen.yandex.ru/botanica;

Судом учитывается, что с мессенджера What's Арр полностью удален товарный знак истца botanica.

Ответчик пояснил в судебном заседании, что с сайта https://botanicashop.ru/ ответчиком №2 все еще происходит удаление товарного знака истца.

Истец представил скриншоты страниц, где все еще используется товарный знак, кроме того, доменное имя botanicashop также используется на момент вынесения решения, соответственно, Вконтакте, в Телеграмм, Яндекс.Дзене содержатся ссылки на указанный сайт botanicashop, что нарушает права истца. Инстаграм-аккаунт ответчика (запрещен на территории РФ) все еще называется botanicashop в поисковой строке.

Ответчик в доказательство удаления с мессенджера What's Арр, страницы Яндекс.Дзен также представил скриншоты.

Исследовав в порядке статьи 71 АПК РФ представленные по делу доказательства в их совокупности, заслушав доводы представителей сторон, арбитражный суд установил следующие обстоятельства, по которым пришел к выводу о частичном удовлетворении исковых требований.

В соответствии со статьей 1477 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ), на товарный знак, то есть на обозначение, служащее для индивидуализации товаров юридических лиц, признается исключительное право, удостоверяемое свидетельством на товарный знак.

Как следует из положений статьи 1482 ГК РФ, в качестве товарных знаков могут быть зарегистрированы словесные, изобразительные, объемные и другие обозначения или их комбинации. Товарный знак может быть зарегистрирован в любом цвете или цветовом сочетании.

Согласно пункту 1 статьи 1484 ГК РФ лицу, на имя которого зарегистрирован товарный знак (правообладателю), принадлежит исключительное право использования товарного знака в соответствии со статьей 1229 Кодекса любым не противоречащим закону способом (исключительное право на товарный знак), в том числе способами, указанными в пункте 2 этой статьи. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на товарный знак.

Исключительное право на товарный знак может быть осуществлено для индивидуализации товаров, работ или услуг, в отношении которых товарный знак зарегистрирован, в частности путем размещения товарного знака: на товарах, в том числе на этикетках, упаковках товаров, которые производятся, предлагаются к продаже, продаются, демонстрируются на выставках и ярмарках или иным образом вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации, либо хранятся или перевозятся с этой целью, либо ввозятся на территорию Российской Федерации; при выполнении работ, оказании услуг; на документации, связанной с введением товаров в гражданский оборот; в предложениях о продаже товаров, выполнении работ, оказании услуг, а также в объявлениях, на вывесках и в рекламе; в сети Интернет, в том числе в доменном имени и при других способах адресации (пункт 2 статьи 1484 ГК РФ).

Никто не вправе использовать без разрешения правообладателя сходные с его товарным знаком обозначения в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, если в результате такого использования возникнет вероятность смешения (пункт 3 статьи 1484 Кодекса). 

Из содержания указанных норм права следует, что использование в гражданском обороте на территории Российской Федерации товарного знака может осуществляться только с разрешения правообладателя или уполномоченного им лица. Предложение к продаже, продажа и иное введение в хозяйственный оборот товаров с товарным знаком или сходным с ним до степени смешения обозначением, используемых без разрешения его владельца, а также размещение товарного знака в доменном имени является нарушением права на товарный знак.

Согласно пункту 1 статьи 1515 ГК РФ товары, этикетки, упаковки товаров, на которых незаконно размещены товарный знак или сходное с ним до степени смешения обозначение, являются контрафактными. При этом признание таких товаров, их этикеток и упаковок контрафактными закон не ставит в зависимость от того, каким способом и какое лицо их использует - лицо, незаконно разместившее товарный знак на товарах, этикетках, упаковках, или лицо, использующее, распространяющее их после незаконного ведения в гражданский оборот, в том числе реализующее их в розницу.

Пунктом 1 статьи 1229 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ, Кодекс) предусмотрено, что гражданин или юридическое лицо, обладающие исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (правообладатель), вправе использовать такой результат или такое средство по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом.

Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (статья 1233), если Кодексом не предусмотрено иное. 

Правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Отсутствие запрета не считается согласием (разрешением). 

Другие лица не могут использовать соответствующие результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без согласия правообладателя, за исключением случаев, предусмотренных Кодексом. 

Использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации (в том числе их использование способами, предусмотренными ГК РФ), если такое использование осуществляется без согласия правообладателя, является незаконным и влечет ответственность, установленную этим Кодексом, другими законами, за исключением случаев, когда использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации лицами иными, чем правообладатель, без его согласия допускается Кодексом. 

В соответствии со статьей 1250 ГК РФ интеллектуальные права защищаются способами, предусмотренными Кодексом, с учетом существа нарушенного права и последствий нарушения этого права. 

Статьей 1252 ГК РФ предусмотрено, что защита исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и на средства индивидуализации осуществляется, в частности, путем предъявления требования о пресечении действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения, – к лицу, совершающему такие действия или осуществляющему необходимые приготовления к ним; о возмещении убытков – к лицу, неправомерно использовавшему результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без заключения соглашения с правообладателем (бездоговорное использование) либо иным образом нарушившему его исключительное право и причинившему ему ущерб. 

В соответствии с пунктом 3 статьи 1252 ГК РФ в случаях, предусмотренных Кодексом для отдельных видов результатов интеллектуальной деятельности или средств индивидуализации, при нарушении исключительного права правообладатель вправе вместо возмещения убытков требовать от нарушителя выплаты компенсации за нарушение указанного права. Компенсация подлежит взысканию при доказанности факта правонарушения. При этом правообладатель, обратившийся за защитой права, освобождается от доказывания размера причиненных ему убытков.

Размер компенсации определяется судом в пределах, установленных ГК РФ, в зависимости от характера нарушения и иных обстоятельств дела с учетом требований разумности и справедливости. 

В соответствии с подпунктом 2 пункта 4 статьи 1515 ГК РФ правообладатель вправе требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации: в двукратном размере стоимости товаров, на которых незаконно размещен товарный знак, или в двукратном размере стоимости права использования товарного знака, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование товарного знака.

Как следует из разъяснений, содержащихся в пункте 59 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.04.2019 N 10 "О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации", компенсация подлежит взысканию при доказанности факта нарушения, при этом правообладатель не обязан доказывать факт несения убытков и их размер.

Из приведенных норм материального права, а также из положений части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что на ответчика возлагается бремя доказывания выполнения им требований законодательства при использовании объекта интеллектуальной собственности. В противном случае такое лицо признается нарушителем исключительного права и для него наступает гражданско-правовая ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации. Истец же должен лишь подтвердить факт принадлежности ему исключительного права, и факт использования соответствующего объекта ответчиком, при этом истец освобождается от доказывания причиненных ему убытков.

Установление указанных обстоятельств является существенным для дела, от них зависит правильное разрешение спора. При этом вопрос оценки представленных на разрешение спора доказательств на допустимость, относимость и достаточность является компетенцией суда, разрешающего спор.

Суд также учитывает правовую позицию, изложенную в определении Верховного Суда Российской Федерации от 13.09.2016 N 305-ЭС16-7224, согласно которой вопросы о наличии у истца исключительного права и нарушении ответчиком этого исключительного права являются вопросами факта, которые устанавливаются судом на основании исследования и оценки представленных сторонами в обоснование своих требований и возражений доказательств.

Материалами дела подтверждается факт принадлежности истцу исключительного права на товарный знак «BOTANICA» на основании свидетельства №621625 (приоритет товарного знака 06.04.2016г.; дата регистрации: 29.06.2017г.), зарегистрированного в Федеральной службе по интеллектуальной собственности Российской Федерации (номер регистрации RU 621625) в отношении услуг 44 класса МКТУ - изготовление венков (искусство цветочное), составление цветочных композиций. 

Вместе с тем, ответчик полагал, что использование ответчиком слова «Ботаника» не может нарушать права истца, поскольку слова «ботаника» и «botanica» не тождественны.

Суд приходит к следующим выводам.

Методология определения сходства сравниваемых обозначений и вероятности их смешения в гражданском обороте определена Правилами составления, подачи и рассмотрения документов, являющихся основанием для совершения юридически значимых действий по государственной регистрации товарных знаков, знаков обслуживания, коллективных знаков, утвержденными приказом Министерства экономического развития Российской Федерации от 20.07.2015 N 482 (далее - Правила N 482) и пунктом 162 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.04.2019 N 10 "О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее - Постановление N 10). 

Согласно пункту 41 Правил N 482 обозначение считается сходным до степени смешения с другим обозначением (товарным знаком), если оно ассоциируется с ним в целом, несмотря на их отдельные отличия.

Сходство обозначений для отдельных видов обозначений определяется с учетом требований пунктов 42 - 44 названных Правил N 482.

В силу пункта 42 Правил N 482 словесные обозначения сравниваются со словесными обозначениями и с комбинированными обозначениями, в композиции которых входят словесные элементы.

Сходство словесных обозначений оценивается по звуковым (фонетическим), графическим (визуальным) и смысловым (семантическим) признакам, а именно:

1) звуковое сходство определяется на основании следующих признаков: наличие близких и совпадающих звуков в сравниваемых обозначениях; близость звуков, составляющих обозначения; расположение близких звуков и звукосочетаний по отношению друг к другу; наличие совпадающих слогов и их расположение; число слогов в обозначениях; место совпадающих звукосочетаний в составе обозначений; близость состава гласных; близость состава согласных; характер совпадающих частей обозначений; вхождение одного обозначения в другое; ударение;

2) графическое сходство определяется на основании следующих признаков: общее зрительное впечатление; вид шрифта; графическое написание с учетом характера букв (например, печатные или письменные, заглавные или строчные); расположение букв по отношению друг к другу; алфавит, буквами которого написано слово; цвет или цветовое сочетание;

3) смысловое сходство определяется на основании следующих признаков: подобие заложенных в обозначениях понятий, идей (в частности, совпадение значения обозначений в разных языках); совпадение одного из элементов обозначений, на который падает логическое ударение и который имеет самостоятельное значение; противоположность заложенных в обозначениях понятий, идей.

Признаки, указанные в пункте 42 Правил N 482, учитываются как каждый в отдельности, так и в различных сочетаниях.

Как разъяснено в пункте 162 Постановления N 10, установление сходства осуществляется судом по результатам сравнения товарного знака и обозначения (в том числе по графическому, звуковому и смысловому критериям) с учетом представленных сторонами доказательств по своему внутреннему убеждению. При этом суд учитывает, в отношении каких элементов имеется сходство - сильных или слабых элементов товарного знака и обозначения. Сходство лишь неохраняемых элементов во внимание не принимается.

Специальных знаний для установления степени сходства обозначений и однородности товаров не требуется.

В пункте 162 Постановления N 10 указано, что для установления факта нарушения достаточно опасности, а не реального смешения товарного знака и спорного обозначения обычными потребителями соответствующих товаров. При этом смешение возможно, если в целом, несмотря на отдельные отличия, спорное обозначение может восприниматься указанными лицами в качестве соответствующего товарного знака или если потребитель может полагать, что обозначение используется тем же лицом или лицами, связанными с лицом, которому принадлежит товарный знак.

Вероятность смешения товарного знака и спорного обозначения определяется исходя из степени сходства обозначений и степени однородности товаров для указанных лиц. При этом смешение возможно и при низкой степени сходства, но идентичности (или близости) товаров или при низкой степени однородности товаров, но тождестве (или высокой степени сходства) товарного знака и спорного обозначения.

При наличии соответствующих доказательств суд, определяя вероятность смешения товарного знака и спорного обозначения, оценивает и иные обстоятельства, в том числе: используется ли товарный знак правообладателем в отношении конкретных товаров; длительность и объем использования товарного знака правообладателем; степень известности, узнаваемости товарного знака; степень внимательности потребителей (зависящая в том числе от категории товаров и их цены); наличие у правообладателя серии товарных знаков, объединенных общим со спорным обозначением элементом.

В соответствии с выработанными правоприменительной практикой подходами комбинированные обозначения сравниваются: с комбинированными обозначениями, а также с теми видами обозначений, которые входят в состав проверяемого комбинированного обозначения как элементы.

В состав словесных обозначений могут входить как сильные, так и слабые элементы. При экспертизе словесных обозначений необходимо учитывать сходство именно сильных элементов.

При этом следует учитывать, что при восприятии потребителем комбинированного обозначения, состоящего из изобразительного и словесного элементов, его внимание, как правило, акцентируется на словесном элементе. Словесный элемент к тому же легче запоминается, чем изобразительный, а также то, что значимость положения элемента в комбинированном обозначении зависит также от того, в какой степени элемент способствует осуществлению обозначением его основной функции - индивидуализации товаров юридических лиц или индивидуальных предпринимателей.

Вместе с тем иногда сильный элемент кладется в основу серии знаков, образуемый путем присоединения к нему различных формантов или неохраняемых обозначений. Новое заявленное обозначение с тем же сильным элементом может рассматриваться как сходное до степени смешения с соответствующей серией знаков.

В отношении довода ответчиков об отсутствии семантического сходства заявленного обозначения с противопоставленным товарным знаком, суд замечает, что заявленное обозначение «Ботаника» семантически тождественно с товарным знаком по свидетельству Российской Федерации N621625.

При этом определяющим для установления семантического значения словесного обозначения является не точность отображения русскоязычного или иностранного текста буквами соответствующего алфавита по правилам транслитерации, а его восприятие российскими потребителями.

Аналогичная правовая позиция изложена в постановлении президиума Суда по интеллектуальным правам от 14.09.2018 по делу N СИП-772/2017.

Графические различия спорного обозначения и противопоставленных товарных знаков, связанные с наличием в них иных элементов, частично изменяющих восприятие товарных знаков, не играют в рассматриваемом случае существенной роли ввиду фонетического и семантического сходства тождества доминирующего словесного элемента, обусловленного близостью заложенных в сравниваемых обозначениях идей и их фонетической окраски.

При наличии соответствующих доказательств суд, определяя вероятность смешения товарного знака и спорного обозначения, оценивает и иные обстоятельства, в том числе:

используется ли товарный знак правообладателем в отношении конкретных товаров;

длительность и объем использования товарного знака правообладателем;

степень известности, узнаваемости товарного знака;

степень внимательности потребителей (зависящая в том числе от категории товаров и их цены);

наличие у правообладателя серии товарных знаков, объединенных общим со спорным обозначением элементом.

При определении вероятности смешения также могут учитываться представленные лицами, участвующими в деле, доказательства фактического смешения обозначения и товарного знака, в том числе опросы мнения обычных потребителей соответствующего товара.

Суд учитывает влияние степени сходства обозначений, степени однородности товаров, иных обстоятельств на вероятность смешения, а не каждого из соответствующих обстоятельств друг на друга.

Сравнивая противопоставленные обозначения, суд установил, что обозначение «Ботаника», используемое ответчиками, является транслитерацией на русский язык английского слова «Botanica», которое полностью повторяет товарный знак истца, в связи с чем, сходно с ним до степени смешения по звуковому (фонетическому) и смысловому (семантическому) критериям.

Материалами дела также подтверждается, что ответчиком – 1 (ИП ФИО2) осуществляется деятельность по продаже товаров (цветочных изделий, композиций) в двух стационарных торговых точках, а также через сайты https://botanicashop.ru/, https://www.instagram.com/botanicashop/, при этом обозначение «Ботаника» размещается для индивидуализации товаров на визитных карточках, в упаковках букетов, вывесках, а также в социальных сетях при предложении к продаже товаров. 

Указанное подтверждается представленными истцом нотариальными протоколами осмотра доказательств, скриншотами страниц социальных сетей, видеозаписями покупки товара, чеками от 16.05.2022г. 

Пунктом 55 Постановления Пленума N 10 разъяснено, что при рассмотрении дел о защите нарушенных интеллектуальных прав судам следует учитывать, что законом не установлен перечень допустимых доказательств, на основании которых устанавливается факт нарушения (статья 55 ГПК РФ, статья 64 АПК РФ). 

Поэтому при разрешении вопроса о том, имел ли место такой факт, суд в силу статей 55 и 60 ГПК РФ, статей 64 и 68 АПК РФ вправе принять любые средства доказывания, предусмотренные процессуальным законодательством, в том числе полученные с использованием информационно-телекоммуникационных сетей, в частности сети "Интернет".

Согласно пункту 2.6 Информационной справки при рассмотрении дел, связанных с защитой исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации, доказательства, полученные с использованием сети Интернет, являются относимыми, если фиксируют факт нарушения исключительных прав в тот период, за который предъявлено требование в конкретном деле (постановление Суда по интеллектуальным правам от 08.02.2016 по делу N А40-124810/2014, Постановлении Суда по интеллектуальным правам от 20.05.2021 N С01-546/2021 по делу N А57-3035/2020).

При этом относимость и достоверность представленных истцом доказательств ответчиками в установленном законом порядке не опровергнута, доказательства обратного суду не представлены, о фальсификации доказательств не заявлено (ст.ст. 65, 68, 161 АПК РФ). 

Таким образом, применительно к  положениям пункта 2 статьи 1484 ГК РФ суд приходит к выводу, что исключительные права истца на товарный знак в заявленный истцом период с 10.02.2019 по 11.08.2022 нарушались ответчиком-1 путем размещения товарного знака: на товарах, в том числе на этикетках, упаковках товаров, которые производятся, предлагаются к продаже, продаются, на документации, связанной с введением товаров в гражданский оборот; в предложениях о продаже товаров, на вывесках и в рекламе; в сети Интернет на сайте https://botanicashop.ru/, а также во взаимосвязанных страницах социальной сети, на которые ведут ссылки с сайта https://botanicashop.ru/:  «ВКонтакте» (https://vk.com/botanicashop), «Instagram» (запрещен на территории РФ) (https://instagram.com/botanicashop?igshid=YmMvMTA2M2Y), «Telegram»  (https://t.me/s/botanicashop),  Яндекс. Дзен (https://zen.yandex.ru/botanica).

Суд также полагает, что реализуемые ответчиком-1 товары, а также услуги по оформлению и продаже букетов (флористика) однородны тем, в отношении которых зарегистрирован спорный товарный знак. Очевидно, что товары, в отношении которых истцом осуществляется рекламирование, и услуги, оказываемые ответчиком, могут быть отнесены к одному роду, одинаковыми являются их потребительские свойства, функциональное назначение, условия реализации, круг потребителей, товары являются взаимозаменяемыми, что в совокупности свидетельствует об их однородности.

Согласно правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, сформулированной в постановлении от 24.12.2002 N 10268/02, в соответствии со статьей 2 Ниццкого соглашения о Международной классификации товаров и услуг для регистрации знаков от 15.06.1957 принятая классификация товаров и услуг не имеет влияния на оценку однородности товаров и услуг.

Таким образом, довод представителя ответчиков об отсутствии нарушения также подлежит отклонению, поскольку противоречит фактическим обстоятельствам совершения нарушения.

Материалами дела также подтверждается принадлежность сайта с доменным именем  botanicashop.ru ИП ФИО2 (ответчик-2).

Исходя из положений статьи 1253.1 ГК РФ в доведении информации до всеобщего сведения в сети Интернет, как правило, задействованы следующие лица: администратор домена, владелец сайта, провайдер хостинга, регистратор доменов, лицо, размещающее ссылки/оператор поисковой системы.

Под администратором домена понимается пользователь, на имя которого зарегистрировано доменное имя (пункт 1.1 Правил регистрации доменных имен в доменах .RU и .РФ, утвержденных решением Координационного центра национального домена в сети Интернет от 05.10.2011 N 2011-18/81).

В соответствии с Правилами регистрации доменных имен в доменах .RU и .РФ администратор домена как лицо, заключившее договор о регистрации доменного имени, осуществляет администрирование домена, то есть определяет порядок использования домена.

Право администрирования существует в силу договора о регистрации доменного имени и действует с момента регистрации доменного имени в течение срока действия регистрации.

С помощью домена осуществляется адресация на сайт. При этом администратор домена определяет, на какой сайт доменное имя будет адресовать (путем указания IP-адреса сервера хостинг-провайдера, на котором размещен сайт).

Администратор домена устанавливается с помощью онлайн-сервиса whois (www.whois-service.ru), если данные администратора не скрыты, или путем запроса регистратору доменов.

Администрирование обычно включает в себя: обеспечение функционирования сервера, на котором располагается сайт; поддержание сайта в работоспособном состоянии и обеспечение его доступности; осуществление резервного копирования компонентов сайта и параметров настройки баз данных; проведение организационно-технических мероприятий по защите информации на сайте от несанкционированного доступа; осуществление инсталляции программного обеспечения, необходимого для функционирования сайта, в т.ч. в случае аварийной ситуации; регистрацию сотрудников, обслуживающих сайт, и предоставление права на изменение информации на сайте; проведение регламентных работ на сервере (замена или дополнение компонентов сайта, ведение лог-файлов архивных копий, контроль наличия свободного табличного пространства базы данных и др.); обеспечение размещения информации на сайте; осуществление постоянного мониторинга за состоянием системы безопасности сервисов, необходимых для корректной работы приложения и информации на сайте; выполнение работ по модернизации и доработке функциональных сервисов сайта; внесение изменений в структуру и дизайн сайта; иные виды работ.

Решение вопроса о привлечении администратора домена к ответственности зависит, прежде всего, от того, в домене и/или на сайте неправомерно используется результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации.

В случае неправомерного использования только на сайте результатов интеллектуальной деятельности и/или средств индивидуализации непосредственным нарушителем является владелец сайта (то есть лицо, определяющее порядок использования сайта) и/или пользователь, неправомерно разместивший материал, к которым применяются меры ответственности за это нарушение.

По общему правилу, нарушением исключительного права на товарный знак является фактическое использование доменного имени, тождественного или сходного до степени смешения с товарным знаком, в отношении товаров, однородных с теми, для которых предоставлена правовая охрана этому товарному знаку.

Вместе с тем, в случае участия администратора домена в совершении правонарушения на сайте, он также может быть привлечен к ответственности (в частности, если он осознанно предоставил возможность использования домена для совершения действий, являющихся нарушением, или получал доход от неправомерного использования результатов интеллектуальной деятельности или средств индивидуализации).

Если нарушение совершено на сайте, то надлежащим ответчиком по иску о защите исключительных прав, в том числе о пресечении нарушения (прекращении использования спорных объектов на сайте), является владелец сайта, поскольку именно он имеет возможность удалить информацию с сайта.

В силу пункта 159 Постановления N 10 требование о взыскании компенсации (подпункт 3 пункта 1, пункт 3 статьи 1252 ГК РФ) может быть предъявлено к администратору соответствующего доменного имени и к лицу, фактически использовавшему доменное имя, тождественное или сходное до степени смешения с товарным знаком, в отношении товаров, однородных тем, для индивидуализации которых зарегистрирован этот товарный знак. 

Проанализировав спорное доменное имя, суд приходит к выводу о наличии высокой степени сходства сравниваемых обозначений, поскольку товарный знак истца полностью входит в доменное имя https://botanicashop.ru/, товарный знак и различительная часть доменного имени являются фонетически тождественными и визуально сходными.

Судом установлено сходство доменного имени https://botanicashop.ru/ до степени смешения с товарным знаком, исключительные права на который принадлежат истцу, а также факт того, что между ними возникает устойчивая ассоциативная связь, которая приводит к смешению спорных обозначений в сознании российского потребителя (пользователя в сети Интернет).

Таким образом, сравниваемые обозначения являются сходными до степени смешения исходя из общего восприятия объектов интеллектуальных прав в целом (общим впечатлением), а не отдельных элементов.

Ответом ООО «Регистратор доменных имен РЕГ.РУ» от 11.08.2022г. исх. №10196 подтверждается, что ответчик-2 являлся администратором указанного домена за период с 10.02.2019 по 23.06.2022 и по текущую дату, т.е. за период расчета компенсации истцом. 

Кроме того, из материалов дела следует, что ответчик-2 фактически участвовал в совершении правонарушения на самом сайте https://botanicashop.ru/, поскольку он осознанно предоставил возможность использования домена для совершения действий, являющихся нарушением  исключительных прав на средства индивидуализации. Указанное подтверждается, в частности, постами в социальных сетях, интервью ответчика-2 - ИП ФИО2 по ссылке на youtube.com «Ботаника: как заработать на цветочном магазине?» от 27.08.2019, также представленными истцом скриншотами из Instagram (запрещен на территории РФ) https://instagram.com/botanicashop?igshid=YmMvMTA2M2Y=, в котором указанный ответчик в рамках знакомства с командой «Ботаника» рассказывает, что любит проводить закупки, выбирать цветы, анализировать состав будущей поставки, подбирать интересные, редкие разновидности цветов, также ему доставляет удовольствие маркетинговая составляющая бизнеса (указанное интервью зафиксировано в нотариальном протоколе осмотра).

Таким образом, поскольку в рассматриваемом случае ответчиком-2 в домене https://botanicashop.ru/ допущено фактическое использование сходного до степени смешения с товарным знаком истца обозначения в отношении товаров, однородных с теми, для которых предоставлена правовая охрана этому товарному знаку, также ответчик-2 фактически участвовал в совершении правонарушения на самом сайте https://botanicashop.ru/, суд полагает, что действия оветчика-2  нарушают исключительные прав истца на спорный товарный знак. 

Довод, озвученный представителем ответчиков в ходе судебного разбирательства о том, что ИП ФИО2 не нарушал исключительных прав истца на товарный знак, поскольку до регистрации истцом товарного знака добросовестно пользовался обозначением «Ботаника», не принимается судом ввиду следующего.

Пунктом 6 ст. 1252 ГК РФ предусмотрено, что если различные средства индивидуализации (фирменное наименование, товарный знак, знак обслуживания, коммерческое обозначение) оказываются тождественными или сходными до степени смешения и в результате такого тождества или сходства могут быть введены в заблуждение потребители и (или) контрагенты, преимущество имеет средство индивидуализации, исключительное право на которое возникло ранее, либо в случаях установления конвенционного или выставочного приоритета средство индивидуализации, которое имеет более ранний приоритет. 

В данном случае товарный знак «BOTANICA» по свидетельству Российской Федерации №621625 зарегистрирован истцом 29.06.2017 (с датой приоритета от 06.04.2016), истец использовал указанное обозначение в социальных сетях Вконтакте (публикация от 10.11.2014), запрещенной на территории РФ социальной сети Instagram (публикация от 09.11.2014, 11.12.2014, 29.01.2015, 19.02.2015), в то время как ответчик ИП ФИО2, г.Казань, (ОГРНИП 

<

***>, ИНН 

<

***>) согласно выписке из ЕГРИП начал осуществлять предпринимательскую деятельность только 24.12.2014, ответчик ИП ФИО2 (ОГРНИП 320169000156720, ИНН 

<

***>) 29.12.2020, что в силу положений п. 6 ст. 1252 ГК РФ не предполагает добросовестного использования ответчиками обозначения «Ботаника», на наличие которого они ссылаются.

Кроме того, представителем ответчика не представлено никаких письменных доказательств использования товарного знака «Ботаника» ранее истца, из видео на youtube следует, что изначально ответчик ИП ФИО2 работал в цветочном бизнесе по франшизе «Флористика-Like», в этом же видео он озвучил об основании цветочного бизнеса в 2015 году, а также о дальнейшем расторжении договора франшизы «Флористика-Like», произведении ребрендинга и начале работы под брендом «Ботаника», указал о наличии двух магазинов «Ботаника» в городе Казани и 1 магазина «Многороз». Договоры представитель ответчиков не представил.

Суд, приняв во внимание, что факт незаконного использования ответчиками обозначения, сходного до степени смешения с товарным знаком истца, подтвержден представленными в материалы дела доказательствами, приходит к выводу о наличии оснований для взыскания с ответчиков компенсации.

В соответствии с подпунктом 2 пункта 4 статьи 1515 ГК РФ правообладатель вправе требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации в двукратном размере стоимости товаров, на которых незаконно размещен товарный знак, или в двукратном размере стоимости права использования товарного знака, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование товарного знака.

Как разъяснено в абзаце втором пункта 59 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.04.2019 N 10 "О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее - Постановление N 10), компенсация подлежит взысканию при доказанности факта нарушения, при этом правообладатель не обязан доказывать факт несения убытков и их размер.

Как разъяснено в пункте 61 Постановления N 10, заявляя требование о взыскании компенсации в двукратном размере стоимости права использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации либо в двукратном размере стоимости контрафактных экземпляров (товаров), истец должен представить расчет и обоснование взыскиваемой суммы, а также документы, подтверждающие стоимость права использования либо количество экземпляров (товаров) и их цену. В случае невозможности представления доказательств истец вправе ходатайствовать об истребовании таких доказательств у ответчика или у третьих лиц.

Если правообладателем заявлено требование о выплате компенсации в двукратном размере стоимости права использования произведения, объекта смежных прав, изобретения, полезной модели, промышленного образца или товарного знака, то определение размера компенсации осуществляется исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное их использование тем способом, который использовал нарушитель.

Определенный таким образом размер по смыслу пункта 3 статьи 1252 ГК РФ является единственным (одновременно и минимальным, и максимальным) размером компенсации, предусмотренным законом, в связи с чем суд не вправе снижать ее размер по своей инициативе.

Поскольку формула расчета размера компенсации, определяемого исходя из двукратной стоимости права использования соответствующего товарного знака, императивно определена законом, доводы ответчика (если таковые имеются) о несогласии с заявленным истцом расчетом размера компенсации могут основываться на оспаривании указанной истцом цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование права, и подтверждаться соответствующими доказательствами, обосновывающими иной размер стоимости этого права.

В качестве доказательства, на основании которого истец определяет размер компенсации, им было представлено лицензионное соглашение об использовании товарного знака от 01.03.2022, заключенное им с ФИО4, в силу п.2.1 договора указан ежемесячный платеж за использование товарного знака в размере 20 000 руб.

В силу п.3.1 соглашения лицензиат получает право использовать товарный знак следующими способами: маркировать изготовленную и сбываемую продукцию товарным знаком, использовать товарный знак лицензиара совместно со своим товарным знаком, указывать товарный знак в сопроводительной и деловой документации, рекламных материалах, на ценниках, этикетках, дисконтных картах, иной печатной продукции в рамках услуг в отношении услуг 44 класса МКТУ.

Истцом приложен акт, платежные поручения об оплате ФИО4 ежемесячных платежей за период с апреля по август 2022г., фотографии салона ФИО4 в г.Уфе в доказательство реального использования ФИО4 товарного знака истца по соглашению.

Истец рассчитал исковые требования за период с 10.02.2019 (дата подачи иска 10.02.2022 - 3 года срока исковой давности) по 11.08.2022, определив размер компенсации, исходя из стоимости использования товарного знака 20 000 руб. в месяц, закрепленной в лицензионном соглашении об использовании товарного знака от 01.03.2022г.

Судом расчет исковых требований, представленный истцом, проверен, признан не превышающим рассчитанного в соответствии с условиями закона, договора.

Кроме того, истец произвел сравнительный анализ, исходя из видео, ответчики устно пояснили о доходности бизнеса, истец произвел расчет минимальной стоимости права пользования товарным знаком также на сумму 19 550 руб. в месяц, что округленно соответствует сумме 20 000 руб. в месяц.

В соответствии с частью 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В то же время лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий (часть 2 статьи 9 АПК РФ).

Согласно статье 71 АПК РФ, арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами. Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

Суд установил, что названный размер компенсации был определен истцом исходя из двукратной стоимости неисключительной лицензии на право использования товарного знака в период нарушения ответчиком его исключительных прав (с 10.02.2019 по 11.08.2022), который был рассчитан исходя из установленной в соглашении стоимости такого использования, последний факт нарушения ответчиком исключительных прав истца был зафиксирован истцом 11.08.2022, то есть уже после заключения названного соглашения, в отсутствие со стороны ответчиков доказательств об обратном (контррасчета суммы компенсации; доказательств, опровергающих сведения о длительном использовании ими товарного знака истца), суд признает, что заявленная истцом сумма вознаграждения, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование, является обоснованной.

Аналогичные выводы содержатся в Постановлении Суда по интеллектуальным правам от 07.02.2019 N С01-1152/2018 по делу N А60-53681/2017. 

Представителем ответчиков заявлено о несоразмерности суммы компенсации, он ходатайствовал о снижении размера компенсации до 20 000 руб., указал о снятии вывески, удалении слова «Ботаника» из магазина (представлены фотоматериалы), с визиток и страниц сайта, с мессенджера What's Арр, о переименовании аккаунта в Яндекс. Дзен с «Ботаника» на «Изифло» (представлены скриншоты), о том, что ни один из ответчиков ранее не привлекался за нарушение исключительных прав.

Представитель ответчиков пояснил, что он узнал о возможном нарушении прав истца только из претензии, а о нарушении прав на доменное имя 11.08.2022, указал на то, что по возможности ведется работа ответчиками по удалению материалов с интернет-площадок, вывеска «Ботаника» уже демонтирована, на сайте также идут работы по удалению обозначения «Ботаника», в яндекс.дзене убрана большая часть слов «ботаника».

Истец возражал, представил встречные скриншоты, где видно, что аккаунт в запрещенной социальной сети Instagram на момент последнего судебного заседания называется botanicashop, акканут в социальной сети Вконтакте при открытии переписки вновь обращается как цветочный сервис «Ботаника», несмотря на переименование на iziflo, в адресах ВК значится «Ботаника», в описании букетов «botanica», в фотографии работника ответчика на фартуке слово «ботаника», в телеграмм-канале в графе имя пользователя – botanicakzn, на сайте botanicashop.ru многочисленные фотографии букетов с логотипом «Ботаника» (букет с эустомой розой и эвкалиптом, лепесток), на главной странице сайта используется также слово «Ботаника», в разделе «о нас» размещена фотография работников ответчика, в том числе обоих ответчиков Т-вых на фоне логотипа «Ботаника», страница в Яндекс.дзен также содержит в контактах ссылку на vk/botanicashop, Instagram (запрещен на территории РФ) https://instagram.com/botanicashop, сайт botanicashop.ru.

Как ранее было указано, истец при обращении с настоящим иском избрал вид компенсации, взыскиваемой на основании подпункта 2 пункта 4 статьи 1515 ГК РФ, в двукратном размере стоимости товаров, на которых незаконно размещен товарный знак. 

Суд, проверив расчет суммы компенсации, признал его верным. 

Вместе с тем суд пришел к выводу о наличии оснований для снижения заявленного размера компенсации до однократной стоимости использования права.

Согласно разъяснениям, изложенным в пункте 61 Постановления № 10 заявляя требование о взыскании компенсации в двукратном размере стоимости права использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации либо в двукратном размере стоимости контрафактных экземпляров (товаров), истец должен представить расчет и обоснование взыскиваемой суммы, а также документы, подтверждающие стоимость права использования либо количество экземпляров (товаров) и их цену. В случае невозможности представления доказательств истец вправе ходатайствовать об истребовании таких доказательств у ответчика или третьих лиц. Если правообладателем заявлено требование о выплате компенсации в двукратном размере стоимости права использования произведения, объекта смежных прав, изобретения, полезной модели, промышленного образца или товарного знака, то определение размера компенсации осуществляется исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное их использование тем способом, который использовал нарушитель.

Определение размера компенсации относится к прерогативе суда, рассматривающего спор по существу, который определяет размер компенсации в пределах, установленных ГК РФ, в зависимости от характера нарушения и иных обстоятельств дела с учетом требований разумности и справедливости.

В соответствии с разъяснениями, содержащимися в пункте 62 Постановления N 10, размер подлежащей взысканию компенсации должен быть судом обоснован. При определении размера компенсации суд учитывает, в частности, обстоятельства, связанные с объектом нарушенных прав (например, его известность публике), характер допущенного нарушения (в частности, размещен ли товарный знак на товаре самим правообладателем или третьими лицами без его согласия, осуществлено ли воспроизведение экземпляра самим правообладателем или третьими лицами и т.п.), срок незаконного использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, наличие и степень вины нарушителя (в том числе носило ли нарушение грубый характер, допускалось ли оно неоднократно), вероятные имущественные потери правообладателя, являлось ли использование результатов интеллектуальной деятельности или средств индивидуализации, права на которые принадлежат другим лицам, существенной частью хозяйственной деятельности нарушителя, и принимает решение исходя из принципов разумности и справедливости, а также соразмерности компенсации последствиям нарушения.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении 24.07.2020 N 40-П, с учетом характера допущенного нарушения и тяжелого материального положения ответчика и при наличии соответствующего заявления от него суд вправе снизить размер компенсации ниже установленной подпунктом 2 пункта 4 статьи 1515 ГК РФ величины.

Согласно Постановлению 40-П суды не лишены возможности учесть все значимые для дела обстоятельства, включая характер допущенного нарушения и тяжелое материальное положение ответчика, и при наличии соответствующего заявления от него снизить размер компенсации ниже установленной статьей 1301 ГК РФ величины. При этом с целью не допустить избыточного вторжения в имущественную сферу ответчика, с одной стороны, и, с другой, лишить его стимулов к бездоговорному использованию объектов интеллектуальной собственности - размер такой компенсации может быть снижен судом не более чем вдвое, то есть применительно к данному спору не может составлять менее однократной стоимости права использования объекта интеллектуальной собственности.

Подобный вывод содержится в Постановлении Суда по интеллектуальным правам от 02.11.2020 N С01-1182/2020 по делу N А33-24411/2019.

 Судом учитывается, что ответчики узнали о нарушении прав истца не 10.02.2019 (дата начала начисления размера компенсации), а после получения претензии истца в августе 2021 года (ответ ответчика №1 на претензию от 19.08.2021), ранее к ответственности за нарушение исключительных прав на товарные знаки иных правообладателей не привлекались, обоими ответчиками был предпринят ряд мер по добровольному прекращению использования товарного знака истца.

В частности, ответчиками №№1,2 были предприняты меры по добровольному прекращению использования товарного знака истца: демонтирована вывеска «Ботаника» из магазина в г.Казани, а также из самого салона (имеются фотографии), устранены слова «Ботаника» с мессенджера What's Арр, переименован аккаунт в Яндекс. Дзен с «Ботаника» на «Изифло», (представлены скриншоты), частично удалены слова «Ботаника» с сайта botanicashop.

Судом также учитывается, что ответчику, ИП ФИО2 в период с 06.04.2020 по 07.01.2021 была предоставлены мера поддержки в виде моратория на банкротство. 

Суд принимает во внимание, что на дату рассмотрения спора ответчиками в г.Уфа прекращена реализация цветочной продукции, что следует из осмотра сайта на дату судебного заседания.

Также для дальнейшего прекращения использования товарного знака истца ответчиками инициирована регистрация товарного знака iziflo, что подтверждается представленным в материалы дела уведомлением о приеме и регистрации заявки 22.03.2022.

Суд, оценив в совокупности и взаимной связи представленные в материалы дела доказательства, с учетом ходатайства ответчиков, приходит к выводу о возможности применения в рассматриваемом случае правовых позиций, изложенных в Постановлении N 40-П, и снижения размера компенсации до однократного размера стоимости товаров до 840 000 руб. компенсации с каждого из ответчиков. 

Определяя размер компенсации в размере однократной стоимости права использования товарного знака суд руководствовался разъяснениями, данными Конституционным судом Российской Федерации в Постановлении N 40-П, в соответствии с которым в каждом конкретном случае меры гражданско-правовой ответственности, устанавливаемые в целях защиты конституционно значимых ценностей, должны определяться исходя из требования адекватности порождаемых ими последствий (в том числе для лица, в отношении которого они применяются) тому вреду, который причинен в результате противоправного деяния, с тем чтобы обеспечивалась их соразмерность правонарушению, соблюдался баланс основных прав индивида и общего интереса, состоящего в защите личности, общества и государства от противоправных посягательств.

Суд полагает, что такой размер компенсации определен в соответствии с действующим законодательством и позволяет адекватным образом восстановить имущественное положение Индивидуального предпринимателя ФИО1, пострадавшей от нарушения предпринимателями ее исключительного права на товарный знак. Взыскание компенсации в заявленном размере (1 680 000 руб. с каждого ответчика) нарушит баланс интересов сторон.

При этом, поскольку применительно к положениям пункта 2 статьи 1484 ГК РФ ответчиками допущены разные самостоятельные нарушения исключительных прав истца на товарный знак, суд полагает обоснованным позицию истца о необходимости взыскания компенсации с каждого из ответчиков. Совместность действий ответчиков в нарушении исключительных прав истца судом не установлена, ответчиками не заявлялось. Сама по себе аффилированность участников гражданского оборота не будет безусловно означать совершение этими лицами одного и того же нарушения. Кроме того, каждый из ответчиков является самостоятельным индивидуальным предпринимателем, обладающим предусмотренными законом правами и обязанностями.

Также истцом заявлено требование об обязании ответчиков удалить обозначение «Ботаника», сходное до степени смешения с товарным знаком истца №621625, которое сопровождает оказание услуг ответчиками, связанное с осуществлением деятельности, однородной с деятельностью истца, а именно изготовление венков (искусство цветочное), составление цветочных композиций, торговля розничная цветами и другими растениями, с площадок в информационно-коммуникационной сети Интернет:

а)- Instagram (запрещен на территории РФ) https://instagram.com/botanicashop?igshid=YmMvMTA2M2Y=

- Вконтакте - https://vk.com/botanicashop

 - непосредственно с сайта в сети «Интернет» - https://botanicashop.ru/ и доменного имени;

- Telegram - https://t.me/s/botanicashop;

- Яндекс. Дзен - https://zen.yandex.ru/botanica;

б) при последующей продаже ответчиками цветочных композиций (букетов) в стационарных местах продажи товаров.

В силу положений статьи 12 ГК РФ защита гражданских прав осуществляется в том числе путем пресечения действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения.

Статьей 1252 ГК РФ предусмотрено, что защита исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и на средства индивидуализации осуществляется, в частности, путем предъявления требования о пресечении действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения, - к лицу, совершающему такие действия или осуществляющему необходимые приготовления к ним; о возмещении убытков - к лицу, неправомерно использовавшему результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без заключения соглашения с правообладателем (бездоговорное использование) либо иным образом нарушившему его исключительное право и причинившему ему ущерб.

При этом требование о пресечении действий, нарушающих право, в силу закона (пункт 1 статьи 1252 ГК РФ) может быть предъявлено только к лицу, совершающему такие действия или осуществляющему необходимые приготовления к ним. Иными словами, данный способ защиты права предусмотрен для длящегося или незавершенного правонарушения.

В соответствии с разъяснениями, содержащимися в пункте 158 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.04.2019 N 10 "О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее - Постановление N 10), требование о пресечении нарушения (подпункт 2 пункта 1 статьи 1252 ГК РФ), выражающегося в неправомерном использовании доменных имен, тождественных или сходных до степени смешения с товарным знаком (подпункт 5 пункта 2 статьи 1484 ГК РФ), может быть заявлено в виде требования о запрете использования доменного имени определенным образом (например, об обязании удалить информацию о конкретных видах товаров на соответствующем сайте или прекратить адресацию на данный сайт).

По общему правилу, нарушением исключительного права на товарный знак является фактическое использование доменного имени, тождественного или сходного до степени смешения с товарным знаком, в отношении товаров, однородных с теми, для которых предоставлена правовая охрана этому товарному знаку. 

Если нарушением исключительного права признано именно приобретение права на доменное имя, судом может быть удовлетворено требование об обязании аннулировать соответствующую регистрацию.

Таким образом, сами по себе действия по приобретению права на доменное имя могут быть признаны нарушением права на товарный знак в случае, если судом установлено, что действия администратора по приобретению доменного имени являлись актом недобросовестной конкуренции.

В соответствии с п.9 ст.4 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ «О защите конкуренции» недобросовестная конкуренция - любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.

Согласно п.3. ст. 14.2. Федерального закона от 26.07.2006 №135-Ф3 «О защите конкуренции»: не допускается недобросовестная конкуренция путем введения в заблуждение, в том числе в отношении места производства товара, предлагаемого к продаже, изготовителя такого товара, гарантийных обязательств продавца или изготовителя.

Статьей 14.6 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" установлен запрет на недобросовестную конкуренцию путем совершения хозяйствующим субъектом действий (бездействия), способных вызвать смешение с деятельностью хозяйствующего субъекта-конкурента либо с товарами или услугами, вводимыми хозяйствующим субъектом-конкурентом в гражданский оборот на территории Российской Федерации.

Российская Федерация является участником Парижской конвенции по охране промышленной собственности, статья 10 bis которой возлагает на страны-участницы обязанность обеспечить гражданам стран, участвующих в союзе, эффективную защиту от недобросовестной конкуренции. Одной из форм недобросовестной конкуренции, предусмотренной в данной конвенции, являются все действия, способные каким бы то ни было способом вызвать смешение в отношении предприятия, продуктов, промышленной или торговой деятельности конкурента.

В соответствии с п.1 ст. 14.6 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" не допускается недобросовестная конкуренция путем совершения хозяйствующим субъектом действий (бездействия), способных вызвать смешение с деятельностью хозяйствующего субъекта-конкурента либо с товарами или услугами, вводимыми хозяйствующим субъектом-конкурентом в гражданский оборот на территории Российской Федерации, в том числе, незаконное использование обозначения, тождественного товарному знаку, фирменному наименованию, коммерческому обозначению, наименованию места происхождения товара хозяйствующего субъекта-конкурента либо сходного с ними до степени смешения, путем его размещения на товарах, этикетках, упаковках или использования иным образом в отношении товаров, которые продаются либо иным образом вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации, а также путем его использования в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет", включая размещение в доменном имени и при других способах адресации.

Из Письма ФАС России от 24.12.2015 N ИА/74666/15 "О применении "четвертого антимонопольного пакета" следует, что индивидуализировать продукцию могут коммерческие обозначения. Хозяйствующий субъект может добиваться смешения реализуемой им продукции путем прямого указания на товаре или в месте его реализации на коммерческое обозначение другого хозяйствующего субъекта. В результате таких действий потребитель способен принять его товар за товар конкурента.

Исходя из указанных норм права, а также положений части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при предъявлении требования о признании действий ответчика по администрированию доменного имени нарушением исключительных прав на товарный знак, а также запрете использования обозначения в доменном имени доказыванию подлежат факт принадлежности истцу указанных прав и наличие в действиях администратора по приобретению права на доменное имя акта недобросовестной конкуренции.

Установление указанных обстоятельств является существенным для дела, от них зависит правильное разрешение спора. При этом вопрос оценки представленных на разрешение спора доказательств на допустимость, относимость и достаточность является компетенцией суда, разрешающего спор по существу.

Принадлежность истцу исключительных прав на спорное средство индивидуализации подтверждается представленными в материалы дела доказательств.

Также материалами дела установлено, что ответчик-2 является администратором домена https://botanicashop.ru/ и несет ответственность за использование доменного имени.

Судом также установлено сходство доменного имени https://botanicashop.ru/ до степени смешения с товарным знаком, исключительные права на который принадлежат истцу, а также факт того, что между ними возникает устойчивая ассоциативная связь, которая приводит к смешению спорных обозначений в сознании российского потребителя (пользователя в сети Интернет).

Ранее суд также пришел к выводу, о наличии высокой степени сходства сравниваемых обозначений, поскольку товарный знак истца полностью входят в доменное имя https://botanicashop.ru/, товарный знак и различительная часть доменного имени являются фонетически тождественными и визуально сходными.

Суд полагает, что ответчики используют доменное имя https://botanicashop.ru/ недобросовестно путем введения потребителей в заблуждение; указанное доменное имя и товарный знак истца могут ошибочно восприниматься потребителями как разновидности одного и тоже обозначения, используемого одним и тем же хозяйствующим субъектом.

Таким образом, суд полагает, что действия ответчиков по использованию товарного знака истца вводят в заблуждение российских потребителей относительно связи деятельности ответчиков с компанией истца, следовательно, в действиях ответчиков присутствуют признаки недобросовестности.

По общему правилу, нарушением исключительного права на товарный знак является фактическое использование доменного имени, тождественного или сходного до степени смешения с товарным знаком, в отношении товаров, однородных с теми, для которых предоставлена правовая охрана этому товарному знаку.

Как разъяснено в пункте 159 постановления N 10, требование о пресечении действий, нарушающих право на товарный знак и выражающихся в незаконном использовании доменного имени (подпункт 2 пункта 1 статьи 1252, подпункт 5 пункта 2 статьи 1484 ГК РФ), может быть предъявлено к администратору соответствующего доменного имени.

Требование о возмещении убытков за незаконное использование товарного знака в доменном имени, а равно требование о взыскании компенсации (подпункт 3 пункта 1, пункт 3 статьи 1252 ГК РФ) может быть предъявлено к администратору соответствующего доменного имени и к лицу, фактически использовавшему доменное имя, тождественное или сходное до степени смешения с товарным знаком, в отношении товаров, однородных тем, для индивидуализации которых зарегистрирован этот товарный знак. 

Учитывая вышеизложенное, суд полагает, что требование об обязании ответчиков удалить обозначение «Ботаника», сходное до степени смешения с товарным знаком истца №621625, которое сопровождает оказание услуг ответчиками, связанное с осуществлением деятельности, однородной с деятельностью истца, а именно изготовление венков (искусство цветочное), составление цветочных композиций, торговля розничная цветами и другими растениями, с площадок в информационно-коммуникационной сети Интернет:

а)- Instagram (запрещен на территории РФ) https://instagram.com/botanicashop?igshid=YmMvMTA2M2Y=

- Вконтакте - https://vk.com/botanicashop

 - непосредственно с сайта в сети «Интернет» - https://botanicashop.ru/ и доменного имени;

- Telegram - https://t.me/s/botanicashop;

- Яндекс. Дзен - https://zen.yandex.ru/botanica;

б) при последующей продаже ответчиками цветочных композиций (букетов) в стационарных местах продажи товаров является обоснованным и подлежит удовлетворению судом.

Госпошлина подлежит отнесению на стороны пропорционально удовлетворенным исковым требованиям в силу ст.110 АПК РФ.

руководствуясь статьями 110, 112, 167 – 169 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, 

Р Е Ш И Л :

Исковые требования удовлетворить частично.

Обязать Индивидуального предпринимателя ФИО2, г.Казань, (ОГРНИП 

<

***>, ИНН 

<

***>) и Индивидуального предпринимателя ФИО2 (ОГРНИП 320169000156720, ИНН 

<

***>) удалить обозначение «Ботаника», сходное до степени смешения с товарным знаком истца №621625, которое сопровождает оказание услуг ответчиками, связанное с осуществлением деятельности, однородной с деятельностью истца, а именно изготовление венков (искусство цветочное), составление цветочных композиций, торговля розничная цветами и другими растениями, с площадок в информационно-коммуникационной сети Интернет:

а)- Instagram (запрещен на территории РФ) https://instagram.com/botanicashop?igshid=YmMvMTA2M2Y=

- Вконтакте - https://vk.com/botanicashop

 - непосредственно с сайта в сети «Интернет» - https://botanicashop.ru/ и доменного имени;

- Telegram - https://t.me/s/botanicashop;

- Яндекс. Дзен - https://zen.yandex.ru/botanica;

б) при последующей продаже ответчиками цветочных композиций (букетов) в стационарных местах продажи товаров.

Взыскать с Индивидуального предпринимателя ФИО2, г.Казань, (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) в пользу Индивидуального предпринимателя ФИО1, г.Уфа, (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) 840 000 руб. компенсации. 

Взыскать с Индивидуального предпринимателя ФИО2 (ОГРНИП 320169000156720, ИНН 

<

***>) в пользу Индивидуального предпринимателя ФИО1, г.Уфа, (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) 840 000 руб. компенсации.

В иске в оставшейся части отказать.

Взыскать с Индивидуального предпринимателя ФИО2, г.Казань, (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) в доход федерального бюджета 22 900 руб. государственной пошлины.

Взыскать с Индивидуального предпринимателя ФИО2 (ОГРНИП 320169000156720, ИНН 

<

***>) в доход федерального бюджета 22 900 руб. государственной пошлины.

Взыскать с Индивидуального предпринимателя ФИО1, г.Уфа, (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) в доход федерального бюджета 19 900 руб. государственной пошлины.

Исполнительные листы выдать после вступления решения в законную силу.

Решение может быть обжаловано в Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в месячный срок.

Председательствующий судьяЮ.В. Артемьева