ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г.Москва

26.08.2019                                                                                Дело № А40-21587/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 19.08.2019

В полном объеме постановление изготовлено 26.08.2019

Арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего – судьи Петровой Е.А.

судей Мысака Н.Я. и Закутской С.А.

при участии в заседании:

от конкурсного управляющего – ФИО1 по дов. от 13.11.2018,

рассмотрев в судебном заседании  19.08.2019 кассационную жалобу конкурсного управляющего Банка «Новый Символ» (АО) в лице ГК «АСВ»

на определение от 25.03.2019 Арбитражного суда города Москвы,

вынесенное судьей Гончаренко Г.В.,

на постановление от 04.06.2019 Девятого арбитражного апелляционного суда,

принятое судьями Комаровым А.А., Головачевой Ю.Л., Вигдорчиком Д.Г.,

по заявлению конкурсного управляющего должника о признании недействительными сделки: банковских операций по перечислению со счетов ООО «ХэндиСолюшенс» и ООО «ТЕЛЕМАХ» на счет ФИО2 денежных средств в размере 1 000 000 руб. и 1 160 000 руб.; по снятию со счета ФИО2 денежных средств в размере 2 900 000 руб. и 1 160 000 руб. через кассу банка и о применении последствий недействительности сделок в виде взыскания с ФИО2 денежных средств в размере 4 600 000 руб.; восстановления остатка по счету ООО «ХэндиСолюшенс» в размере 3 093 333,33 руб.; восстановления остатка по счету ООО «ТЕЛЕМАХ» в размере 966 666,67 руб., о взыскании с ФИО2 в пользу Банк «Новый Символ» (АО) процентов за пользование чужими денежными средствами

в рамках дела о признании Банк «Новый Символ» (АО) несостоятельным (банкротом),

УСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда города Москвы от 24.04.2018 Акционерное общество Банк «Новый Символ» (далее – Банк «Новый Символ», Банк или должник) признано несостоятельным (банкротом), в отношении него открыта процедура конкурсного производства, функции конкурсного управляющего возложены на Государственную корпорацию «Агентство по страхованию вкладов», соответствующие сведения опубликованы 12.05.2018 в газете «Коммерсантъ» № 80.

В рамках дела о банкротстве Банка в Арбитражный суд города Москвы обратился 26.11.2018 конкурсный управляющий должника с заявлением о признании недействительными сделками нескольких банковских операций по перечислению на счет ФИО2 (далее – ФИО2 или ответчик) № 40817810702000000339 денежных средств со счетов ООО «ХэндиСолюшенс» № 4070281070000001347 и ООО «ТЕЛЕМАХ» № 40702810500000002343 и по последующему снятию ФИО2 наличных денежных средств через кассу Банка, а именно: перечисление 31.10.2017 и 13.11.2017 на счет ФИО2 № 40817810702000000339 денежных средств в сумме 2 000 000, 00 руб. и 1 600 00000 руб., соответственно, со счета ООО «ХэндиСолюшенс» (ИНН 

<

***>) № 4070281070000001347, открытого в Банке; перечисление 31.10.2017 на счет ФИО2 № 40817810702000000339 денежных средств в сумме 1 000 000,00 руб., со счета (ИНН 7730069270) № 40702810500000002343, открытого в Банке; снятие 01.11.2017 со счета ФИО2 № 40817810702000000339 наличных денежных средств в размере 2 900 000,00 рублей через кассу Банка; снятие 13.11.2017 со счета ФИО2 № 40817810702000000339 денежных средств в размере 1 160 000,00 рублей через кассу Банка.

Конкурсный управляющий просил применить следующие последствия недействительности сделок: взыскать с ФИО2  в пользу Банка 4 600 000,00 руб., восстановить остаток по счету ООО «ХэндиСолюшенс» № 40702810700000013475 до совершения оспариваемых банковских операций; восстановить остаток по счету ООО «ТЕЛЕМАХ» № 40702810500000002343 до совершения оспариваемых банковских операций.

Обосновывая заявление, конкурсный управляющий указывал на то, что спорные сделки были совершены 31.10.2017, 01.11.2017, 13.11.2017, то есть в течение одного месяца до даты назначения временной администрации по управлению Банком (Приказ Банка России от 27.11.2017 № ОД-3321), ссылался на пункты 1 и 2 статьи 61.3, пункт 5 статьи 189.40 Закона о банкротстве, статьи 10, 168 Гражданского кодекса Российской Федерации,  полагал, что в отношении ФИО2 совершена сделка с предпочтением, вышедшая за пределы обычной хозяйственной деятельности, поскольку сделка по обналичиванию ответчиком денежных средств, поступивших на его счет от подконтрольных ему юридических лиц (доля участия ответчика в ООО «ТЕЛЕМАХ» составляет 95 %, доля участия в ООО «ХэндиСолюшенс» - 80 %), была совершена в отношении заинтересованных с должником лиц (ФИО2 является председателем Правления Банка, акционером Банка с долей участия 21,64 %, членом Совета директоров Банка, а ООО «ТЕЛЕМАХ» является акционером Банка с долей участия 31,456%).

При рассмотрении настоящего обособленного спора никто из ответчиков (ФИО2, ООО «ТЕЛЕМАХ», ООО «ХэндиСолюшенс») не явился, отзывов на заявление конкурсного управляющего не представил.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 25.03.2019, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 04.06.2019, заявление конкурсного управляющего было оставлено без удовлетворения.

При принятии судебных актов суды первой и апелляционной инстанции исходили из того, что операции по переводу являлись обычной хозяйственной операцией, поскольку основным условием для признания банковских операций по переводу сделкой, совершенной с предпочтением, служит наличие неисполненных Банком денежных обязательств перед другими кредиторами из-за недостаточности денежных средств на его корреспондентском счете, однако лицензия на осуществление банковских операций была отозвана у Банка не по причине неспособности банка удовлетворить требования кредиторов по денежным обязательствам и (или) исполнить обязанность по уплате обязательных платежей, а в связи с неисполнением Банком федеральных законов, регулирующих банковскую деятельность, а также нормативных актов Банка России, с неоднократным нарушением в течение одного года требований, предусмотренных статьями 6 и 7 (за исключением пункта 3 статьи 7) Федерального закона «О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма».

Суды указали, что до отзыва у Банка лицензии на осуществление банковских операций (т.е. до 9 часов 27.11.2017) Банк имел на своих счетах достаточное количество денежных средств для исполнения обязательств перед своими клиентами, надлежащим образом исполнял все распоряжения клиентов о переводе денежных средств, в том числе и в период с 08.11.2017 по 24.11.2017, в связи с чем признали недоказанным факт получения ответчиками предпочтения перед другими кредиторами в удовлетворении своих требований к Банку.

Также суды указали на недоказанность конкурсным управляющим факта осведомленности ответчика о признаке неплатежеспособности должника на момент совершения оспариваемых списаний, а также факта недобросовестности и осведомленности ответчика о признаках неплатежеспособности должника при осуществлении оспариваемых списаний.

Суды сослались и на то, что не имеется доказательств намерения ответчиков причинить вред третьим лицам при совершении оспариваемых операций по переводу денежных средств, поскольку обстоятельства, свидетельствующие о злоупотреблении правом, должны носить явный характер, при котором не остается сомнений в том, что действия участников этих правоотношений совершаются умышленно и направлены исключительно на причинение вреда третьим лицам.

При этом ссылки конкурсного управляющего на аффилированность ответчиков друг с другом и с Банком как на доказательство того, стороны оспариваемой сделки не могли не осознавать, что проводимые ими банковские операции повлекут уменьшение конкурсной массы и, как следствие, причинение вреда другим кредиторам, судами были отклонены с указанием на то, что данные ссылки являются лишь предположениями конкурсного управляющего.

Также, отклоняя доводы конкурсного управляющего, суды указали на то, что: «Представленные Обществом доказательства, об отсутствии у Общества информации об отзыве у Банка лицензии на осуществление банковских операций и совершении Операции по переводу в рамках осуществления своей обычной хозяйственной деятельности, свидетельствуют о том, что ни у Общества, ни у ФИО2 не имелось умысла на причинение вреда третьим лицам. Также указанные доказательства подтверждают, что при совершении Операции по переводу стороны действовали разумно и добросовестно».

Суд апелляционной инстанции дополнительно указал, что довод заявителя о том, что ФИО2 являлся заинтересованным лицом по отношению к должнику, ООО «ХэндиСолюшенс» и ООО «ТЕЛЕМАХ», судом не принимается, поскольку указанный факт не свидетельствует о том, что указанный ответчик знал или должен был знать о предстоящем банкротстве Банка. К тому же сам по себе указанный факт не может являться основанием для признания сделок недействительными.

Конкурсный управляющий Банка «Новый Символ» не согласился с определением и постановлением и обратился в Арбитражный суд Московского округа с кассационной жалобой, в которой просит судебные акты отменить и направить обособленный спор на новое рассмотрение, поскольку считает, что суды не учли обстоятельства наличия у Банка признаков банкротства, установленных решением Арбитражного суда города Москвы от 24.04.2018 по настоящему делу, не учли, что ссылки конкурсного управляющего на заинтересованность ответчиков приводились конкурсным управляющим при обосновании выхода сделки за пределы обычной хозяйственной деятельности (пункт 5 статьи 189.40 Закона о банкротстве), а не в качестве обоснования осведомленности ответчика о признаках неплатежеспособности, не исследовали выписки по счетам ответчиков, из которых следовало, что оспоренные операции не были типичными за период с 01.09.2017 по 27.11.2017, а были единственными по счетам ответчиков.

Письменных отзывов участвующих в деле о банкротстве  Банка и обособленном споре лиц на кассационную жалобу конкурсного управляющего не поступило.

В заседании суда кассационной инстанции 19.08.2019 представитель конкурсного управляющего поддержала кассационную жалобу по изложенным в ней доводам, пояснив на вопрос судебной коллегии о сходствах или различиях судебных актов по настоящему обособленному спору с судебными актами по обособленному спору с участием другого ответчика (ФИО3), что в споре с участием ФИО3 ответчик занял активную процессуальную позицию, представил доказательства, опровергающие довод конкурсного управляющего о том, что похожие сделки были нетипичными, доказал, что денежные средства, перечисленные со счетов юридических лиц на счет ФИО3, и впоследствии снятые им через кассу Банка, являлись дивидендами в пользу ФИО3 как участника этих юридических лиц, и что такие операции проводились регулярно на протяжении последних нескольких лет, однако в обособленном споре с участием ФИО2 никто из ответчиков не являлся, доводов конкурсного управляющего не опроверг, таких доказательств не представил, сведения по счетам ответчиков не позволяют сделать вывод о типичности оспоренных операций. 

Другие участвующие в деле о банкротстве и настоящем обособленном споре лица, надлежаще извещенные о времени и месте судебного заседания суда кассационной инстанции, не явились, что  в силу части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не препятствует рассмотрению кассационной жалобы конкурсного управляющего в их отсутствие.

Изучив материалы дела, выслушав представителя конкурсного управляющего Банка, обсудив доводы его кассационной жалобы и проверив в порядке статей 286, 287, 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность обжалованных судебных актов, судебная коллегия суда кассационной инстанции пришла к выводу о наличии предусмотренных частями 1 и 3 статьи 288 Кодекса оснований к отмене определения и постановления, поскольку судами не были применены подлежащие применению нормы материального права, не были установлены обстоятельства, входящие в круг проверки исходя из заявленных конкурсным управляющим оснований недействительности оспариваемых сделок, были допущены процессуальные нарушения по полному и всестороннему исследованию доказательств настоящего обособленного спора. 

К настоящему моменту сформировалась достаточная судебная практика по вопросу доказывания обстоятельств выхода сделок за пределы обычной хозяйственной деятельности кредитной организации, которая не может быть проигнорирована судом кассационной инстанции при проверке законности судебных актов, принятых по настоящему обособленному спору.

Так, в Определении от 25.04.2019 № 308-ЭС18-16370(2) Верховный Суд Российской Федерации указал, что по смыслу пункта 4 статьи 189.40 Закона о банкротстве в случае оспаривания на основании статьи 61.3 данного закона сделок по выдаче наличных денежных средств со счета клиента бремя доказывания выхода сделок за пределы обычной хозяйственной деятельности кредитной организации лежит на истце (конкурсном управляющем), что (в отличие от общих правил об оспаривании сделок – пункт 2 статьи 61.4 Закона) по сути означает наличие презумпции совершения кредитной организацией подобного рода сделок в рамках обычной хозяйственной деятельности.

Следовательно, в дополнение к обстоятельствам, входящим в предмет доказывания по правилам статьи 61.3 Закона о банкротстве, истец должен доказать выход сделок, совершенных как в месячном, так и в шестимесячном интервале до назначения временной администрации, за пределы обычной хозяйственной деятельности банка.

При этом пунктом 5 статьи 189.40 Закона о банкротстве предусмотрены опровержимые презумпции выхода сделок за такие пределы.

 Согласно подпункту 2 названного пункта предполагается (пока не доказано иное), что сделка вышла за пределы обычной хозяйственной деятельности, если клиент или получатель платежа является заинтересованным либо контролирующим лицом по отношению к кредитной организации.

Из текста заявления конкурсного управляющего о признании оспариваемых банковских операций недействительными прямо следует, что конкурсный управляющий, помимо указания на совершение сделок с предпочтением (пункты 1 и 2 статьи 61.3 Закона о банкротстве), ссылался на совершение оспоренных сделок за пределами обычной хозяйственной деятельности, поскольку ответчики, в том числе ФИО2 являются аффилированными по отношению к Банку лицами (подпункт 2 пункта 5 статьи 189.40 Закона о банкротстве). 

Вместе с тем, отклоняя ссылки конкурсного управляющего на данную презумпцию, и указывая в судебных актах, что обстоятельства аффилированности ответчиков не свидетельствуют о том, что ФИО2 знал или должен был знать о предстоящем банкротстве Банка, и что  сам по себе указанный факт не может являться основанием для признания сделок недействительными, суды не учли, что согласно разъяснениям, изложенным в пункте 35.3 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 63, в качестве доказательств того, что сделка выходит за пределы обычной хозяйственной деятельности могут, в частности, с учетом всех обстоятельств дела рассматриваться сведения о том, что (подпункт «г»): клиент ввиду аффилированности с сотрудниками кредитной организации располагал не доступной другим информацией о делах кредитной организации и в момент совершения оспариваемого платежа знал о вероятном принятии в ближайшем будущем Банком России решения об отзыве (аннулировании) у кредитной организации лицензии на осуществление банковских операций.

Опровержимость установленных пунктом 5 статьи 189.40 Закона о банкротстве презумпций означает, что ответчик по заявлению о признании предпочтительной сделки недействительной имеет право возражать по мотиву совершения данной сделки в рамках обычной хозяйственной деятельности (пункт 2 статьи 61.4 Закона о банкротстве).

Таким образом, бремя опровержения презумпции выхода сделки за пределы обычной хозяйственной деятельности лежит на ответчике.

Однако при рассмотрении настоящего обособленного спора ФИО2, а также ООО «ТЕЛЕМАХ», ООО «ХэндиСолюшенс» в судебные заседания судов всех трех инстанций не являлись и (в отличие от ответчиков по обособленному спору с участием ФИО3) никаких опровергающих заявленную конкурсным управляющим презумпцию подпункта 2 пункта 5 статьи 189.40 Закона о банкротстве доказательств не представили, в связи с чем указание в судебных актах по настоящему обособленному спору на доказательства, представленные Обществом, является ошибочным, обусловленным случайным (вследствие технической ошибки) заимствованием текста судебных актов по другому обособленному спору.

Конкурсный управляющий, ссылаясь на выход оспариваемых сделок за пределы обычной хозяйственной деятельности, указывал, что сделка по обналичиванию ФИО2 денежных средств, поступивших на его счет от подконтрольных ему юридических лиц (доля участия ответчика в ООО «ТЕЛЕМАХ» составляет 95 %, доля участия в ООО «ХэндиСолюшенс» - 80 %), была совершена в отношении заинтересованных с должником лиц (ФИО2 является председателем Правления Банка, акционером Банка с долей участия 21,64 %, членом Совета директоров Банка, а ООО «ТЕЛЕМАХ» является акционером Банка с долей участия 31,456%).

Однако эти обстоятельства с учетом доводов конкурсного управляющего судами не устанавливались и не проверялись применительно к положениям подпункта 2 пункта 5 статьи 189.40 Закона о банкротстве, суды, неправильно применив вышеуказанные нормы права, без учета их толкования высшей судебной инстанцией,  сделали ошибочные выводы, что данные обстоятельства не влияют на недействительность сделок кредитной организации.

Учитывая вышеизложенное, определение суда первой инстанции и постановление суда апелляционной инстанции подлежат отмене на основании частей 1 и 3 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, а обособленный спор подлежит направлению на новое рассмотрение в суд первой инстанции для устранения допущенных нарушений, поскольку в полномочия суда кассационной инстанции установление обстоятельств и исследование доказательств не входят.

При новом рассмотрении обособленного спора суду необходимо будет учесть изложенное, проверить все доводы конкурсного управляющего и возражения участвующих в обособленном споре лиц (при этом необходимо дополнительно проверить извещение ответчиков), установить обстоятельства, входящие в предмет доказывания, исходя из заявленных конкурсным управляющим оснований недействительности сделки, и принять новый судебный акт, указав в нем мотивы, по которым суд согласится с доводами или возражениями участвующих в деле лиц и представленными ими доказательствами или отклонит их.

Руководствуясь статьями 284, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда города Москвы от 25.03.2019 и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 04.06.2019 по делу № А40-21587/2018 отменить, обособленный спор по заявлению конкурсного управляющего о признании недействительными сделок должника направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

Председательствующий – судья                                                 Е.А. Петрова 

Судьи:     Н.Я. Мысак

     С.А. Закутская