№ 09АП-29520/2021

Дело № А40-244649/20

г. Москва

24 мая 2021 года

Резолютивная часть постановления объявлена 20 мая 2021 года 

Постановление

 изготовлено в полном объеме 24 мая 2021 года 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи    Яковлевой Л.Г., 

судей:

Никифоровой Г.М., ФИО1, 

при ведении протокола              

секретарем судебного заседания ФИО2,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы ООО "ПЕРВЫЙ ПЕЧАТНЫЙ ДВОР" и ФБУЗ ИМЦ Роспотребнадзора

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 31.03.2021 по делу № А40-244649/20 

по заявлению ФБУЗ ИМЦ Роспотребнадзора 

к УФАС по г. Москве 

третьи лица: 1. ООО «Полиграф-защита СПБ», 2. ООО «Первый печатный двор», 

3. АО «Сбербанк-АСТ» 

о признании незаконными решения и предписания,

в присутствии:

от заявителя:

ФИО3 по дов. от 16.11.2020;

от заинтересованного лица:

ФИО4 по дов. от 15.03.2021;

от третьего лица:

1. ФИО5 по дов. от 80.12.2020; 2. ФИО6 по дов. от 01.03.2021; 3. не явился, извещен;

У С Т А Н О В И Л:

ФБУЗ ИМЦ Роспотребнадзора (заявитель, учреждение) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к УФАС по г. Москве (ответчик, антимонопольный орган) о признании незаконным решения и предписания УФАС по г. Москве  от 27.11.2020 № 077/07/00-20320/2020.

Решением от 31.03.2021 Арбитражный суд г. Москвы отказал в удовлетворении заявленных требований.

Не согласившись с принятым судом решением, заявитель обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить как принятое с нарушением норм права. 

В судебном заседании представители подателей апелляционных жалоб доводы своей апелляционной жалобы поддержали по мотивам, изложенным в них.

Представители ответчика и ООО «Полиграф-защита СПБ» возражали против удовлетворения апелляционных жалоб.

Представитель АО «Сбербанк-АСТ» в судебное заседание не явился, о месте и времени его проведения извещен надлежащим образом, в том числе, публично, путем размещения информации на официальном сайте суда www.9aas.arbitr.ru, в связи с чем, апелляционная жалоба рассматривается в его отсутствие, исходя из норм статей 121, 123, 156 АПК РФ.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Согласно материалам дела, заявителем объявлен аукцион в электронной форме на право заключить договор на изготовление и доставку защищенной от подделок полиграфической продукции (Извещение о проведении закупки № 32009616884 размещено в ЕИС 26.10.2020).

Протоколом № 32009616884-1 от 13.11.2020 рассмотрения заявок на участие в аукционе ООО «Полиграф-защита СПб» ()Участник отказано в допуске к участию в аукционе по следующим основаниям:

п. 5.1.4. Документации об аукционе (АД): несоответствие заявки на участие в аукционе требованиям АД (пп.2 п.3.2.1.АД, п. 10 Инструкции по заполнению конкретных показателей об объеме и качественных характеристиках) -не указаны конкретные показатели изготавливаемого и доставляемого товара, а именно: количество (объем) товара, который необходимо изготовить и доставить;

п. 5.1.4. Документации об аукционе (АД): несоответствие заявки на участие в аукционе требованиям АД (пп.8 п.3.2.1. АД) - должно быть представлено решение об одобрении или совершении крупной сделки. В составе заявки представлен Протокол внеочередного собрания участников общества от 11.01.2017 г. об одобрении совершении сделок по результатам проведения конкурсов, аукционов, запросов котировок и запросов предложений. Следовательно, сделка от имени участника по результатам аукциона, является именно крупной сделкой, так как в ином случае, заявка должна была содержать соответствующее письмо. Согласно п. 3 ст. 46 Закона 14-ФЗ в решении о согласии на совершение или о последующем одобрении крупной сделки может быть указан срок, в течение которого действительно такое решение. Если такой срок в решении не указан, согласие считается действующим в течении одного года с даты его принятия, за исключением случаев если иной срок вытекает из существа и условий сделки, на совершение которой было дано согласие, либо обстоятельств, в которых давалось согласие. Вместе с тем учитывая, что в содержании решения отсутствует срок, в течение которого такое решение действует, а также отсутствует указание на сделку, на совершение которой выдано согласие, спорное решение действует до 10.01.2018.

Извещение о проведении аукциона Заказчиком было размещено 26.10.2020. 

Посчитав, что на момент подачи участником заявки решение является недействительным, Участник подал жалобу в УФАС по г. Москве. 

Решением по делу № 077/07/00-20320/2020 от 27.11.2020 о нарушении процедуры торгов и порядка заключения договоров жалоба признана обоснованной, Заказчик признан нарушившим п. 2 ч. 1 ст. 3 Федерального закона № 223-ФЗ от 18.07.2011 «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц». 

ФБУЗ ИМЦ Роспотребнадзора выдано предписание об отмене протокола и допуске ООО «Полиграф-защита СПб» к участию в аукционе.

Не согласившись с оспариваемыми решением и предписанием антимонопольного органа, учреждение обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявленными требованиями.

Суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении заявленных требований, ввиду следующего.

В соответствии с п. 1 ч. 10 ст. 3 Закона о закупках обжалование действий заказчика (организатора закупочной процедуры) в антимонопольном органе допускается в случае осуществления заказчиком закупки с нарушением требований названного закона и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика.

Из материалов дела следует, что Учреждением проведен аукцион в электронной форме на изготовление и доставку защищенной от подделок полиграфической продукции (реестровый номер закупки 32009616884).

При этом, согласно протоколу рассмотрения поданных заявок, составленному 13.11.2020, на участие в указанной закупочной процедуре подано 2 (две) заявки, включая заявку общества «Полиграф-защита СПб». Согласно упомянутому протоколу, заявка названного общества была отклонена от участия в закупочной процедуре со следующим обоснованием: «На основании п. 5.1.4 документации: несоответствие заявки на участие в аукционе требованиям аукционной документации (пп.2 П.3.2.1.АД, п. 10 Инструкции по заполнению конкретных показателей об объеме и качественных характеристиках) - не указаны конкретные показатели изготавливаемого и доставляемого товара, а именно: количество (объем) товара, который необходимо изготовить и доставить; пп.8 п.3.2.1. АД) - должно быть представлено решение об одобрении или совершении крупной сделки».

Не согласившись с подобными действиями организатора закупки, полагая поданную им заявку составленной полностью в соответствии с условиями закупочной документации и содержащей достаточное количество сведений для определения заказчиком ее соответствия условиям упомянутой документации, а испрашиваемые последним сведения - не имеющими никакой принципиальной значимости для заявителя, общество «Полиграф-защита СПб» обратилось с жалобой в антимонопольный орган. 

В обоснование заявленного требования Учреждение ссылается на несоответствие поданной третьим лицом заявки условиям закупочной документации, поскольку в ее составе отсутствовало предложение участника по конкретным показателям количества (объема) товара, который необходимо изготовить и доставить, что, по утверждению заявителя, препятствовало ему в определении   соответствия   поданной   заявки   условиям   документации   и возможности удовлетворения третьим лицом потребности заказчика в получении товара.

Так, в силу приложения № 1 к Информационной карте аукциона заявителем определен максимальный объем требуемой к поставке продукции в поштучном выражении.

Таким образом, заявителем в настоящем случае заведомо определены количественные параметры необходимого ему к поставке товара, позволяющие последнему определить соответствие такого товара своим потребностям. В свою очередь, необходимость указания участником закупки либо согласия, либо конкретных показателей предлагаемого к поставке товара обусловлена требованиями заказчика к необходимому к поставке товару в зависимости от собственных потребностей в его получении.

В то же время, исходя из условий формы 2 (приложение № 4 к договору), вопреки утверждению заявителя, не следует обязанность участника закупки по указанию в составе своей заявки конкретных показателей объема предлагаемого к поставке товара, а наименование указанной формы как «Конкретные показатели об объеме и качественных характеристиках выполняемых работ» об обратном не свидетельствуют, поскольку ни один пункт инструкции по заполнению заявки не содержит указания на необходимость представления таких сведений.

Как следует из материалов дела, заявка третьего лица содержит в настоящем случае указание на принятие абсолютно всех условий закупки, а также в ней подтверждено выполнение всех требований и условий проекта договора, являющего неотъемлемой частью закупочной документации.

Кроме того, при оценке положений закупочной документации обращает на себя внимание и п. 2.2 проекта договора, согласно которому количество, виды продукции, их характеристики согласованы сторонами и зафиксированы в приложениях №№ 2 и 3 к упомянутому договору.

Таким образом, условиями закупочной документации в настоящем случае изначально определены испрашиваемые заявителем характеристики (не диапазонные, из которых участнику надлежало бы выбрать и предложить свои показатели, а конкретные) закупаемого товара, что напрямую свидетельствует об осведомленности организатора закупки относительно того, какое максимальное количество товара ему должно быть поставлено победителем закупки в рамках исполнения договора.

Кроме того, закупочная документация по своей сути, является офертой, в соответствии с условиями которой в дальнейшем происходит заключение договора, а заявка участника является акцептом. При этом пунктом 1 статьи 428 ГК РФ указано, что акцепт должен быть полным и безоговорочным.

В этой связи, подача обществом «Полиграф-защита СПб» заявки на участие в закупочной процедуре являлась полным и безоговорочным акцептом оферты, а потому отдельное указание в составе заявки сведений о количестве предлагаемого к поставке товара являлось излишним и бесполезным дублированием и без того отображенной в закупочной документации информации, абсолютно не влияющей на возможность заключения договора по результатам закупки.

Кроме того, в обоснование заявленного требования Учреждением также указано на отсутствие в составе заявки участника сведений об одобрении крупной сделки, поскольку представленный в составе заявки протокол внеочередного собрания участников общества от 11.01.2017 об одобрении совершения сделок по результатам проведения конкурсов, аукционов, запросов котировок и запросов предложений утратил свою силу на момент подачи заявки на участие в аукционе, а потому заявка третьего лица должна была в настоящем случае содержать соответствующее письмо.

Согласно заявлению, в соответствии с п. 3 ст. 46 Федерального закона от 08.02.1998 № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» в решении о согласии на совершение или о последующем одобрении крупной сделки может быть указан срок, в течение которого действительно такое решение. Если такой срок в решении не указан, согласие считается действующим в течении одного года с даты его принятия, за исключением случаев если иной срок вытекает из существа и условий сделки, на совершение которой было дано согласие, либо обстоятельств, в которых давалось согласие. Вместе с тем учитывая, что в содержании решения отсутствует срок, в течение которого такое решение действует, а также отсутствует указание на сделку, на совершение которой выдано согласие, спорное решение действует до 10.01.2018, ввиду чего на момент подачи заявки. Упомянутое решение являлось недействительным. В то же время заявителем не учтено следующее.

В соответствии с условиями закупочной документации (пп. 8 п. 3.2.1. разд. 3.2. документации) заявка на участие в аукционе должна содержать: решение об одобрении или о совершении крупной сделки либо копию такого решения в случае, если требование о необходимости наличия такого решения для совершения крупной сделки установлено законодательством Российской Федерации, учредительными документами юридического лица и если для участника процедуры закупки поставка товаров, выполнение работ, оказание услуг, являющихся предметом договора, или внесение денежных средств в качестве обеспечения заявки на участие в аукционе в электронной форме, обеспечения исполнения договора, обеспечение гарантийных обязательств являются крупной сделкой. В случае же если для данного участника процедуры закупки поставка товаров, выполнение работ, оказание услуг, являющиеся предметом договора, или внесение денежных средств в качестве обеспечения заявки на участие в аукционе в электронной форме, обеспечение исполнения договора, обеспечение гарантийных обязательств не являются крупной сделкой, участник процедуры закупки представляет соответствующее письмо.

Вместе с тем, обществом «Полиграф-защита СПб» в составе заявки на участие в закупке были представлены следующие документы: протокол внеочередного собрания участников общества от 11.01.2017 об одобрении совершении сделок по результатам проведения конкурсов, аукционов, запросов котировок и запросов предложений; справка/декларация об отсутствии необходимости одобрения сделки от 05.11.2020 № 05/11/2020/1 и № 05/11/2020/2 в отношении закупки, в которой заявитель декларирует, что сделка - заключение договора/контракта на изготовление и доставку защищенной от подделок полиграфической продукции на сумму 20 345 400 рублей 00 копеек, а также внесение денежных средств в размере 1 017 270 рублей в качестве обеспечения заявки являются для заявителя сделками, не выходящими за пределы обычной хозяйственной деятельности и в силу п. 1 и п. 8 статьи 46 Закона «Об обществах с ограниченной ответственностью» не требующими одобрения. Кроме того, обществом также было декларировано, что сделка на сумму 20 345 400 рублей 00 копеек не является для него крупной сделкой и/или сделкой с заинтересованностью и не требует одобрения вышестоящих органов управления общества в соответствии с его учредительными документами и действующим корпоративным законодательством Российской Федерации.

Согласно п. 1 ст. 46 Закона «Об обществах с ограниченной ответственностью» крупной сделкой считается сделка (несколько взаимосвязанных сделок), выходящая за пределы обычной хозяйственной деятельности, при этом связанная с приобретением, отчуждением или возможностью отчуждения обществом прямо либо косвенно имущества, цена или балансовая стоимость которого составляет 25 и более процентов балансовой стоимости активов общества; предусматривающая обязанность общества передать имущество во временное владение и (или) пользование либо предоставить третьему лицу право использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации на условиях лицензии, если их балансовая стоимость составляет 25 и более процентов балансовой стоимости активов общества, определенной по данным его бухгалтерской (финансовой) отчетности на последнюю отчетную дату.

При таких данных,  для отнесения сделки к числу крупных она должна выходить за пределы обычной хозяйственной деятельности и при этом должна быть направлена на отчуждение или приобретение имущества, цена или балансовая стоимость которого составляет 25 и более процентов балансовой стоимости активов общества.

В то же время, в силу положений закупочной документации заявителя необходимость предоставления одобрения крупной сделки возникает у участника закупки только в том случае, если такая обязанность возникает в силу требований действующего законодательства и корпоративных требований самого общества.

Между тем, из содержания решения от 11.01.2017 следует, что Заявителем одобрена максимально возможная сумма одной сделки для заключения контрактов (договоров) по результатам проведения конкурентных процедур на сумму не более 6 000 000 000,00 рублей.

Таким образом, волеизъявлением заявителя такая сделка одобрена в отношении любой сделки, заключаемой по результатам закупок. 

В настоящем случае начальная (максимальная) цена установлена заказчиком в размере 20 345 400,00 рублей, что меньше суммы, указанной в решении. 

Соответственно, ни правовых, ни фактических оснований полагать, что сделка, заключаемая по результатам рассматриваемой закупки, является для общества «Полиграф-защита СПб» крупной по ее стоимости не имеется, поскольку начальная (максимальная) цена контракта в рамках рассматриваемой закупки не превышает суммы, указанной в решении об одобрении крупной сделки.

Доказательства обратного в материалах дела нет, при этом, в целях соблюдения баланса частных и публичных интересов (постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 29.03.2011 № 2-П), стабильности публичных правоотношений, недопустимости извлечения преимуществ из своего незаконного или недобросовестного поведения (ч. 4 ст. 1 ГК РФ), недопустимости злоупотребления правом (ч. 1 ст. 10 ГК РФ) обязанность по доказыванию данного обстоятельства подлежит отнесению именно на организатора закупки как лицо, принимающее решение о допуске или об отказе в допуске к участию в закупке.

По смыслу действующего законодательства предписание органа (должностного лица), осуществляющего государственный надзор (контроль), об устранении нарушений законодательства должно быть законным и обоснованным, четким и понятным для исполнения. 

В предписании должны быть указаны конкретные причины и условия, законные и обоснованные меры для их устранения, при этом данные меры должны быть реальными и исполнимыми. 

Апелляционный суд приходит к выводу о том, что указанные требования к оформлению и содержанию оспариваемого предписания органом (должностным лицом), осуществляющим государственный надзор (контроль), соблюдены, порядок его вынесения не нарушен. 

Оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, суд первой инстанции с учетом положения ч. 1 ст. 71 АПК РФ применительно к конкретным обстоятельствам настоящего дела, правомерно и обоснованно отказал в удовлетворении заявленных требований.

Доводы, изложенные в апелляционных жалобах, связанные с иной оценкой имеющихся в материалах дела доказательств и иным толкованием норм права, не опровергают правильные выводы суда и не свидетельствуют о судебной ошибке.

Аргументированных доводов, основанных на доказательственной базе, опровергающих выводы суда, изложенные в решении, и позволяющих изменить или отменить обжалуемый судебный акт, апеллянтами на момент рассмотрения апелляционной жалобы не представлено.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, нормы материального и процессуального права не нарушены и применены правильно, судом полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, в связи с чем оснований для отмены или изменения решения и удовлетворения апелляционных жалоб не имеется.

Обстоятельств, являющихся безусловным основанием в силу ч. 4 ст. 270 АПК РФ для отмены судебного акта, апелляционным судом не установлено.

Расходы по уплате госпошлины распределяются согласно ст. 110 АПК РФ.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда города Москвы от 31.03.2021 по делу № А40-244649/20 оставить без изменения, апелляционные жалобы – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья:                                                                        Л.Г. Яковлева        

 

Судьи:                                                                                                            Г.М. Никифорова       

 

                          ФИО1