ДВАДЦАТЬ ПЕРВЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ул. Суворова, д. 21, г. Севастополь, 299011, тел. / факс 8 (8692) 54-74-95

E-mail: info@21aas.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело № А84-2767/2017

06 февраля 2018 года

город Севастополь

 

Резолютивная часть постановления объявлена 30 января 2018 года.

В полном объёме постановление изготовлено 06 февраля 2018 года.

 

Двадцать первый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Мунтян О.И., судей  Зарубина А.В. и Рыбиной С.А., при ведении протокола и аудиозаписи секретарем судебного заседания ФИО1, при участии: от истца – ФИО2, представитель  общества с ограниченной ответственностью Научно-проектная реставрационная мастерская «Южная крепость», по доверенности  от 25.06.2017, личность удостоверена на основании паспорта; от ответчика – ФИО3, представитель Управления охраны объектов культурного наследия города Севастополя по доверенности № 29/38-02-01/18 от 12.01.2018, личность удостоверена на основании паспорта; от ответчика – общества с ограниченной ответственностью «Гуар» представитель в судебное заседание не явился;  от третьего лица - Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Крым и городу Севастополю, представитель в судебное заседание не явился; от третьего лица - акционерного коммерческого банка «АБСОЛЮТ БАНК» (публичное акционерное общество), представитель в судебное заседание не явился, рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью «Гуар» и Управления охраны объектов культурного наследия города Севастополя на решение Арбитражного суда города Севастополя от 03 октября 2017 года по делу   № А84-2767/2017 (судья Морозова Н.А.) по иску общества с ограниченной ответственностью Научно-проектная реставрационная мастерская «Южная крепость» (ул. Пирогова, дом 169, Ставрополь, Ставропольский край, 355011) к Управлению охраны объектов культурного наследия 

<

...>, 

<

...>), обществу с ограниченной ответственностью «Гуар» (ул. Маршала Казакова, 13 ЛИТ.А, пом. 1Н, 

<

...>); третьи лица:  Управление Федеральной антимонопольной службы по Республике Крым и 

<

...>, Симферополь, 

<

...>), акционерный коммерческий банк «АБСОЛЮТ БАНК» (публичное акционерное общество) (бульвар Цветной, д.18, 

<

...>) об оспаривании действий, торгов, контракта,

 

                                                   у с т а н о в и л:

 

общество с ограниченной ответственностью «Научно-проектная реставрационная мастерская «Южная Крепость» (далее –  ООО «НПРМ «Южная Крепость») обратилось в Арбитражный суд города Севастополя с заявлением о признании незаконными действий Управления охраны объектов культурного наследия города Севастополя (далее – Севнаследие) по отказу в принятии банковской гарантии от 22.06.2017 №0072010, выданной АКБ «АБСОЛЮТ БАНК» (ПАО), и об отмене уведомления об отказе в принятии банковской гарантии от 26.06.2017 №69/38-02-04-17, о признании незаконными действий управления по признанию общества уклонившимся от заключения контракта и об отмене протокола признания участника уклонившимся от заключения контракта от 26.06.2017 №ППУ1 для закупки №0174200002717000124.

Определением Арбитражного суда города Севастополя от 09.08.2017 дело                         № А84-2767/2017 объединено в одно производство с делом № А84-2862/2017, в рамках которого ООО «НПРМ «Южная Крепость» предъявило требование о признании недействительными конкурса с ограниченным участием на оказание услуг по паспортизации объектов культурного наследия, расположенных на территории города Севастополя (закупка № 0174200002717000124); государственного контракта на оказание услуг по паспортизации объектов культурного наследия, расположенных на территории города Севастополя №1/2017 от 27.06.2017; третье лицо - акционерный коммерческий банк «АБСОЛЮТ БАНК» (ПАО), для совместного рассмотрения.

Решением Арбитражного суда города Севастополя от 03 октября 2017 года исковые требование удовлетворены  частично.

Признаны недействительными уведомление об отказе в принятии банковской гарантии от 26.06.2017 №69/38-02-04-17, протокол признания участника уклонившимся от заключения контракта от 26.06.2017 №ППУ1 для закупки №0174200002717000124, государственный контракт на оказание услуг по паспортизации объектов культурного наследия, расположенных на территории города Севастополя от 27.06.2017 №1/2017, заключенный между Управлением охраны объектов культурного наследия города Севастополя и обществом с ограниченной ответственностью «Гуар».

В удовлетворении остальной части иска отказано.

Взыскано с Управления охраны объектов культурного наследия города Севастополя в пользу ООО «НПРМ «Южная Крепость» 15 000 рублей в возмещение судебных расходов по уплате государственной пошлины по иску согласно платежным поручениям от 03.07.2017 №63, от 11.07.2017 №75, от 11.08.2017 №110.

Взыскано с общества с ограниченной ответственностью «Гуар» в пользу ООО «НПРМ «Южная Крепость» 3 000 рублей в возмещение судебных расходов по уплате государственной пошлины по иску согласно платежному поручению от 11.07.2017 №75.

Обеспечительные меры, принятые Арбитражным судом города Севастополя определением от 13.07.2017 по настоящему делу, отменены.

 Не согласившись с указанным решением суда, общество с ограниченной ответственностью «Гуар» (далее – ООО «Гуар») обратилось в Двадцать первый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт которым в удовлетворении исковых требований отказать.

Податель жалобы считает, что выводы суда о соответствии банковской гарантии, предоставленной ООО «НПРМ «Южная Крепость», ни требованиям закона, ни обстоятельствам не соответствуют, основаны на неверном толковании норм материального права. Указывает, что  истец по делу признан уклонившими от заключения контракта. Считает, что оспариваемые торги и заключенный по их результатам контракт не могут быть признаны недействительными, поскольку контракт частично исполнен.

 Не согласившись с указанным решением суда, Управление охраны объектов культурного наследия города Севастополя обратилось в Двадцать первый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт  котором в удовлетворении исковых требований отказать.

Податель жалобы считает, что выводы суда о том, что представленная истцом Банковская гарантия соответствовала требования закона и не правомерно была отклонена  Севнаследием, не соответствуют фактическим обстоятельствам  дела и нарушают нормы материального права. Считает, что предоставленная истцом Банковская гарантия исходя из буквального толкования ее содержания не содержит отлагательного условия, соответствующего требованиям п.6 ч.2 ст. 45 Закона о контрактной системе.  Податель жалобы указывает, что выводы суда первой инстанции о том, что частичное исполнение контракта является препятствием для признания его недействительным, с учетом обстоятельств дела является не обосновано.

Определением Двадцать первого арбитражного апелляционного суда от 19.10.2017 апелляционная жалоба - ООО «Гуар» принята к производству, назначено судебное заседание на 14 час. 30 мин., 28.11.2017.

Определением Двадцать первого арбитражного апелляционного суда от 19.10.2017 апелляционная жалоба Управления охраны объектов культурного наследия города Севастополя на решение Арбитражного суда города Севастополя от 03 октября 2017 по делу  № А84-2767/2017 оставлена без движения.

От Управления охраны объектов культурного наследия города Севастополя поступили доказательства устранения обстоятельств, послуживших основанием оставлению апелляционной жалобы без движения.

Определением Двадцать первого арбитражного апелляционного суда от 31.10.2017 апелляционная жалоба - Управления охраны объектов культурного наследия города Севастополя принята к производству, назначено к совместному рассмотрению с апелляционной жалобой  ООО «Гуар» в судебном заседании в 14 час. 30 мин., 28.11.2017.

ООО «НПРМ «Южная Крепость» в отзыве на апелляционную жалобу просит решение Арбитражного суд города Севастополя от 03 октября 2017 года оставить без изменения, апелляционные жалобы без удовлетворения.

Определением председателя третьего судебного состава от 25.12.2017  в соответствии с пунктом 2 части 3 статьи 18 АПК РФ  в связи с нахождением судьи Чертковой И.В. в отпуске, произведена ее замена на судью Зарубина А.В.

Судебное разбирательство неоднократно откладывалось. Очередное судебное заседание назначено на 30.01.2018.

В судебном заседании 30.01.2018 представитель Управления охраны объектов культурного наследия города Севастополя поддержал доводы, изложенные в  апелляционных жалобах, просил их удовлетворить, обжалуемый судебный акт отменить.

В судебном заседании 30.01.2018 представитель истца возражал против доводов, изложенных в апелляционных жалобах, просил отказать в их удовлетворении, обжалуемый судебный акт оставить без изменений. 

Ранее, в судебных заседаниях 28.11.2017, 25.12.2017 представитель ООО «Гуар» поддержал доводы, изложенные в апелляционных жалобах, просил их удовлетворить, обжалуемый судебный акт отменить.

ООО «Гуар» и третьи лица явку уполномоченных представителей в судебное заседание 30.01.2018 не обеспечили, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом.

Информация о месте и времени судебного заседания размещена на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" (kad.arbitr.ru), что подтверждено отчетом о публикации судебных актов на сайте.

Согласно пункту 3 статьи 156 АПК РФ в случае неявки в судебное заседание лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о времени и месте рассмотрения дела, суд рассматривает дело в их отсутствие.

С учетом изложенного, апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие не явившихся лиц, по имеющимся материалам.

Законность решения суда первой инстанции проверена в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ.

При повторном рассмотрении дела апелляционным судом установлены следующие, имеющие значение для рассмотрения дела, обстоятельства.

Как следует из материалов дела, 18.05.2017 на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок (www.zakupki.gov.ru) Севнаследие опубликовало извещение №0174200002717000124 о проведении конкурса с ограниченным участием на оказание услуг по паспортизации объектов культурного наследия, расположенных на территории города Севастополя (далее - конкурс). Начальная (максимальная) цена контракта определена в размере 59 933 333 руб. 33 коп.

Согласно протоколу рассмотрения и оценки заявок на участие в конкурсе от 13.06.2017 для закупки №0174200002717000124 заявки ООО «НПРМ «Южная Крепость» и  ООО «Гуар» признаны соответствующими требованиям конкурсной документации (т. 5, л.д. 2-6).

По итогам оценки предложений претендентов ООО «НПРМ «Южная Крепость» признан победителем конкурса, предложению ООО «Гуар» присвоен второй номер.

22.06.2017 в целях обеспечения исполнения государственного контракта ООО «НПРМ «ЮК» представил заказчику банковскую гарантию от 22.06.2017 №007210, выданную АКБ «Абсолют банк», в соответствии которой банк (гарант) обязался на условиях, указанных в банковской гарантии выплатить бенефициару, указанному в пункте 1 гарантии, по его требованию денежную сумму в пределах, указанных в пункте 1 гарантии, в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения принципалом, указанным в пункте 1  гарантии, своих обязательств по контракту, который будет заключен между принципалом и бенефициаром по итогам закупки, опубликованной на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок www.zakupki.gov.ru (номер извещения: 0174200002717000124, предмет: на оказание услуг по паспортизации объектов культурного наследия, расположенных на территории города Севастополя), в соответствии с положениями Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон №44-ФЗ), (далее – банковская гарантия) (т. 1, л.д. 28). Исходя из пункта 1 банковской гарантии, бенефициаром обозначено Севнаследие, принципалом выступило ООО «НПРМ «Южная Крепость».

Далее, 27.06.2017  Севнаследие  разместило уведомление от 26.06.2017 №69/38-02-04-17 об отказе в принятии банковской гарантии мастерской (т. 1, л.д. 29). В соответствии с которым заказчик пришел к выводу о несоответствии представленной победителем конкурса банковской гарантии требованиям действующего законодательства.

Уведомлением Севнаследия от 26 июня 2017 года № 69/38-02-04- 17 Заказчик отказал в принятии банковской гарантии в связи с несоответствием требованиям части 3 статьи 45 Закона о контрактной системе, а также нарушением пунктов 2, 5, 6 статьи 45 и части 3 статьи 96 Закона о контрактной системе.

Так, установлено, что вопреки пункту 2 части 2 статьи 45 Закона №44-ФЗ имеет место несоответствие перечня обеспечиваемых обязательств обязательства, приведенным в проекте контракта, а именно: банковская гарантия не покрывает все обязательства принципала, предусмотренные пунктом 7.8 контракта. При этом банковская гарантия должна содержать обязательства принципала, надлежащее исполнение которых обеспечивается банковской гарантией. Пунктом 7.8. проекта контракта определено, что по контракту должны быть обеспечены обязательства исполнителя по возмещению убытков государственного заказчика, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательств по контракту, а также обязанность по выплате неустойки (штрафа, пени), возврату иных долгов, возникших у исполнителя перед государственным заказчиком. Исходя из пункта 2 банковской гарантии, обязательствами, при наступлении которых гарантом выплачивается бенефициаром сумма гарантии или ее часть, являются неисполнение или ненадлежащее исполнение принципалом своих обязательств по контракту, в результате которых у принципала возникают следующие обязательства перед бенефициаром:  2.1 обязательства уплатить суммы неустоек (штрафов, пеней), предусмотренных контрактом; 2.2 обязательства уплатить суммы убытков (за исключением упущенной выгоды) в случае расторжения контракта по причине его неисполнения или ненадлежащего исполнения принципалом; 2.3. обязательства по возврату аванса (если выплата аванса предусмотрена контрактом, а требование по гарантии предъявлено в случае ненадлежащего исполнения принципалом обязательств по возврату аванса). Банковская гарантия не покрывает такие обязательства по контракту, как возмещение убытков государственного заказчика, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательств по контракту; по возврату иных долгов, возникших у исполнителя перед государственным заказчиком.

Севнаследие, также признал со стороны ООО «НПРМ «Южная Крепость» допущено нарушение пункта 6 части 2 статьи 45 Закона №44-ФЗ а именно, что банковская гарантия предоставлена при условии заключения между гарантом (банком) и принципалом (исполнителем) договора о предоставлении банковской гарантии в то время, как Закон №44-ФЗ закрепляет иное отлагательное условие, а именно: договор предоставления банковской гарантии между гарантом (банком) и принципалом (исполнителем) заключается при условии заключения контракта.

Кроме того, Севнаследие установило несоответствие банковской гарантии истца положениям пункта 5 части 2 статьи 45 и части 3 статьи 96 Закона №44-ФЗ. Условия банковской гарантии предполагают получение гарантом требования платежа по гарантии до истечения срока действия гарантии, что не нарушает положения Закона №44-ФЗ. Однако, по мнению Севнаследия, в совокупности с иными условиями банковской гарантии позволяют сделать вывод о нарушении требований пункта 5 части 2 статьи 45, части 3 статьи 96 Закона №44-ФЗ. В частности, предоставленная банковская гарантия предусматривает следующее:

- требование платежа по гарантии должно быть получено гарантом в письменной форме заказным письмом с уведомлением о вручении по адресу: 127051, 

<

...> (пункт 6 банковской гарантии);

- требование платежа по гарантии должно быть получено гарантом до истечения срока действия гарантии (пункт 7 банковской гарантии);

- гарант отказывает бенефициару в удовлетворении его требования, если, в том числе, это требование получено гарантом по окончании срока действия гарантии (абзац 2 пункта 8 банковской гарантии);

- обязательства гаранта перед бенефициаром по гарантии прекращаются, в том числе, окончанием определенного в гарантии срока, на который она выдана (пункт 13.2 банковской гарантии).

Установленное банковской гарантией условие о получении требования в срок означает не только своевременное направление данного требования, но и его доставку гаранту в определенный срок. При этом такое требование должно поступить по отраженному в банковской гарантии адресу исключительно заказным письмом с уведомлением о вручении не позднее 31.01.2018. Положения банковской гарантии не предусматривают передачу требованиям нарочным или курьерской связью. Таким образом, с учетом обязанности бенефициара по направлению требования по банковской гарантии заказным письмом с уведомлением о вручении в срок, обеспечивающий получение требования не позднее 31.01.2018, приняв во внимание период почтовой пересылки, реальный срок банковской гарантии превышает срок действия контракта менее, чем на месяц.

Согласно протоколу заказчика от 26.06.2017 №ППУ1 ООО «НПРМ «Южная Крепость» признан уклонившейся от заключения контракта по основанию невыполнения части 3 статьи 54 Закона №44-ФЗ (непредоставление подписанных им экземпляров контракта в требуемый срок и/или документов, подтверждающих предоставление обеспечения исполнения контракта).

В связи с этим, Севнаследие 27.06.2017 подписало с ООО «Гуар» как с субъектом, заявке которой присвоен второй номер, государственный контракт №1/2017 на оказание услуг по паспортизации объектов культурного наследия, расположенных на территории города Севастополя с ценой контракта 28 000 000 руб. (т. 1, л.д. 113-124).

Изложенное, послужило основанием для обращения ООО «НПРМ «Южная Крепость» в арбитражный суд с иском.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 1 Закона №44-ФЗ настоящий Закон регулирует отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, в части, касающейся определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

Исходя из статьи 6 Закона №44-ФЗ, контрактная система в сфере закупок основывается на принципах открытости и прозрачности информации о контрактной системе в сфере закупок, а также обеспечения конкуренции, профессионализма заказчиков, стимулирования инноваций, единства контрактной системы в сфере закупок, ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд, эффективности осуществления закупок.

Заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя). Конкурентными способами определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) являются конкурсы (открытый конкурс, конкурс с ограниченным участием, двухэтапный конкурс, закрытый конкурс, закрытый конкурс с ограниченным участием, закрытый двухэтапный конкурс), аукционы (аукцион в электронной форме, закрытый аукцион), запрос котировок, запрос предложений (части 1 и 2 статьи 24 Закона №44-ФЗ).

Согласно части 1 статьи 56 Закона №44-ФЗ под конкурсом с ограниченным участием понимается конкурс, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого конкурса и конкурсной документации, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования и победитель такого конкурса определяется из числа участников закупки, прошедших предквалификационный отбор.

Пунктом 1 части 2 статьи 56 Закона №44-ФЗ определено, что заказчик осуществляет закупки путем проведения конкурса с ограниченным участием в случаях если поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг по причине их технической (или) технологической сложности, инновационного, высокотехнологичного или специализированного характера способны осуществить только поставщики (подрядчики, исполнители), имеющие необходимый уровень квалификации. Перечень случаев и (или) порядок отнесения товаров, работ, услуг к товарам, работам, услугам, которые по причине их технической и (или) технологической сложности, инновационного, высокотехнологичного или специализированного характера способны поставить, выполнить, оказать только поставщики (подрядчики, исполнители), имеющие необходимый уровень квалификации, устанавливаются Правительством Российской Федерации.

В соответствии с частью 3 статьи 96 Закона №44-ФЗ исполнение контракта может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям статьи 45 настоящего Федерального закона.

В силу части 4 этой же статьи контракт заключается после предоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в соответствии с настоящим Федеральным законом.

Согласно части 2 статьи 45 Закона №44-ФЗ банковская гарантия должна быть безотзывной и должна содержать обязательства принципала, надлежащее исполнение которых обеспечивается банковской гарантией (пункт 2).

Как следует из банковской гарантии, предоставленной ООО «НПРМ «Южная Крепость»  (т. 1, л.д. 28), обстоятельствами при наступлении которых гарантом (банк) выплачивается бенефициару (Севнаследию) сумма гарантии или ее часть, являются неисполнение или ненадлежащее исполнение принципалом своих обязательств по контракту, в результате которых у принципала возникают следующие обязательства перед бенефициаром:

- обязательства уплатить суммы неустоек (штрафов, пеней), предусмотренных контрактом;

- обязательства уплатить суммы убытков (за исключением упущенной выгоды) в случае расторжения контракта по причине его неисполнения или ненадлежащего исполнения принципалом;

- обязательства по возврату аванса (если выплата аванса предусмотрена контрактом, а требование по гарантии предъявлено в случае ненадлежащего исполнения принципалом обязательств по возврату аванса).

Как уже указывалось выше, Севнаследие оценило представленную истцом банковскую гарантию на ее соответствие пункту 7.8 проекта государственного контракта, которым закреплено, что по контракту должны быть обеспечены обязательства исполнителя по возмещению убытков государственного заказчика, причиненных исполнением или ненадлежащим исполнением обязательств по контракту, а также обязанность по выплате неустойки (штрафа, пени), возврату иных долгов, возникших у исполнителя перед государственным заказчиком.

Вместе с тем, требования, предъявляемые заказчиком в конкурсной документации к оформлению банковской гарантии, закреплены в пункте 43 информационной карты этой документации «Порядок предоставления обеспечения исполнения контракта, требования к обеспечению исполнения контракта, условия обеспечения исполнения контракта» (т. 2, л.д. 23-24).

Так, заказчик определил, что требования к обеспечению исполнения контракта, предоставляемому в виде банковской гарантии, установлены в статье 45 Закона №44-ФЗ. Сама формулировка пункта 43 информационной карты конкурсной документации дублирует положения статьи 45 Закона №44-ФЗ и Постановление Правительства Российской Федерации от 08.11.2013 №1005 «О банковских гарантиях, используемых для целей Федерального закона «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», утвердившее Перечень документов, предоставляемых заказчиком банку одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии. Как верно отмечено истцом, никаких ссылок либо указаний о предоставлении победителем банковской гарантии, обеспечивающей обязательства исполнителя в ином порядке, конкурсная документация не содержит.

Таким образом, вывод суда первой инстанции о том, что сформулировав подобным образом требования к банковской гарантии, заказчик тем самым неправомерно в последующем предъявил к победителю конкурса претензии в части дефектности представленной банковской гарантии, выходящие за пределы пункта 43 информационной карты обоснован, подтверждается материалами дела.

Доводы апеллянтов о том, что в банковской гарантии предусмотрено отлагательное условие, противоречащее пункту 6 части 2 статьи 45 Закона о контрактной системе подлежит отклонению по следующим основаниям.

Так, согласно пункту 6 части 2 статьи 45 Закона о контрактной системе, банковская гарантия должна содержать отлагательное условие, предусматривающее заключение договора предоставления банковской гарантии по обязательствам принципала, возникшим из контракта при его заключении, в случае предоставления банковской гарантии в качестве обеспечения исполнения контракта.

Из указанного следует, что банковская гарантия предоставлена при условии заключения договора о предоставлении банковской гарантии между Гарантом (банком) и Принципалом (исполнителем).

В соответствии с пунктом 14 банковской гарантии, «Гарантия предоставлена под отлагательным условием, а именно: при условии заключения между ГАРАНТОМ и ПРИНЦИПАЛОМ Договора о предоставлении банковской гарантии № НБГК-007210-44ФЗ-Т по обязательствам ПРИНЦИПАЛА, возникшим из КОНТРАКТА, в случае предоставления Гарантии в качестве обеспечения исполнения КОНТРАКТА».

Таким образом, суд первой инстанции обосновано пришел к выводу о том, что банковская гарантия, представленная ООО НПРМ «Южная крепость», содержит отлагательное условие, соответствующее пункту 6 части 2 статьи 45 Закона о контрактной системе.

В соответствии с пунктом 5 части 2 статьи 45 Закона о контрактной системе, банковская гарантия должна содержать срок действия банковской гарантии с учетом требований статей 44 и 96 настоящего Федерального закона.

Частью 3 статьи 96 Закона о контрактной системе установлено, что срок действия банковской гарантии должен превышать срок действия контракта не менее чем на один месяц.

Согласно пункту 12.1 проекта государственного контракта, контракт вступает в силу с момента его заключения и действует до 30 декабря 2017 года.

Срок действия банковской гарантии, представленной ООО НПРМ «Южная крепость» установлен с 23 июня 2017 года по 31 января 2018 года включительно.

Вышеизложенное так же свидетельствует об исполнении Заказчиком требований пункта 5 части 2 статьи 45 и части 3 статьи 96 Закона о контрактной системе.

Кроме того, апеллянты указывают, что в банковской гарантии установлен неверный способ предоставления Заказчиком Гаранту требования платежа по гарантии, именно заказным письмом с уведомлением о вручении. 

Коллегия судей отмечает, что Законом о контрактной системе не установлены требования к способу направления указанных документов Гаранту, в связи с чем, указанное положение не противоречит действующему законодательству, и не может свидетельствовать о том, что срок действия банковской гарантии составляет менее месяца.

Более того, Заказчик в своем уведомлении об отказе в принятии банковской гарантии отмечает несоответствие такой гарантии требованиям части 3 статьи 45 Закона о контрактной системе, в соответствии с которой, в случае, предусмотренном извещением об осуществлении закупки, документацией о закупке, проектом контракта, заключаемого с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем), в банковскую гарантию включается условие о праве заказчика на бесспорное списание денежных средств со счета гаранта, если гарантом в срок не более чем пять рабочих дней не исполнено требование заказчика об уплате денежной суммы по банковской гарантии, направленное до окончания срока действия банковской гарантии.

Изучением пункта 15 банковской гарантии установлено, что «Гарант соглашается, что Бенефициар имеет право на бесспорное списание денежных средств со счета Гаранта, если Гарантом в срок не более чем 5 (Пять) рабочих дней не исполнено Требование платежа по Гарантии, направленное до окончания срока действиях Гарантии. Условие, установленное настоящим пунктом, применяется, если в извещении об осуществлении закупки, документацией о закупке, проектом Контракта, заключаемого с Принципалом, предусмотрено соответствующее право Бенефициара».

Из указанного пункта следует, что банковская гарантия соответствует требованиям части 3 статьи 45 Закона о контрактной системе.

На основании вышеизложенного, коллегия судей приходит к выводу о том, что ООО НПРМ «Южная крепость» исполнило свои обязательства о предоставлении обеспечения исполнения государственного контракта, в соответствии с требованиями статей 45, 54, 96 Закона о контрактной системе

Как правильно установлено судом первой инстанции заказчик, оценивая банковскую гарантию истца, применил формальный подход, в том числе отличный от ранее осуществленного в аналогичных ситуациях, в отсутствие на то обоснованных мотивов, априорно констатировав недобросовестность в поведении истца.

Доводы апеллянтов в данной части также подлежат отклонению поскольку доказательства, на которых основывался суд, признаны относимыми и допустимыми.

Таким образом, суд первой инстанции обосновано пришел к выводу об отсутствии у Севнаследия правовых и фактических оснований для отклонения представленной ООО НПРМ «Южная крепость» банковской гарантии, тем более, и уклонившимся от заключения государственного контракта.

Согласно пункту 1 статьи 2 АПК РФ одной из задач судопроизводства в арбитражных судах является защита нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов лиц, осуществляющих предпринимательскую и иную экономическую деятельность.

Статья 4 АПК РФ предусматривает, что заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном настоящим Кодексом. Отсутствие нарушенных прав и законных интересов истца является самостоятельным основанием для отказа в удовлетворении исковых требований.

По смыслу статьи 12 ГК РФ способы защиты прав подлежат применению в случае, когда имеет место нарушение или оспаривание прав и законных интересов лица, требующего их применения.

В силу пункта 1 статьи 449 ГК РФ торги, проведенные с нарушением правил, установленных законом, могут быть признаны судом недействительными по иску заинтересованного лица.

По смыслу приведенной нормы основанием для признания торгов недействительными может служить не всякое формальное нарушение правил проведения торгов, а лишь имеющее существенное влияние на результат (результаты) торгов и находящееся в причинной связи с ущемлением прав и законных интересов истца.

Заявляя требование о признании недействительным спорного конкурса по правилам статьи 449 ГК РФ, истец не указал, в чем конкретно допущены Севнаследием нарушения при проведении торгов до процедуры заключения контракта, повлиявшие, прежде всего, на их результат.

Как следует из материалов дела, в ходе судебного разбирательства заказчик и общество представили суду акты сдачи-приемки оказанных услуг (этапа) по означенному государственному контракту от 18.07.2017 №1 на сумму 3 696 000 руб., включая 563 796 руб. 61 коп. НДС, от 31.08.2017 №2 на сумму 6 496 000 руб., включая 990 915 руб. 26 коп. НДС (том дела 7, листы 112, 108), от 25.09.2017 №3 на сумму 5 600 000 руб., включая 854 237 руб. 29 коп. НДС, а также платежное поручение от 08.09.2017 №139599 на перечисление исполнителю 6 496 000 руб. (представлены в судебном заседании 27.09.2017).

В связи с этим апеллянты ссылаются на отсутствие оснований для признания контракта недействительным, как исполненного в большей его части.

В определении Верховного Суда Российской Федерации от 28.01.2016 №301-ЭС15-12618 по делу №А29-506/2014 сформирована правоприменительная практика, согласно которой если истец не предъявляет требование о применении последствий недействительной сделки, а заявляет лишь о признании торгов и, как следствие, договоров, заключенных с лицами, выигравшими торги, недействительными, то факт исполнения сделки для таких требований значения не имеет. Как указал Верховный Суд Российской Федерации в названном определении, отказ в заявленном в настоящем деле иске по мотиву исполнения сделок, заключенных по результатам торгов, означал бы воспрепятствование заинтересованному лицу (в частности, участнику торгов) защитить свое нарушенное право предусмотренным законом способом, который это лицо избрало.

В соответствие с пунктами 3, 4 статьи 166 ГК РФ требование о применении последствий недействительности ничтожной сделки вправе предъявить сторона сделки, а в предусмотренных законом случаях также иное лицо. Требование о признании недействительной ничтожной сделки независимо от применения последствий ее недействительности может быть удовлетворено, если лицо, предъявляющее такое требование, имеет охраняемый законом интерес в признании этой сделки недействительной. Суд вправе применить последствия недействительности ничтожной сделки по своей инициативе, если это необходимо для защиты публичных интересов, и в иных предусмотренных законом случаях.

В исковом заявлении ООО «НПРМ «Южная Крепость» не заявлено о применении последствий недействительности сделки, а суд, приняв во внимание публичные (государственные) интересы, с учетом объема исполненных обязательств сторонами контракта, не выявил оснований для применения последствий недействительности сделки по собственности инициативе.

Таким образом, исходя из незаконности отклонения Севнаследием представленной истцом как победителем конкурса банковской гарантии и, как следствие, о неправомерности признания заказчиком ООО «НПРМ «Южная Крепость» уклонившейся от заключения государственного контракта, суд обосновано пришел к выводу о недействительности контракта от 27.06.2017 №1/2017 как заключенного вопреки требованиям Закона и грубо нарушившего интересы государства, прежде всего, в части эффективного и рационального использования бюджетных денежных средств, выделяемых в рамках федеральной целевой программы (заключение государственного контракта с истцом подлежало по цене 14 000 000 руб., в то время как с ООО «Гуар» контракт заключен на сумму 28 000 000 руб.).

Кроме того, истцом по делу заявлено ходатайство о вынесении частного определения.

Согласно ст. 188.1 АПК РФ при выявлении в ходе рассмотрения дела случаев, требующих устранения нарушения законодательства Российской Федерации государственным органом, органом местного самоуправления, иным органом, организацией, наделенной федеральным законом отдельными государственными или иными публичными полномочиями, должностным лицом, адвокатом, субъектом профессиональной деятельности, арбитражный суд вправе вынести частное определение, которое направляется в соответствующий орган, организацию, наделенную федеральным законом отдельными государственными или иными публичными полномочиями, должностному лицу, а в случае нарушения законодательства Российской Федерации адвокатом, субъектом профессиональной деятельности - соответственно в адвокатское образование, саморегулируемую организацию, которые в течение месяца со дня его получения обязаны сообщить о принятых ими мерах.

Из содержания данной нормы следует, что вынесение частного определения направлено на устранение нарушений законности органами публичной власти, должностными и иными лицами, при этом, принятие указанного судебного акта осуществляется по результатам рассмотрения дела.

В обоснование вынесения частного определения заявитель сослался на частичное исполнение государственного контракта и принятие работ Севнаследием от третьего лица.

Коллегия отмечает, что оценка действий ответчика по факту принятия работ в рамках государственного контракта находится за пределами предмета доказывания в рамках настоящего спора.

Фактически подлежат оценке действия Севнаследния на момент принятия уведомления, т.е. на момент 26.06.2017 года.

Кроме того, применение меры воздействия в виде вынесения частного определения является правом, а не обязанностью арбитражного суда.

В связи с изложенным, ходатайство заявителя о вынесении частного определения в отношении Севнаследия подлежит оставлению без удовлетворения.

Оценивая изложенные в апелляционных жалоб доводы, судом установлено, что отсутствуют ссылки на факты, которые не были предметом рассмотрения суда первой инстанции, имели бы юридическое значение и могли бы повлиять в той или иной степени на  принятие законного и обоснованного судебного акта при рассмотрении заявленного требования по существу, в связи с чем, доводы апелляционной жалобы судом апелляционной инстанции признаются несостоятельными.

Оснований для безусловной отмены принятого судом первой инстанции судебного акта коллегия не усматривает.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ государственная пошлина по апелляционной жалобе относится на заявителя.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцать первый арбитражный апелляционный суд, 

 

п о с т а н о в и л:

решение Арбитражного суда города Севастополя от 03 октября 2017 года по делу № А84-2767/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Гуар» и  апелляционную жалобу Управления охраны объектов культурного наследия города Севастополя  без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Центрального округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия в порядке, установленном статьей 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

 

Председательствующий                                                                               О.И. Мунтян

Судьи                                                                                                                           А.В. Зарубин

                                                                                                                           С.А. Рыбина