СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД 

634050, г. Томск, ул. Набережная реки Ушайки, 24

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Томск                                                                                        Дело № А27-4556/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 15 января 2018 года

Полный текст постановления изготовлен 19 января 2018 года

Седьмой арбитражный апелляционный суд  в составе:

председательствующего О.Ю. Киреевой,

судей: Е.И. Захарчука,  И.И. Терехиной

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи  Т.В. Унжаковой, 

при участии: 

от истца: ФИО1, по доверенности от 01.08.2017, паспорт, 

от ответчика: без участия (извещен);

от третьих лиц: без участия (извещены);

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ТеплоЭнергоСбыт" (07АП-11194/2017) на решение Арбитражного суда Кемеровской области от 24.10.2017 по делу № А27-4556/2017 

(судья И.А. Изотова)

по иску общества с ограниченной ответственностью "ТеплоЭнергоСбыт", г. Топки, Кемеровская обл. (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)

к Администрации Топкинского муниципального района, г. Топки, Кемеровская обл. (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)

третьи лица: Комитет по управлению муниципальным имуществом администрации Топкинского муниципального района, г. Топки, Кемеровская обл. (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), общество с ограниченной ответственностью "Топкинская ресурсо-энергетическая компания", г. Топки (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***> 

об обязании объявить конкурс на право заключения концессионного соглашения,

У С Т А Н О В И Л:

Общество с ограниченной ответственностью "Теплоэнергосбыт" (далее – ООО "Теплоэнергосбыт", истец) обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с иском к Администрации Топкинского муниципального района (далее – Администрация, ответчик)  об обязании объявить конкурс на право заключения концессионного соглашения на условиях, предложенных обществом, в отношении котельной № 1 и теплосети котельной № 1 (с учетом уточнения иска).

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Комитет по управлению муниципальным имуществом администрации Топкинского муниципального района, г. Топки, Кемеровская обл. и общество с ограниченной ответственностью "Топкинская ресурсо-энергетическая компания", г. Топки.

Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 24.10.2017 (резолютивная часть объявлена 17.10.2017) в иске отказано.

Не согласившись с решением суда, ООО "Теплоэнергосбыт" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить полностью, и вынести по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований, ссылаясь, в том числе на то, что суд необоснованно сделал вывод, что из положений Федерального закона №115-ФЗ «О концессионных соглашениях» не следует обязанности ответчика по проведению конкурса на заключение концессионного соглашения; полагает, что при рассмотрении данного иска должны применяться положения Закона, содержащиеся в ч. ч. 4.1 - 4.12 ст. 37 ФЗ №115-ФЗ; Ответчиком отказ в адрес истца не направлялся, следовательно, ответчик обязан принять решение об объявлении конкурса на право заключения концессионного соглашения; в обжалуемом решении суд первой инстанции фактически дал оценку обязанности ответчика на заключение концессионного соглашения, тогда как требования истца были лишь обязать ответчика объявить конкурс на право заключения концессионного соглашения.

От ООО "Топкинская ресурсо-энергетическая компания" в порядке ст. 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации поступил отзыв, в котором с доводами апелляционной жалобы не согласилось, просило решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу  - без удовлетворения.

Ответчик и третьи лица, извещенные надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства, в судебное заседание апелляционной инстанции своих представителей не направили. 

Арбитражный апелляционный суд считает возможным на основании статей 123, 156 (частей 1, 3), 266 (части 1) Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие неявившихся участников арбитражного процесса.

В судебном заседании представитель истца поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

Заслушав представителя истца, исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, проверив в соответствии со статьей 268 АПК РФ законность и обоснованность решения суда первой инстанции в пределах доводов жалобы, апелляционная инстанция считает его не подлежащим отмене или изменению по следующим основаниям.

Как установлено судом и не оспаривается ответчиком, между КУМИ администрации Тонкинского муниципального района и ООО «ТеплоЭнергоСбыт» заключены договоры 01.08.2013 № 2 и 17.08.2015 № 6 аренды имущества, находящегося в муниципальной собственности Топкинского муниципального района, в соответствии с которыми ООО «ТеплоЭнергоСбыт» переданы во временное пользование котельная №10 расположенная по адресу: 

<

...> общей площадью 501,7 кв. м, муниципальное здание газифицированной котельной №1 с оборудованием и тепловыми сетями, расположенные по адресу: 

<

...>, общей площадью 357,1 кв.м.

25.11.2016 истец обратился в Администрацию Топкинского муниципального района с предложением о заключении концессионного соглашения в отношении муниципального имущества: котельных №1 (

<

...>) и №10 (

<

...>) и теплосети от котельной №1.

Данное муниципальное имущество принадлежит на праве собственности Тонкинскому муниципальному району, что сторонами не оспаривается.

Как следует из материалов дела, в письмах от 13.02.2017 № 18/17-117, от 02.05.2017 №18/31-403  Администрация сообщила истцу о том, что на объекты – котельная № 1 и теплосети от котельной № 1, 18.11.2016 также поступило предложение о заключении концессионного соглашения от ООО «Топкинская ресурсо-энергетическая компания», в связи с чем, Администрация на основании ФЗ от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции» обязана провести открытый конкурс на право заключения концессионного соглашения, в котором истец сможет принять участие. В настоящее время ведется подготовка необходимой конкурсной документации, основания для заключения концессионного соглашения без проведения конкурса отсутствуют (т.2 л.д. 8-11).

Письмом от 31.08.2017 № 18/17-722  Администрация уведомила истца об отказе, на основании того, что объект концессионного соглашения (котельная № 10) является несвободным от прав третьих лиц, договор аренды с истцом от 01.08.2013 № 10 заключен на срок до 2023 г.; объект концессионного соглашения – котельная № 1 не требует реконструкции (т. 2 л.д. 152-153).

Ссылаясь на отсутствие рассмотрения предложения истца, полагая, что ответчик уклоняется от проведения открытого конкурса по заключению концессионного соглашения в отношении указанного муниципального имущества, истец обратился в арбитражный суд с настоящим иском.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении иска, исходя из установленных фактических обстоятельств дела, принял по существу правильное решение, при этом выводы арбитражного суда первой инстанции соответствуют фактическим обстоятельствам дела и основаны на правильном применении норм действующего законодательства Российской Федерации.

Суд апелляционной инстанции поддерживает выводы суда первой инстанции, отклоняя доводы апелляционной жалобы, при этом исходит из следующего.

Согласно части 1 статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном настоящим Кодексом.

Защита гражданских прав осуществляется способами, перечисленными в статье 12 Гражданского кодекса Российской Федерации. При этом перечень способов защиты гражданских прав, содержащийся в названной статье, не является исчерпывающим. Избранный способ и порядок защиты права должны соответствовать содержанию нарушенного права и спорного правоотношения, характеру нарушения, а в результате применения соответствующего способа судебной защиты нарушенное право должно быть восстановлено.

Правовые основы государственного регулирования деятельности в области реализации концессионных соглашений на территории Российской Федерации определяются Федеральным законом от 21.07.2005 N 115-ФЗ "О концессионных соглашениях".

Согласно части 1 статьи 3 Закона о концессионных соглашениях по концессионному соглашению одна сторона (концессионер) обязуется за свой счет создать и (или) реконструировать определенное этим соглашением имущество (недвижимое имущество или недвижимое имущество и движимое имущество, технологически связанные между собой и предназначенные для осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением), право собственности на которое принадлежит или будет принадлежать другой стороне (концеденту), осуществлять деятельность с использованием (эксплуатацией) объекта концессионного соглашения, а концедент обязуется предоставить концессионеру на срок, установленный этим соглашением, права владения и пользования объектом концессионного соглашения для осуществления указанной деятельности. 

В соответствии с положениями статьи 13 Федерального закона N 115-ФЗ Федерального закона N 115-ФЗ концессионное соглашение заключается путем проведения конкурса на право заключения концессионного соглашения, за исключением случаев, предусмотренных статьей 37 настоящего Федерального закона.

Концессионные соглашения заключаются в соответствии с примерными соглашениями, предусмотренными частью 4 статьи 10 настоящего Федерального закона, должны включать в себя существенные условия, установленные настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами, и могут включать в себя не урегулированные этими примерными соглашениями и не противоречащие законодательству Российской Федерации и конкурсной документации условия.

В соответствии с частью 1 статьи 13 Закона о концессионных соглашениях, концессионное соглашение заключается путем проведения конкурса на право заключения такого концессионного соглашения. Исключения из данного правила предусмотрены в статье 37 названного Закона.

Согласно подпункту 2 части 2 статьи 37 Федерального закона № 115-ФЗ концессионное соглашение может быть заключено без проведения конкурса с лицом, у которого права владения и пользования имуществом, которое в соответствии с настоящим  Федеральным законом может использоваться в качестве объекта концессионного соглашения и необходимо для осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением, возникли на основании договора аренды, при соблюдении одновременно следующих условий: объектом заключаемого концессионного соглашения является имущество, которое было передано арендатору в соответствии с договором аренды, создано и (или) реконструировано арендатором по такому договору и в соответствии с настоящим Федеральным законом может быть объектом концессионного  соглашения; договор аренды, в соответствии с которым у арендатора возникли права владения и пользования имуществом, являющимся объектом концессионного соглашения, заключен до 1 июля 2010 года.

В соответствии с  частью 4.1 статьи 37 Закона № 115-ФЗ концессионное соглашение может быть заключено по инициативе лиц, указанных в пункте 2 части 1 статьи 5 данного Федерального закона (индивидуальный предприниматель, российское или иностранное юридическое лицо либо действующие без образования юридического лица по договору простого товарищества (договору о совместной деятельности) два и более указанных юридических лица) и отвечающих требованиям, предусмотренным частью 4.11 рассматриваемой статьи, в порядке, установленном частями 4.2 - 4.10 и 4.12 названной статьи.

В соответствии с частью 4.2 статьи 37 Закона № 115-ФЗ лицо, выступающее с инициативой заключения концессионного соглашения, вправе представить  предложение о заключении концессионного соглашения с приложением проекта концессионного соглашения, включающего в себя существенные условия, предусмотренные статьей 10 данного Федерального закона, и иные не противоречащие законодательству Российской Федерации условия, в Правительство Российской Федерации, либо субъект Российской Федерации, либо муниципальное образование в зависимости от того, в чьей собственности находится объект концессионного соглашения, предусмотренный таким предложением.

Согласно части 4.3 статьи 37 Закона № 115-ФЗ в предложении о заключении концессионного соглашения лицо указывает сведения о соответствии этого лица установленным требованиям, а также сведения, подтверждающие соответствие его инициативы программам комплексного развития систем коммунальной инфраструктуры поселений, городских округов, государственным программам Российской Федерации, субъектов Российской Федерации, муниципальным программам, за исключением случаев, если объектом концессионного соглашения является имущество, указанное в части 1.2 статьи 10 данного Федерального закона. 

Форма предложения о заключении концессионного соглашения утверждается Правительством Российской Федерации. 

На основании части 4.4 статьи 37 Закона № 115-ФЗ орган, уполномоченный Правительством Российской Федерации, либо субъектом Российской Федерации, либо муниципальным образованием на рассмотрение предложения о заключении концессионного соглашения, в течение тридцати календарных дней со дня поступления предложения о заключении концессионного соглашения рассматривает такое предложение и принимает решение о: 

1) возможности заключения концессионного соглашения в отношении конкретных объектов недвижимого имущества или недвижимого имущества и движимого имущества, технологически связанных между собой и предназначенных для осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением на представленных в предложении о заключении концессионного соглашения условиях;

2) возможности заключения концессионного соглашения в отношении конкретных объектов недвижимого имущества или недвижимого имущества и движимого имущества, технологически связанных между собой и предназначенных для осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением на иных условиях;

3) невозможности заключения концессионного соглашения в отношении конкретных объектов недвижимого имущества или недвижимого имущества и движимого имущества, технологически связанных между собой и предназначенных для осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением с указанием основания отказа.

Оценив представленные в материалы дела доказательства, доводы и возражения сторон, исходя из предмета и оснований заявленного требования, апелляционный суд считает обоснованными выводы суда первой инстанции относительно отсутствия оснований для удовлетворения иска исходя из следующего.

Применительно к пп. 2 ч.2 ст. 37 Закона № 115-ФЗ для заключения концессионного соглашения без проведения конкурса, суд обоснованно указал, что договоры аренды объектов муниципального имущества заключены 01.08.2013 и 17.08.2015, что не соответствует требованиям, предъявляемым данным пунктом.

25.11.2016 истец обратился в Администрацию Топкинского муниципального района с предложением о заключении концессионного соглашения в отношении муниципального имущества: котельных №1 (

<

...>) и №10 (

<

...>) и теплосети от котельной №1.

Однако, как обоснованно отмечено судом первой инстанции, законом не установлено, что нарушение уполномоченным органом срока рассмотрения предложения о заключении концессионного соглашения, влечет обязанность последнего объявить конкурс на заключение концессионного соглашения именно на предложенных истцом условиях. 

Кроме того, из материалов дела следует, что с предложением о заключении концессионного соглашения в отношении объектов котельная №1 и теплосети от котельной №1 обратилось также третье лицо – ООО «ТРЭК».

 Учитывая положения  ч.4.9 ст.37 ФЗ № 115-ФЗ судом обоснованно отмечено, что в случае, если поступили заявки о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения в отношении объекта концессионного соглашения от иных лиц, заключение концессионного соглашения осуществляется на конкурсной основе в порядке, установленном настоящим Федеральным законом.

Таким образом,  сам факт обращения истца с предложением о заключении концессионного соглашения, также не предполагает обязанности ответчика провести конкурс на заключение концессионного соглашения на предложенных условиях.

Судом также было обоснованно учтено, что ответчик является собственником спорного имущества и вправе самостоятельно решать, как лучше распорядиться имуществом не нарушая публичные интересы, при этом ответчик вправе определять по своему усмотрению условия заключения концессионного соглашения, в том числе перечень передаваемых объектов.

Истец просит обязать ответчика провести конкурс на право заключения концессионного соглашения на предложенных им условиях, однако данное требование истца не основано на законе, законодательство не предусматривает такой обязанности концедента.

Удовлетворение требований истца, проведение конкурса на его условиях, повлечёт нарушение прав ответчика на самостоятельный выбор таких условий, нарушение прав лиц, желающих принять участие в конкурсе на заключение концессионного соглашения, приведет к ограничению конкуренции, что также не соответствует целям Федерального закона № 115-ФЗ.

Как следует из материалов дела в вышеуказанных письмах Администрация указывала обстоятельства, которые препятствовали рассмотрению уполномоченным органом предложения истца по существу, в том числе и то, что котельная № 10 является несвободным от прав третьих лиц, договор аренды с истцом от 01.08.2013 № 10 заключен на срок до 2023 г.; объект концессионного соглашения – котельная № 1 не требует реконструкции.

Кроме того, как установлено судом и не опровергнуто истцом, Постановлением Администрации Топкинского муниципального района от 22.05.2017 №447-п создана конкурсная комиссия по проведению конкурса на право заключения концессионных соглашений, 03.07.2017 утвержден перечень объектов муниципальной собственности Топкинского муниципального района, в отношении которых планируется заключение концессионных соглашений в 2017 году (Постановление Администрации Топкинского муниципального района от 03.07.2017 №638-п-а).

В соответствии с п. 1 ч. 1 ст. 42 Закона о концессионных соглашениях, концессионное соглашение, объектами которого являются объекты теплоснабжения, централизованные системы горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, наряду с предусмотренными ч. 1 ст. 10 названного Закона должно содержать такие существенные условия, как значения долгосрочных параметров регулирования деятельности концессионера (долгосрочных параметров регулирования тарифов, определенных в соответствии с нормативными правовыми актами Российской Федерации в сфере водоснабжения и водоотведения, долгосрочных параметров государственного регулирования цен (тарифов) в сфере теплоснабжения, определенных в соответствии с нормативными правовыми актами Российской Федерации в сфере теплоснабжения) в случае, если реализация концессионером производимых товаров, выполнение работ, оказание услуг осуществляются по регулируемым ценам (тарифам) и (или) с учетом установленных надбавок к ценам (тарифам).

Ответчик в судебном заседании и в отзыве указал, что намерен провести открытый конкурс как только будут утверждены долгосрочные параметры регулирования тарифов, в настоящее время в РЭК КО направлен пакет документов для согласования, что подтверждено документально.

На вопрос апелляционного суда относительно нарушенного права представитель истца пояснил, что истцом понесены расходы на указанные объекты в рамках договора аренды, а также заключение концессионного соглашения дает возможность проводить мероприятия которые не могут проводиться в рамках арендных правоотношений, однако избранный способ и порядок защиты права должны соответствовать содержанию нарушенного права и спорного правоотношения, характеру нарушения, а в результате применения соответствующего способа судебной защиты нарушенное право должно быть восстановлено.

Учитывая изложенное, и принимая во внимание то обстоятельство, что заявляя рассматриваемый иск, истец не обосновал со ссылками на нормы права, каким образом и какие его права и законные интересы нарушены и могут быть восстановлены в случае удовлетворения требования с учетом предмета и оснований заявленного иска, суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении иска.

Вопреки доводу апелляционной жалобы, апелляционный суд считает, что судом первой инстанции обоснованно были исследованы все обстоятельства, связанные с заключением концессионного соглашения и наличием у ответчика обязанности по его заключению на предложенных истцом условиях, а следовательно и основанием для проведения конкурса. 

На основании изложенного, арбитражным судом первой инстанции обстоятельства спора исследованы всесторонне и полно, нормы материального и процессуального права применены правильно, выводы соответствуют фактическим обстоятельствам дела. Основания для переоценки обстоятельств, правильно установленных судом первой инстанции, у апелляционного суда отсутствуют. 

С учетом изложенного, апелляционная инстанция не находит основания для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены решения суда первой инстанции.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации государственная пошлина по апелляционной жалобе подлежит отнесению на ее подателя.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, ст. 110, 271 АПК РФ, апелляционный суд  

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Кемеровской области от 24.10.2017 по делу № А27-4556/2017  оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев.

 

   Председательствующий                                                                О.Ю. Киреева

 

   Судьи                                                                                                Е.И. Захарчук

 

                                                                                                             ФИО2