РЕШЕНИЕ

Именем Российской Федерации

Дело № А40-306469/19-84-2443

21 февраля 2020 г.

г. Москва

Резолютивная часть решения объявлена 17 февраля 2020 года

Полный текст решения изготовлен 21 февраля 2020 года

Арбитражный суд г. Москвы в составе судьи Сизовой О.В., 

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1

рассмотрев в открытом судебном заседании дело

по заявлению: ООО "ВИТАЛОН" (143511, МОСКОВСКАЯ ОБЛАСТЬ, ГОРОД ИСТРА, 

<

...> ЗДАНИЕ 601, ОГРН: 

<

***>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Москве (107078, Москва, Мясницкий проезд, д.4,стр.1)

третье лицо: ГБУЗ "НАУЧНО-ИССЛЕДОВАТЕЛЬСКИЙ ИНСТИТУТ СКОРОЙ ПОМОЩИ ИМ. Н.В. СКЛИФОСОВСКОГО ДЕПАРТАМЕНТА ЗДРАВООХРАНЕНИЯ ГОРОДА МОСКВЫ" (129090, МОСКВА ГОРОД, ПЛОЩАДЬ СУХАРЕВСКАЯ Б., 3, ОГРН: 

<

***>)

о признании незаконным и отмене решения от 20.08.2019 №077/06/57-7899/2019,

при участии в судебном заседании:

от заявителя: ФИО2 (паспорт, доверенность  № 26 от 15.11.2019, диплом), ФИО3 (паспорт, доверенность № 26 от 15.11.2019, диплом) 

от ответчика: ФИО4 (удостоверение №18485, доверенность №03-73 от 27.12.2019, диплом)

от третьего лица: не явился, извещен,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «ВИТАЛОН» (далее - Заявитель, ООО «ВИТАЛОН», общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением об оспаривании  решения Московского УФАС России от 20.08.2019 по делу № 077/06/57-7899/2019 о нарушении законодательства об осуществлении закупок.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора, привлечено ГБУЗ «Научно-исследовательский институт скорой помощи имени Н.В. Склифосовского» (далее – Заказчик, Учреждение).

Представители Заявителя в судебном заседании поддержали заявленные требования, указав на незаконность и необоснованность оспариваемого акта по доводам, изложенным в заявлении и дополнениях к нему, поскольку упомянутый акт препятствует Заявителю в участии в закупочной процедуры с полностью отвечающим потребностям Заказчика товаром, что в конечном итоге привело не только к ущемлению прав и законных интересов общества, но и ущербу для государства в виде необоснованно высокой цены, по которой был заключен государственный контракт. Также представители Заявителя ссылались на недоказанность административным органом несоответствия поданной обществом заявки требованиям закупочной документации Заказчика, которую одновременно считали ограничивающей количество участников закупочной процедуры и содержащей необъективное описание предмета закупки. Кроме того, представители Заявителя также настаивали на необоснованном игнорировании Ответчиком приведенных ими доводов о нарушении именно антимонопольного законодательства, полагая отсутствующей у общества обязанность доказывать в контрольном органе обоснованность собственных доводов и наличествующей у названного органа обязанность убедиться в потребности государственного заказчика на получение именно заявленного в Техническом задании товара. В этой связи представители Заявителя в судебном заседании настаивали на обоснованности заявленных требований и просили суд об их удовлетворении.

Представитель Ответчика в судебном заседании заявленные требования не признала, возражала против их удовлетворения по доводам, изложенным в оспариваемом ненормативном правовом акте, пояснив суду, что отказ антимонопольного органа в удовлетворении жалобы Заявителя был обусловлен предложением им к поставке товара, не соответствующего условиям Технического задания в части дозировки лекарственного препарата, что, в свою очередь, исключало возможность достижения такими препаратами одинакового терапевтического эффекта и, как следствие, возможность вывода об их взаимозаменяемости. Также представитель Ответчика в судебном заседании обратила внимание суда на факт направления Заявителем Заказчику двух запросов разъяснений положений закупочной документации, из ответов на которые с очевидностью усматривалось отсутствие у последнего потребности в получении предлагаемого Заявителем к поставке товара, а также на необоснованное оспаривание обществом положений закупочной документации уже на стадии рассмотрения заявок, что является недопустимым в силу прямого на то указания в действующем законодательстве о контрактной системе в сфере закупок.

Представитель Третьего лица – ГБУЗ «Научно-исследовательский институт скорой помощи имени Н.В. Склифосовского» в судебное заседание не явился, в связи с чем дело рассмотрено в порядке ст.ст. 123, 156 АПК РФ в отсутствие представителя надлежащим образом извещенного Третьего лица.

Рассмотрев материалы дела, выслушав объяснения представителей лиц, участвующих в деле, изучив и оценив представленные доказательства в их совокупности и взаимной связи, арбитражный суд приходит к выводу о том, что заявленные требования необоснованны и не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с ч. 1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

По смыслу приведенной нормы удовлетворение заявленных требований возможно при одновременном наличии двух условий: если оспариваемое решение уполномоченного органа не соответствует закону и нарушает права и охраняемые законом интересы заявителя.

Как следует из материалов дела и установлено судом, Учреждением проведен открытый аукцион в электронной форме на право заключения государственного контракта на поставку лекарственного препарата для медицинского применения «Алпростадил» 60 мкг (реестровый номер закупки 0373200067019000331).

В соответствии с п. 1 ч. 1 ст. 64 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ и услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон о контрактной системе в сфере закупок) документация об электронном аукционе должна содержать наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со ст. 33 упомянутого закона.

Во исполнение приведенных норм права Заказчиком в приложении № 2 к Техническому заданию установлено требование к дозировке закупаемого препарат - 60 мкг.

Согласно протоколу рассмотрения заявок на участие в аукционе от 12.08.2019 Заявителю (идентификационный номер заявки 1) отказано в допуске к участию в аукционе на следующем основании: «п. 2. ч. 4 ст. 67 - несоответствие информации, предусмотренной ч. 3 ст. 66 44-ФЗ, требованиям документации о таком аукционе: В соответствии с п.п. б п. 2 Постановления Правительства РФ от 15 ноября 2017 г. № 1380 «Об особенностях описания лекарственных препаратов для медицинского применения, являющихся объектом закупки для обеспечения государственных и муниципальных нужд» предлагаемая дозировка 20 мкг и предлагаемое количество препарата не являются кратной дозировкой и двойным количеством».

Не согласившись с данными действиями Заказчика, полагая предложенную со своей стороны дозировку лекарственного препарата кратной установленному Заказчиком требованию, потребность последнего в получении именно заявленной дозировки препарата, равно как и несоответствие заявки общества положениям закупочной документации недоказанной со стороны последнего, а действия Заказчика по отклонению такой заявки — немотивированными и нарушающими права и законные интересы общества, Заявитель обратился в антимонопольный орган с жалобой (вх. № 45867 от 14.08.2019).

Оспариваемым решением административный орган отказал Заявителю в удовлетворении поданной им жалобы, согласившись с действиями Заказчика и сочтя предложенный обществом к поставке товар не эквивалентным требуемому Заказчиком и не позволяющим достичь необходимого терапевтического эффекта, ввиду чего посчитал отклонение заявки общества правомерным.

В соответствии с ч. 1 ст. 198, ч. 4 ст. 200, ч. 3 ст. 201 АПК РФ ненормативный правовой акт может быть признан судом недействительным, а решения и действия незаконными при одновременном их несоответствии закону и нарушении ими прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Судом проверено и установлено соблюдение Заявителем срока на обращение в суд, предусмотренного ч. 4 ст. 198 АПК РФ.

Полномочия административного органа, рассмотревшего дело и вынесшего оспариваемые ненормативные правовые акты, определены п.п. 1, 5.3.1.12 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331, п. 7.7 приказа Федеральной антимонопольной службы от 23.07.2015 № 649/15 «Об утверждении Положения о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы». Таким образом, оспариваемый ненормативный правовой акт вынесен антимонопольным органом в настоящем случае в рамках предоставленных ему полномочий.

Отказывая в удовлетворении заявленного требования, суд соглашается с позицией Ответчика, при этом исходит из следующего.

Как усматривается из материалов дела и достоверно установлено антимонопольным органом, Учреждением проведен открытый аукцион в электронной форме на право заключения государственного контракта на поставку лекарственного препарата для медицинского применения «Алпростадил» 60 мкг (реестровый номер закупки 0373200067019000331).

Согласно протоколу рассмотрения заявок, составленному 12.08.2019, заявка Заявителя была отклонена от участия в торгах по причине ее несоответствия требованиям закупочной документации.

Так, в составе упомянутой заявки обществом был предложен к поставке товар — лекарственный препарат «Вазостенон» (МНН: «Алпростадил»), лекарственная форма: концентрат для приготовления раствора для инфузий; дозировка 20 мкг/мл, форма выпуска: 1 мл ампулы № 10.

В то же время, как уже было упомянуто ранее, Заказчику требовался к поставке товар с дозировкой 60 мкг/мл, ввиду чего заявка общества была признана не соответствующей требованиям аукционной документации.

Ссылаясь на незаконность оспариваемого акта, Заявитель настаивает на соответствии предложенного им к поставке товара ввиду кратности предложенной им дозировки требованиям Заказчика, что, по мнению общества, обуславливает возможность использования Учреждением такого товара путем его смешивания из 3 (трех) ампул.

При этом, в обоснование приведенного утверждения Заявитель ссылается на положения п. 2.2 Технического задания, согласно которому «Допустимо предложение лекарственного препарата в кратной дозировке и двойном количестве (например, при закупке таблетки с дозировкой 300 мг в документации о закупке указывается: 1 таблетка с дозировкой 300 мг или 2 таблетки с дозировкой 150 мг), а также лекарственного препаратав некратных эквивалентных дозировках, позволяющих достичь одинакового терапевтического эффекта (например, флаконы 2,5 мг, или 3 мг, или 3,5 мг)».

Кроме того, согласно подп. «б» п. 2 Особенностей описания лекарственных препаратов для медицинского применения, являющихся объектом закупки для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 15.11.2017 № 1380 (далее - постановление Правительства РФ № 1380) при описании таких препаратов в документации о закупке заказчики указывают дозировку лекарственного препарата с возможностью поставки лекарственного препарата в кратной дозировке и двойном количестве (например, при закупке таблетки с дозировкой 300 мг в документации о закупке указывается: 1 таблетка с дозировкой 300 мг или 2 таблетки с дозировкой 150 мг), а также с возможностью поставки лекарственного препарата в некратных эквивалентных дозировках, позволяющих достичь одинакового терапевтического эффекта (например, флаконы 2,5 мг, или 3 мг, или 3,5 мг), допускается указание концентрации лекарственного препарата без установления кратности.

Из буквального прочтения приведенных требований закупочной документации и упомянутого постановления Правительства РФ № 1380 следует, что кратность дозировок лекарственных препаратов распространяется только на препараты, поставляемые в двойном количестве, в то время как Заявителем в настоящем случае предложен к поставке лекарственный препарат в тройном количестве, что с очевидностью не соответствует ни требованиям аукционной документации, ни требованиям постановления Правительства РФ № 1380.

Более того, по смыслу упомянутого нормативного правового акта любая замена дозировки лекарственного препарата возможна только в том случае, если такая замена не вызовет негативного эффекта при применении такого препарата и позволит достичь одинакового терапевтического эффекта, учитывая специфику и социальную значимость предмета закупки.

В то же время, как следует из материалов дела, предложенная Заявителем дозировка лекарственного препарата «Вазостенон» (МНН: «Алпростадил») в тройном размере 20 мкг не является эквивалентной 60 мкг, поскольку не обеспечивает одинакового терапевтического эффекта их использования.

Так, согласно письму заведующего сосудистой хирургией Учреждения, представленному Заказчиком на заседание комиссии антимонопольного органа, дозировки 20 и 60 мкг имеют различные показания к применению, а потому не являются дозировками, позволяющими достичь одинакового терапевтического эффекта. Кроме того, письмом заместителя главного врача Учреждения по санитарно-эпидемиологическим вопросам разъяснено, что использование лекарственного препарата «Алпростадил» в предлагаемой Заявителем дозировке приведет к увеличению финансовых расходов Учреждения на дополнительные материалы и дезинфицирующие средства, что, в свою очередь, приведет к увеличению количества медицинских отходов.

При этом, оценивая содержание последнего письма, суд отмечает, что в нем не идет речь о возможности эквивалентной замены одной дозировки лекарственного препарата несколькими другими, а указано лишь на неблагоприятные последствия для Заказчика в материальном плане в случае подобной замены, ввиду чего приведенные Заявителем доводы о согласии Заказчика в указанном письме на подобную замену отклоняются судом как противоречащие его содержанию. В то же время, невозможность равноценного использования трехкратной дозировки 20 мкг вместо однократной в объеме 60 мкг прямо обозначена Заказчиком в ранее упомянутом письме заведующего сосудистой хирургией Учреждения.

Каких-либо оснований не доверять сведениям, изложенным в названном документе, у суда не имеется, вопреки утверждению Заявителя об обратном. При этом, фактически все приведенные обществом в части эквивалентности спорных дозировок доводы сведены исключительно к наличию в инструкции по применению лекарственного препарата с этими дозировками схожих показаний к применению, что, однако же, по мнению суда, не может с безусловностью подтверждать их одинаковый терапевтический эффект, поскольку возможность такой замены определяется государственным заказчиком — в настоящем случае профессиональным медицинским учреждением, определяющим собственную потребность из расчета дальнейшего применения рассматриваемого лекарственного препарата.

Кроме того, из совокупного толкования положений ст.ст. 33, 64 Закона о контрактной системе в сфере закупок следует, что единственным лицом, наделенным полномочиями по формированию закупочной документации и предъявлению в ней тех или иных требований к участникам закупки является государственный заказчик как лицо, в наилучшей степени осведомленное относительно собственных потребностей и специфики закупаемого товара.

В то же время, терапевтическая эквивалентность лекарственных препаратов с МНН «Алпростадил», имеющих иные формы выпуска и дозировки, клинически не доказана, каких-либо доказательств обратного Заявителем не представлено.

При этом, приведенные обществом доводы о необходимости доказывания указанного обстоятельства административным органом судом отклоняются, поскольку в контексте ч. 9 ст. 105 Закона о контрактной системе в сфере закупок к жалобе должны прикладываться документы, подтверждающие ее обоснованность.

В то же время, антимонопольный орган, будучи контрольным в сфере контрактной системы закупок, осуществляет конкретный нормоконтроль в рамках отдельно взятой закупочной процедуры на основании именно тех документов и сведений, которые представляются сторонами при рассмотрении жалобы. В свою очередь, суд применительно к ч. 5 ст. 200 АПК РФ проверяет законность оспариваемого ненормативного правового акта административного органа на основании исключительно тех документов и сведений, которые были положены названным органом в основу своего решения.

В настоящем случае, как следует из материалов дела, Заявителем Ответчику документальное подтверждение клинически доказанной аналогичности терапевтического эффекта у разных дозировок лекарственных препаратов с МНН «Алпростадил» не представлялось, равно как и не было представлено суду. Фактически все приведенные Заявителем в указанной части доводы сведены к его несогласию с выводами административного органа, придавшего большую силу и значимость утверждению профессионального медицинского работника, который впоследствии будет использовать закупаемый препарат, нежели субъективным и не имеющим документального подтверждения утверждениям Заявителя. В то же время, в отсутствие документального опровержения выводов антимонопольного органа в указанной части приведенные Заявителем доводы не могут быть приняты судом в качестве основания для удовлетворения заявленного требования в контексте ст.ст. 198, 200, 201 АПК РФ.

Кроме того, при оценке приведенных Заявителем в рассматриваемой части доводов суд также принимает во внимание и факт направления обществом 2 (двух) запросов разъяснений положений закупочной документации с вопросом о возможности принятия Заказчиком 3 (трех) ампул по 20 мкг вместо одной на 60 мкг, из совокупного содержания ответов Учреждения на которые с очевидностью следовала такая невозможность ввиду отсутствия у Заказчика потребности в получении лекарственного препарата с предлагаемой обществом дозировкой.

В судебном заседании представители Заявителя настаивали на самой по себе неправомерности подобного формирования Заказчиком своей закупочной документации со ссылкой на ее ограничивающий конкуренцию характер.

В то же время, несмотря на законодательно установленную возможность оспаривания положений закупочной документации (ч. 4 ст. 105 Закона о контрактной системе в сфере закупок) Заявитель такой возможностью не воспользовался, а, подав заявку на участие в закупочной процедуре, в контексте ч. 1 ст. 8 ГК РФ конклюдентно согласился со всеми условиями и требованиями закупочной документации, приняв на себя и все риски несоблюдения таких требований.

Приведенные представителем Заявителя в судебном заседании ссылки на необходимость рассмотрения поданной им жалобы в порядке, установленном ст. 18.1 Федерального закона от 26.07.2006  № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее — Закон о защите конкуренции) судом отклоняются, поскольку закупка в настоящем случае проводилась в рамках Закона о контрактной системе в сфере закупок, а положения ч. 1 ст. 18.1 Закона о защите конкуренции содержат прямой запрет на их применение к названным правоотношениям.

Также судом отклоняются и приведенные Заявителем доводы о необоснованном отказе административного органа от рассмотрения поданной обществом жалобы в рамках Закона о защите конкуренции, поскольку, оценивая содержание поданной обществом в антимонопольный орган жалобы, суд признает ее поданной в рамках именно Закона о контрактной системе в сфере закупок, а не в порядке гл. 9 Закона о защите конкуренции, что исключило возможность Ответчика по проведению анализов рынков и проверке действий Третьего лица на соответствие антимонопольному законодательству. Попытки же общества добиться выявления подобных нарушений в ходе судебного разбирательства суд признает безосновательными, поскольку предметом спора в настоящем случае является законность конкретного ненормативного правового акта, вынесенного по определенным фактическим обстоятельствам, а не всей закупочной документации и действий Заказчика в ходе проведения рассматриваемой закупочной процедуры.

Кроме того, поскольку процедуры рассмотрения жалоб на нарушение Закона о контрактной системе в сфере закупок и Закона о защите конкуренции являются различными, антимонопольным органом в рамках рассмотрения вопроса о нарушении Закона о контрактной системе не могло быть установлено нарушение норм Закона о защите конкуренции.

В свою очередь, избранный антимонопольным органом в настоящем случае порядок рассмотрения жалобы являлся единственным возможным способом оперативного восстановления прав Заявителя ввиду того, что в случае, если по результатам конкурентной процедуры Заказчиком заключен договор до направления в его адрес уведомления о принятии жалобы Заявителя к рассмотрению, у антимонопольного органа отсутствуют правовые основания для выдачи Заказчику обязательного для исполнения предписания об отмене проведенной процедуры, а, следовательно, подача Заявителем жалобы лишает ее основного назначения.

Кроме того, суд также отмечает, что, получив уведомление о рассмотрении поданной жалобы на предмет соответствия закупки положениям Закона о контрактной системе в сфере закупок, а также в ходе заседания комиссии в антимонопольном органе, со стороны Заявителя не поступало возражений относительно процедуры ее рассмотрения.  

В поданном же в суд заявлении общество ставит вопрос об отмене оспариваемого решения антимонопольного органа по его жалобе, которая была рассмотрена в порядке, установленном Законом о контрактной системе в сфере закупок, обосновывая свою позицию бездействием Ответчика, поскольку жалоба не была рассмотрена в порядке 9 главы Закона о защите конкуренции.  В то же время, определенный контрольным органом порядок рассмотрения жалобы и выводы, сделанные в оспариваемом решении, не свидетельствуют о его незаконности. В свою очередь, бездействие административного органа в ходе рассмотрения поданной обществом жалобы предметом настоящего спора не является.

Таким образом, выводы антимонопольного органа, изложенные в оспариваемом решении, признаются судом правильными и соответствующими представленным в дело доказательствам.

В то же время, приведенные обществом «ВИТАЛОН» доводы представляют собой лишь констатацию факта его несогласия со сделанными антимонопольным органом выводами, а потому, ввиду отсутствия доказательств ошибочности таких выводов, не могут являться основанием для признания оспариваемого решения недействительным в контексте ст.ст. 198, 200, 201 АПК РФ.

Ссылки Заявителя на решение ФАС России по делу № 19/44/105/2329 судом отклоняются, поскольку решения государственных органов не имеют для него ни обязательного (ст. 16 АПК РФ), ни преюдициального (ст. 69 АПК РФ) значения и не могут являться основанием для разрешения возникшего спора, тем более что оспариваемое решение Ответчика подлежит проверке судом на предмет его соответствия требованиям закона, а не писем ФАС России.

Приведенные Заявителем доводы о закупке предлагаемого им лекарственного препарата в спорной дозировке иными государственными заказчиками в рамках иных закупочных процедур судом также отклоняются как не имеющие правового значения для настоящего спора, равно как и доводы общества о заключении в настоящем случае государственного контракта Заказчиком с ООО «Рифарм М» по максимальной цене, поскольку указанное обстоятельство в контексте ст.ст. 198, 200, 201 АПК РФ не может являться основанием к удовлетворению заявленного требования.

При таких данных суд приходит к выводу, что совокупность условий, предусмотренных ч. 1 ст. 198 АПК РФ и необходимых для признания незаконным оспариваемого решения, отсутствует, оспариваемый акт является законным, обоснованным, принят в полном соответствии с требованиями антимонопольного законодательства Российской Федерации и не нарушает прав и законных интересов Заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, в связи с чем заявленные требования удовлетворению не подлежат (ч. 3 ст. 201 АПК РФ).

Судом проверены все доводы Заявителя, однако они не опровергают установленные судом обстоятельства и не могут являться основанием для удовлетворения заявленных требований. 

Госпошлина распределяется по правилам ст. 110 АПК РФ и относится на Заявителя. 

На основании вышеизложенного, руководствуясь ст. 1-13, 15, 17, 27, 29, 49, 51, 64-68, 71, 75, 81, 123, 156, 163, 166-170, 176, 180, 197-201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

РЕШИЛ:

Проверив на соответствие действующему законодательству, в удовлетворении заявленных требований ООО "ВИТАЛОН" - отказать.

Решение суда может быть обжаловано в месячный срок со дня его принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья                                                                                              О.В. Сизова